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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 258
 
  Dictamen : 258 del 30/09/2002   

30 de setiembre del 2002

C-258-2002


30 de setiembre del 2002


 


 


 


Ingeniero


Jorge Sauma Aguilar


Gerente General de CORBANA


S.O


 


 


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, damos respuesta a su oficio GG.4112002, del 22 de agosto pasado, recibido en esta Procuraduría el 28 de agosto siguiente, por medio del cual nos comunica el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de ese ente, en el artículo VIII de su sesión n.° 35-08-2002, celebrada el 13 de agosto último. En dicho acuerdo se decidió consultarnos "…si la Junta Directiva de la Corporación Bananera Nacional S.A. puede continuar sesionando cuando alguno de sus integrantes no haya sido investido por renuncia del anterior miembro o vencimiento del plazo".


I.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURIA RELACIONADOS CON EL TEMA EN CONSULTA:


    Antes de pronunciarnos sobre la situación concreta que se nos plantea, consideramos oportuno mencionar algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría en relación con el quórum estructural y la figura de la "prorrogatio", temas que se encuentran muy vinculados con el fondo de la consulta.


A.- Sobre la debida integración de los órganos colegiados (quórum estructural) como requisito para la validez de sus actos:


    Este Despacho ha sostenido, de manera reiterada y sistemática, desde hace ya mucho tiempo, que la debida integración de un órgano colegiado, con la totalidad de los miembros que deben formar parte de él, constituye un requisito indispensable para que su funcionamiento sea válido.


    Seguidamente transcribiremos, en lo que interesa, algunos de los pronunciamientos que se han referido al tema:


"La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia..." (Dictamen C- 136-88 del 17 de agosto de 1988).


"La posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido" (Dictamen C- 195-90 del 30 de noviembre de 1990).


"No podría considerarse que existe una correcta integración de la ‘junta’ en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido (...) si la ‘junta médica’ no está integrada en estos momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros" (Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).


"El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar regularmente: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (...) La inexistencia del órgano - por falta de nombramiento de uno de sus miembros- , la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado (...) Por lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior" (Dictamen C- 025-97 del 7 de febrero de 1997).


"La falta de nombramiento de uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central (...) repercute en la imposibilidad de que dicho cuerpo colegiado pueda sesionar válidamente, habida cuenta de que, de llevarse a cabo las sesiones, los acuerdos que en tales circunstancias se tomen, resultarían absolutamente nulos, por el vicio sustancial que presenta uno de los elementos del acto: a saber, el sujeto" (Dictamen C- 055-97 del 15 de abril de 1997).


"... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno" (Dictamen C- 251-98 del 25 de noviembre de 1998).


"‘La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. 2, de la Ley General de la Administración Pública)" (Dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999).


"En consecuencia, a sabiendas de que Usted nos indica en su misiva, que la actual Junta Directiva del CONAI, prorrogada en su personería jurídica por la Sala Constitucional, se encuentra actualmente integrada y sesiona con solo cuatro (4) de sus siete (7) miembros, debemos concluir que en esas condiciones ese órgano colegiado no puede ejercer válidamente sus funciones y competencias, pues para ello debería estar completado su quórum estructural, que exige la presencia de todos y cada uno de los siete (7) miembros que integran el colegio, debidamente nombrados o elegidos por la Asamblea General, para garantizar así la validez de sus reuniones y la de sus acuerdos." (O.J.-048-2001, de 7 de mayo del 2001).


"En reiteradas ocasiones en que hemos tenido la oportunidad de referirnos a los problemas que se presentan cuando existe falta de nombramiento de alguno de los directivos que integran órganos colegiados, ha sido constante el criterio de la Procuraduría General de que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente, y por ende, esa integración es presupuesto inexorable para que aquél pueda funcionar válidamente" (O.J. 081-2001 de 25 de junio del 2001).


"… si el órgano colegiado no está debidamente integrado, por el hecho de que el titular que representa al sector cooperativo no ha sido sustituido a la fecha, por lo que existe un cargo titular vacante, a tenor de la jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República, no puede sesionar válidamente…". (C-013-2002 del 14 de enero de 2002).


    Las transcripciones anteriores son claras en tanto reafirman la necesidad de que un órgano público esté debidamente constituido (lo que implica que todos sus miembros estén nombrados y debidamente investidos) para la validez de su funcionamiento.


B.- Respecto a la improcedencia de aplicar la "prorrogatio" en nuestro medio:


    La "prorrogatio" es una figura, concebida por la doctrina italiana, en virtud de la cual se permite la prolongación automática de la investidura en tanto se produce la designación, el nombramiento, o la elección - según corresponda- del sucesor.


    Ante una consulta muy similar a la que nos ocupa, donde se solicitó nuestro criterio respecto a la posibilidad de que la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica pudiese sesionar válidamente a pesar de haber una vacante en su seno, esta Procuraduría, en su dictamen C-025-97 ya citado, consideró inaplicable la figura de la "prorrogatio". En esa oportunidad se dijo:


"Es de advertir, por otra parte, la imposibilidad de utilizar figuras ideadas por la doctrina para impedir la afectación de la continuidad del servicio. Concretamente, la prorrogatio se reconoce para evitar una solución de continuidad, de manera que se permite que la autoridad administrativa que ha perdido su competencia continúe ejercitándola parcialmente hasta la instalación de su sucesor. Se trata de un régimen transitorio aplicable también a los órganos colegiados y cuyo presupuesto es la pérdida de la competencia, circunstancia que no se da en el supuesto que nos ocupa […] Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior".


    El dictamen al cual se acaba de hacer referencia, fue objeto de una solicitud de reconsideración, por lo que el tema se sometió a conocimiento de la Asamblea de Procuradores. En dicha Asamblea se decidió, por unanimidad de los Procuradores presentes, ratificar el pronunciamiento citado. Lo anterior consta en el dictamen C- 055-97 del 15 de abril de 1997.


    Posteriormente, este Despacho se refirió de nuevo a la improcedencia de utilizar la figura de la "prorrogatio", esta vez, con ocasión de una consulta planteada por el Defensor Adjunto de los Habitantes, donde nos consultaba. "¿Cuál sería el mecanismo jurídico aplicable en cuanto a la representación de la Institución en caso de que no se hubiera nombrado el titular de ésta al 12 de mayo del 2001, fecha en que concluye el nombramiento del Defensor Adjunto?". Si bien en esa oportunidad el objeto de análisis fue la posibilidad de prolongar el funcionamiento de un órgano unipersonal y no el de uno colegiado (como en el caso de la consulta que nos ocupa) algunos de los argumentos ahí expuestos son aplicables tanto a unos como a otros. Veamos:


"No ignora este despacho que la ‘prorrogatio’ es un instituto jurídico que permite la continuidad del órgano y que su receptabilidad en el Derecho Público obedece a razones de interés público, ya que tanto la discontinuidad de la función administrativa, como la falta del ejercicio de atribuciones claves para el buen desempeño de la institución, podrían provocar un deterioro o un daño importante al interés público. No obstante ello, tampoco podemos dejar de lado o desconocer que este instituto jurídico entraña riesgos o situaciones de peligro no sólo para el buen ejercicio de la función administrativa, sino para la institucionalidad del país, las cuales, a toda costa, se hace necesario evitar. Lo que venimos afirmando encuentra sustento en el hecho de que el análisis jurídico tiene, necesariamente, que trascender el asunto puntal que se le ha planteado a la Procuraduría General de la República y proyectarse a todo el conjunto de situaciones que podrían darse, si aceptáramos la receptabilidad, en el ordenamiento jurídico costarricense, de la ‘prorrogatio’.


En primer término, consideramos que la ‘prorrogatio’ no sería aplicable a los cargos de elección popular, salvo norma expresa, constitucional o legal, dependiendo del caso, que así lo autorice. Piénsese, por un momento, el riesgo de hacer extensivo este instituto jurídico al supuesto que estamos comentado. Un ejemplo ilustra lo que venimos comentando. Ante el eventual caso de que fallara el sistema de cociente y subcociente para elegir los diputados en una determina provincia, (situación que es posible y que estuvo a punto de presentarse en las elecciones nacionales de 1998 en las provincias de San José y Limón, como es de conocimiento público), ¿deberían quedarse los diputados que regularmente han venido desempeñado el cargo hasta que se nombre el titular? Nuestra respuesta es negativa a esta interrogante, dadas las enormes implicaciones que para la vida republicana tendría el permitir la prórroga automática en estos supuestos.


En segundo lugar, cuando la designación del funcionario corresponde a un órgano político, como es la Asamblea Legislativa, la ‘prorrogatio’ podría constituirse en un instrumento para no designar al titular del órgano y, a través de este subterfugio, prorrogar, en forma indefinida, el nombramiento de quien ha venido desempeñado el cargo, pese a que se le venció el plazo. En otras palabras, la ‘prorrogatio’ se convertiría en un mecanismo que coadyuvaría a no designar al titular del órgano.


Por otra parte, tampoco podemos dejar de lado las implicaciones jurídicas que tendría este instituto en el eventual caso de que un juez de lo contencioso administrativo o la Sala Constitucional no lo aceptaren. En este supuesto, estaríamos en presencia de actos absolutamente nulos (incompetencia por razón del tiempo y vicio en la investidura), salvo que se recurriera, por analogía, a la doctrina del funcionario de hecho para evitar la situación descrita.


En cuarto lugar, tampoco puede olvidar que la existencia de la vacancia constituye un instrumento de presión para que el órgano competente cumpla con los deberes que le impone el ordenamiento jurídico dentro del plazo establecido expresamente y, en un eventual supuesto de que se haya incumplido, dentro de un período razonable posterior. Más aún, si aceptáramos la tesis de la ‘prorrogatio’, ante la ‘crisis parlamentaria’, tal y como ocurrió en el año de 1996, cuando por un período de tiempo razonable no se nombró Contralor General y Subcontralor General de la República, el Partido Político entonces de oposición, bien pudo impedir la votación para la designación de los titulares de los órganos respectivos y, de esa forma, prorrogar el nombramiento de quienes venían ejerciendo el cargo. […]


En quinto término, también debemos señalar que la dilación en el nombramiento del jerarca de una institución, cuando se ha producido la vacante, no conlleva a necesariamente su completa paralización. Ésta deberá seguir funcionando normalmente, con la única salvedad de que las atribuciones exclusivas del jerarca, no podrán ser ejercidas por ningún funcionario. Si bien esto puede ocasionar algún trastorno, lo cierto del caso es que la institución puede seguir ejerciendo las funciones que le competen, tal y como ocurrió con la Contraloría General de la República en el año de 1996, cuando estuvo acéfala por un razonable período de tiempo, ante la falta de nombramiento del Contralor y el Subcontralor de la República.


En último lugar, existe una razón jurídica para pronunciarnos en contra de la receptiblidad de la ‘prorrogatio’ en nuestro medio. Como es bien sabido, la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. […] A nuestro modo de ver, ni de la técnica de las potestades implícitas, ni del fin que persiguen los entes y órganos públicos, es posible derivar una autorización del ordenamiento jurídico, en el sentido de que, en nuestro medio, sea posible la aplicación de la ‘prorrogatio’ ".


II.- RESPECTO A LA SITUACION DE LA JUNTA DIRECTIVA DE CORBANA:


    El criterio legal adjunto a la consulta (oficio D-8-99 del 9 de julio de 1999) señala que en caso de que se produzca una vacante en la Junta Directiva de CORBANA, ésta "…debe ser llenada en igual forma que se hace en las sociedades anónimas, tal y como lo prescribe el artículo 185 del Código de Comercio, es decir, en la forma en que lo señale el pacto social y en su defecto debe convocarse inmediatamente a la respectiva asamblea o solicitarse la designación a quien corresponda y, como en todas las sociedades anónimas, dicho órgano podrá seguir sesionando". Agrega que ello es así debido a que, por disposición legal, CORBANA tiene las características de una sociedad anónima y, además, porque los estatutos de la Corporación implícitamente prevén esa posibilidad al indicar que es la misma Junta Directiva la que debe solicitar el nombramiento de los directores necesarios para llenar las plazas vacantes. De esto último se deduce - según el criterio legal de cita- que la Junta Directiva puede seguir sesionando válidamente, entre otras cosas, para solicitar el nombramiento de los nuevos directores.


    Al respecto, debemos indicar que la creación, los objetivos y la naturaleza jurídica de CORBANA se encuentran regulados en los primeros tres artículos de la ley n.° 4895 de 16 de noviembre de 1971. Dichas normas disponen:


"Artículo 1.- Transformase la Asociación Bananera Nacional, Sociedad Anónima, en una corporación que conservará la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, y que en adelante se denominará Corporación Bananera Nacional, cuyas siglas serán CORBANA. La Corporación tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, estará domiciliada en la ciudad de San José y podrá establecer agencias y sucursales dentro y fuera del territorio nacional". (Así reformado por el artículo 1º de la ley n.° 7147 de 30 de abril de 1990).


"Artículo 2.- La Corporación tendrá como objetivo fundamental el desarrollo bananero nacional, mediante el fortalecimiento de la participación de empresas costarricenses en la producción y, especialmente, en la comercialización del banano". (Así reformado por el artículo 1º de la ley n.° 7147 de 30 de abril de 1990).


"Artículo 3.- La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común.


Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.


El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla." (Así reformado por el artículo 1º de la ley n.° 7147 de 30 de abril de1990).


    Obsérvese que si bien CORBANA, de conformidad con el artículo 1° de su ley de creación, ostenta la figura de una sociedad anónima (regida supletoriamente en cuanto a su actividad por el Código de Comercio y el Derecho común) ello no implica que en cuanto a su organización no le sean aplicables las normas del derecho administrativo.


    Ya este Despacho ha tenido oportunidad, en otras ocasiones, de pronunciarse respecto a la naturaleza pública de CORBANA. Así, en nuestro dictamen C-246-95 del 29 de noviembre de 1995, se dijo:


"… CORBANA está definida por la ley, contradictoriamente, como un ‘ente público no estatal’ (una corporación) constituido como sociedad anónima […] Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial. CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a las limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable, CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas (función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas. […] La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa, máxime si esa sujeción es de carácter subsidiario, como es el caso de CORBANA. Permítasenos, al respecto, la siguiente cita: ‘La sociedad que es propiedad de un ente público - en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente - sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por la ley o por acto de la Administración, con base en la Ley’. E, ORTIZ ORTIZ: ‘La empresa pública como ente público’. IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 8." (El subrayado no es del original).


    A nuestro juicio, todo lo relativo a la conformación y el funcionamiento de la Junta Directiva de CORBANA, se rige por las normas y principios del derecho público, precisamente porque se trata de aspectos relacionados con la organización del ente y no con su actividad.


    Sobre el punto, el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública dispone:


"Artículo 3º.- 1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.


2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes".


    Durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de la norma recién transcrita, señalando que si bien algunos entes públicos pueden estar regidos en cuanto a su actividad por el derecho mercantil, lo relativo a su organización es materia de derecho público:


"La organización siempre sería pública, pero la actividad va a ser privada, por eso pusimos en el primer párrafo ‘El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos’ y acto seguido hacemos la salvedad en cuanto a la actividad de los que actúan como si fueran empresa privadas, por ejemplo, el Instituto de Seguros, el Ferrocarril Eléctrico al Pacífico y los Bancos. Puede darse el caso todavía más patente, que en Costa Rica todavía no existe muy claro, que es el de las sociedades del Estado. Antes existía por ejemplo Radiográfica en esas condiciones similares, sociedades en donde el Estado tiene participación mayoritaria o la totalidad del paquete de acciones y que funcionan como sociedades comunes. En estos casos también se aplica el derecho mercantil y no el derecho administrativo, a la actividad de las sociedades." (QUIROS CORONADO ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 86).


    En todo caso, obsérvese que la Ley de Creación de CORBANA no excluye la aplicación del derecho administrativo en lo relativo a la organización del ente. Por el contrario, en esa ley se regula lo concerniente a la existencia de un órgano deliberativo superior (Asamblea General), de un órgano director (Junta Directiva), de un órgano ejecutor (Gerente General), de un órgano contralor (Auditor), etc. Específicamente, en cuanto a la Junta Directiva, se regula lo relacionado con su integración (artículo 8), con los impedimentos para formar parte de ese órgano (artículo 9), con las incompatibilidades de sus miembros (artículo 10), con el plazo de nombramiento y causas de cesación en el cargo (artículo 11), con lo relativo al quórum (artículo 13), etc.


    Tomando en cuenta lo anterior, no podría afirmarse que en lo que concierne a la organización de CORBANA y particularmente, en lo relativo a la conformación y funcionamiento de su Junta Directiva, rijan supletoriamente las normas del Código de Comercio y el derecho común, pues en ese aspecto impera el derecho administrativo y sus principios.


    Siguiendo esa tesis, no es posible aceptar que la Junta Directiva de CORBANA funcione válidamente en condiciones de vacancia. La jurisprudencia administrativa emanada de este órgano, la cual fue reseñada en el apartado anterior de este pronunciamiento, es conteste en cuanto a ello.


    Debe tomarse en cuenta, adicionalmente, que por ser la Junta Directiva de CORBANA un órgano colegiado donde confluyen representantes de sectores que podrían tener - en ciertos aspectos específicos- intereses contrapuestos, admitir la continuidad en el funcionamiento de ese órgano cuando alguno (o algunos) de esos sectores no se encuentren debidamente representados, implicaría propiciar una especie de indefensión en la toma de decisiones contrarias a los intereses de los sectores no representados en ese momento.


    Recientemente este Despacho, siguiendo la jurisprudencia administrativa a que se ha hecho referencia, consideró una vez más improcedente hacer uso de la figura de la "prorrogatio" en nuestro medio. Se trata del dictamen C-253-2002, del 24 de setiembre último, donde se negó la posibilidad de prorrogar el período de funcionamiento de la Junta Directiva de FONECAFE.


III.- CONCLUSION:


    Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


1.- Los asuntos relativos a la conformación y el funcionamiento de la Junta Directiva de CORBANA, se rigen por las normas y principios del Derecho Público y no por el Código de Comercio. Lo anterior debido a que se trata de aspectos relacionados con la organización del ente, y no con su actividad.


2.- La Junta Directiva de CORBANA no puede sesionar válidamente cuando alguno o algunos de sus miembros no se encuentren debidamente nombrados e investidos para el ejercicio del cargo.


Del señor Gerente General de CORBANA, atento se suscribe,


 


 


 


 


 


MSc. Julio César Mesén Montoya


PROCURADOR ADJUNTO