C-094-85

6 de mayo de 1985

Licenciado

Daniel León Núñez

Director Nacional de Desarrollo

S.   D:

Estimado señor:

Con la anuencia del señor Procurador General de la República, doy respuesta a la consulta que nos hace referente a si los funcionarios del Departamento de Auditoría Comunal- en virtud de la norma de ejecución de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, para el ejercicio Fiscal de 1985, deben gozar de los beneficios económicos que la misma otorga. Pregunta además si esos funcionarios del Departamento de Auditoría Comunal, están imposibilitados de realizar trabajos de contabilidad (registrar, clasificar, sintetizar en términos monetarios para una entidad económica) a una asociación de desarrollo comunal recibiendo remuneración económica por parte de ella.

A la primera de las interrogantes, manifestamos que disentimos del criterio dado por el Departamento Legal de esa Dirección, ya que esta Procuraduría General mediante dictámenes C-026-85 (04) de 6 de febrero y C-079-85 (13) de 12 de abril, ambos de este año, vertidos por el jurisperito Fernando Albertazzi Herrera, expresó lo siguiente en el primero de ellos: 

“Como -de acuerdo con lo anterior- el artículo sobre el que se consulta lo que contiene es una reforma a la Ley Nº 5.867, consideramos necesario, para dar una acertada respuesta a su planteamiento, hacer la siguiente síntesis histórica: El Código de Normas y Procedimientos Tributarios, promulgado mediante la Ley Nº 4.755 de 3 de mayo de 1971, estableció en su artículo 113 restricciones laborales para el personal de las dependencias de la Administración Tributaria, al impedirles ejercer otros puestos públicos (con las excepciones allí contempladas), y al prohibirles desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias, así como hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualquier instancia.

Tal situación trajo como consecuencia que los servidores a quienes alcanzaba la referida restricción, iniciaran un movimiento tendiente a que se les reconociera un plus salarial que viniera a compensar esa especie de "capitis diminutio" económica que la medida trajo consigo, y que afectaba -entre otros servidores- a aquellos que desempeñaban los cargos denominados Auditores Fiscales, cargos que se encontraban fundamentalmente en el Programa "Administración de Impuestos Directos", dentro del cual concretamente se hallaba la Unidad de Auditoría Fiscal Externa y Auditoría Fiscal de Ventas. Dentro de este Programa existía una gran cantidad de puestos clasificados en ese entonces dentro de la serie de Auditoría Fiscal (Auditores Fiscales 5, 4, 3, 2 y 1, así como Asistentes Fiscales). Esta nomenclatura, como usted bien lo sabe, fue modificada por el nuevo Manual de Puestos.

Ahora bien, ¿qué significado tienen en nuestro idioma los vocablos "Auditor" y "Auditoría”? ¿Es en ese sentido castizo que se usan en nuestro país y, consecuentemente, el que pretendió darle el legislador en el párrafo de comentario?

            El Diccionario Ideológico de la Lengua Española, de J. Casares, contiene las siguientes definiciones:

"Auditor. m. Oyente/ de guerra:

Funcionario del cuerpo jurídico militar que interviene en los procedimientos judiciales del fuero de guerra/ de la nunciatura:

Asesor del nuncio en España/ de la Rota: Cada uno de los doce prelados que forman el tribunal romano llamado Rota/ de marina:

Juez letrado que entiende en las causas del fuero de mar".-

"Auditoría. f. Empleo de auditor/ Tribunal o despacho del auditor".

Para tratar de desentrañar un posible significado jurídico especial de tales términos, recurrimos al Diccionario de Derecho Usual de don Guillermo Cabanellas, el cual consigna lo siguiente:

"AUDITOR, De la latina auditor, derivada del verbo audio, oír, atender. Es generalmente el letrado de los jueces que carecen de conocimientos exactos del Derecho. Más especialmente, el letrado del Cuerpo jurídico militar que asesora a los militares en la interpretación y aplicación de las leyes; y además propone la resolución en los procesos del fuero castrense. Se llaman por eso auditores de guerra o auditores del ejército. Su competencia y atribuciones varían en los distintos países. Ante el auditor de guerra se formaliza el testamento militar hecho de palabra".

"AUDITOR DE LA NUNCIATURA. Asesor del Nuncio para conocer en apelación de las causas seguidas ante los obispos y metropolitanos de España".

"AUDITOR DE LA ROTA. Cada uno de los diez prelados que, en Roma, conoce en apelación de las causas de todo el mundo cristiano. El Tribunal de la Rota es el supremo en Derecho Canónico, salvo la autoridad trascendente del pontífice. Fue establecido por el papa Juan XXII".

"AUDITOR DE MARINA. En el fuero de mar, el juez letrado que entiende en las causas",

"AUDITORIA. Cargo de auditor; y su tribunal u oficina".

- Como puede notarse, ninguna de las anteriores definiciones hace relación -ni siquiera cercana- a lo que en Costa Rica usamos denominar auditoría o auditor. De ahí que es lógico concluir que el sentido que en nuestro medio se da a esos términos (refiriéndose a los vocablos "auditoría" y "auditor") proviene de Chile (país con el que Costa Rica ha tenido muy fuertes lazos culturales), pues es importante consignar que el Diccionario Larousse apunta la siguiente acepción:

"Auditor. m. Funcionario jurídico militar o eclesiástico: auditor de guerra, de la Rota/ Chil. Revisor de Cuentas Colegiado". "Auditoría. f. Empleo o dignidad de auditor/ Tribunal o despacho del auditor".

De acuerdo con lo anterior debemos -en acatamiento de uno de los principios rectores de la hermenéutica legal- seguir el atinado consejo que nos da el maestro Brenes Córdoba en el Tratado de las Personas, párrafo 58, en el sentido de que "Las palabras con que esté redactada la ley deben ser entendidas en su significación corriente, a no ser que el legislador les haya dado otra particular o técnica, caso en el cual habrá de tomarse en cuenta esta particularidad a fin de ajustarse al concepto que propiamente se ha querido expresar".

Resulta ineludible mencionar el hecho de que la ley Nª 5.867 ha sido ampliada en sus alcances con múltiples reformas, mediante las cuales se han incluido funcionarios que laboran en diversos campos de la Administración Pública ajenos, por completo, a la actividad tributaria.

Sin embargo, tal circunstancia no enerva la necesidad de acudir a los orígenes de la ley para poder interpretar el sentido y los alcances de una reforma a su articulado principal, como es la que se examina.

Todo lo anterior hace arribar a este Despacho a la conclusión de que cuando el artículo 15 de la Ley de Presupuesto para 1985 hace mención expresa de "...los funcionarios de auditoría en las diferentes entidades del Gobierno Central...", se está refiriendo a aquellos funcionarios encargados de ejercer controles contables, así como labores de inspección fiscal, conclusión que se ve reforzada por lo que al efecto dispone precisamente el artículo anterior (14), mediante el cual se agrega un párrafo, también al artículo 1º de la Ley de cita (Nº 5.867), con el siguiente texto: "Los beneficios y prohibiciones que se indican en este artículo, incluyen al personal técnico de la Auditoría General de Bancos", concepto legal que resulta perfectamente congruente con lo expuesto supra”.

El segundo dictamen expresó:

“….damos respuesta al planteamiento proveniente de esa Junta Directiva, en los siguientes términos: el artículo 15 de la Ley de Presupuesto para el años en curso (No. 6982 de 19 de diciembre de 1984), contiene una reforma referente al párrafo primero del artículo 1 de la Ley No. 5.867 de 15 de diciembre de 1975, ley que regula lo concerniente al pago del plus salarial que (en concepto de compensación económica por la prohibición que contiene el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios) el legislador acordó para el personal que labora para la administración tributaria. En la reforma de cita se consigna el siguiente párrafo: "Igualmente se hace extensiva esta prohibición y sus beneficios a los funcionarios de auditoría, en las diferentes entidades del Gobierno Central, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas". De acuerdo con lo anterior, se hace indispensable- para ir fundamentando la respuesta a la consulta que se nos plantea- determinar si, jurídicamente, el INSA forma parte de lo que la norma califica como "entidades del Gobierno Central”. En primer lugar, debe apuntarse que tal frase de nuestro legislador no es nada feliz, puesto que lleva en sí una incongruencia conceptual, ya que al referirse a "Gobierno Central " debe entenderse por tal la administración centralizada; de ahí que, en buena doctrina, no puede válidamente hablarse de "entidades" del Gobierno Central, pues- en nuestro medio jurídico- el término "entidad" tiene el significado de ente o, al menos, se usa para calificar con él a un organismo descentralizado. En vista de ello, resulta necesario analizar, desde un ángulo lógico, la referida frase, para poder determinar la intención que tuvo el legislador al consignarla.

Tal análisis nos lleva necesariamente a puntualizar que en el concepto que se examina existen, según se dijo, dos términos, pero es evidente que uno de ellos es más técnico que el otro (entidades), en tanto que el segundo (Gobierno Central) es de uso menos especializado y más difundido, amén de que expresa una idea sin duda más concreta que el otro concepto usado en la ley. Ello nos hace llegar a la conclusión de que ante el caso de antinomia frente al cual nos encontramos, el vocablo usado en forma errónea es "entidades", ya que no de cabernos duda de que el legislador, al citar al Gobierno Central, quiso referirse a él y lo hizo de manera concreta y consciente en cuanto al contenido y alcances del término.

Hecha la anterior determinación conceptual, resta establecer sí, jurídicamente, el INSA forma parte o no del Gobierno Central, aspecto que es preciso dilucidar para poder precisar si a los funcionarios de su Auditoría les es aplicable la prohibición- y el correlativo beneficio salarial- que contiene la norma bajo examen. En consecuencia, tendrían la prohibición en el supuesto de que resultara legalmente posible afirmar que ese Instituto forma parte del Gobierno Central.

Como primer elemento de juicio que debe examinarse para llegar a tal definición, tenemos la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, que ubica al Instituto Nacional sobre Alcoholismo como un órgano adscrito al Despacho del Ministro. Sin embargo, la referida disposición no basta, por si sola, para solucionar el asunto que se analiza, pues el hecho de que una ley disponga que un órgano es "adscrito" no le está otorgando- con el solo hecho de darle esa denominación- un status jurídico definido. Es por ello que ya esta Procuraduría General de la República – mediante el dictamen C-229-79 de fecha 5 de octubre de 1979- manifestó que "… Realmente el significado que el legislador costarricense ha dado al término "adscrito" cuando el uso dentro de una ley, no puede asimilarse a lo que por adscrito se señala en el diccionario de Real Academia Española, así como en los diccionarios jurídicos. - Al efecto, como podrá observarse, el vocablo de comentario es definido por la Real Academia Española de la Lengua de la siguiente manera: "Adscrito.- Del latín adscriptus. Adscribir: agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino".- Por su parte, el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas manifiesta que, entre otras acepciones, por adscrito debe entenderse "agregado, dependiente, sujeto".- Así las cosas, cuando una ley dispone que un órgano es adscrito no les está dando, por ese motivo, la naturaleza de un ente dependiente, ni tampoco un perfil de sujeción, sino que mediante esta figura jurídica se trata de establecer una desconcentración administrativa, que obedece generalmente a funciones técnicas, de cierta especialidad, de interés nacional en una determinada actividad o área; además de que se dota a estos órganos de normativas que les dan características definidas…".

En síntesis, mediante el anterior dictamen, transcrito en lo pertinente, este Despacho llega a la conclusión de que al disponer la ley que un órgano es adscrito, está señalando una desconcentración administrativa de éste en relación con el jerarca. Y, jurídicamente hablando, ¿qué significado y trascendencia tiene el término desconcentración?

Del ilustre Profesor Uruguayo Enrique Sayagués Laso, transcribimos los siguientes párrafos, en vista de la claridad de los conceptos que en ellos se exponen: "…125 LA DESCONCENTRACION.- Los desarrollos expuestos hasta ahora se refieren a las administraciones fuertemente centralizadas, donde existe una positiva concentración funcional en el jerarca, o sea los regímenes en que la contracción funcional no subsiste en las grandes administraciones, por cuanto la intervención estatal cada días mayor, al congestionar la actividad de los jerarcas, ha obligado a ampliar la esfera de acción de los órganos subordinados.- Como consecuencia se ha operado un desplazamiento de poderes de administración del jerarca hacia los órganos inferiores, de origen legal y de intensidad variable, que sin romper la vinculación jerárquica entre dichos órganos, le ha dado una fisonomía especial.- Este proceso de desplazamiento de poderes hacia los órganos subordinados- primera etapa del proceso más amplio de descentralización administrativa- ha sido denominada desconcentración…" (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I).

De lo anterior queda claro que en la desconcentración administrativa lo que encontramos es un desplazamiento de poderes del jerarca hacia ciertos órganos. En el supuesto de que no haya desconcentración, el jerarca mantiene íntegros todos sus poderes y potestades administrativas. El mismo autor, en la obra citada, hace la siguiente exposición:

"…120. ESTRUCTURA INTERNA DE LA ADMINISTRACIÓN.- Examinando la organización interna de una administración centralizada, se observa que los órganos y funcionarios que la integran están vinculados unos a otros de tal manera que en definitiva todos dependen del jerarca, subordinación indispensable- según hemos dicho- para asegurar la unidad de acción del conjunto.- Pero esa dependencia del jerarca no es siempre directa, en el sentido de que si bien unos órganos le están vinculados inmediatamente, hay órganos que dependen de aquél a través de otros órganos. Así, las Jefaturas de Policía depende en forma inmediata del Ministerio del Interior, mientras que la comisarías dependen directamente de las Jefaturas y, por intermedio de éstas, del Ministerio. - Esta Organización de la administración centralizada puede expresarse gráficamente en la forma utilizada para los árboles genealógicos. También se ha utilizado el símil de la pirámide: el vértice lo ocuparía el jerarca, dominado todo el conjunto; las aristas, sobre las cuales estarían colocado los distintos órganos, representarían las líneas de la jerarquía; la distancia desde el vértice constituiría el grado; y en la base de la pirámide se hallarían los órganos o funcionarios que ocupan el último grado jerárquico. Esta expresión gráfica, sumamente ilustrativa, resulta exacta si no se la limita al aspecto externo de la pirámide y se penetra en su interior. En efecto, cada órgano colocado en las aristas ocupa, a su vez, el vértice de otra pirámide más pequeña, en la que se sitúan los órganos que de él depende, y así sucesivamente…con esta organización interna el jerarca está en condiciones de dirigir toda la actividad de los órganos y funcionarios que le están subordinados. Su voluntad, siguiendo las líneas jerárquicas, llegará hasta los últimos grados de la jerarquía y encauzará la acción de todos los agentes públicos…”.-

"Nuestra legislación positiva tiene la siguiente regla, referida al punto que se analiza: "Artículo 83.- 1. Todo órgano distinto del jerarca está plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento…" (Ley General de la Administración Pública).”

El pensamiento jurídico y análisis de las normas que han sido transcritas, sirven de fundamento y son aplicables a su consulta. La Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad -N° 3859 de 7 de abril de 1967, fue reformada por la Ley de Reestructuración del Poder Ejecutivo No. 6812 de 14 de setiembre de 1982, y para los efectos consiguientes expresó:

“Artículo 10.- Refórmanse los artículos 1º, 8º y 11 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Nº 3859 del 7 de abril de 1967, modificada por la Nº 4788 del 5 de julio de 1971, para que digan así:

"Artículo 1º.- Créase la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, como órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, y como instrumento básico de desarrollo, encargada de fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país, para lograr su participación activa y consciente en la realización de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social".

"Artículo 8º.- Habrá un Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, integrado por los siguientes miembros: el Ministro de Gobernación y Policía, o su representante; un Ministro de otra cartera, o su representante, que designará el Presidente de la República; tres miembros de las asociaciones de desarrollo y dos miembros de la unión de gobiernos locales. Los representantes de las asociaciones de desarrollo y de la unión de gobiernos locales serán nombrados de las ternas que deberán solicitarse a esas entidades. El Consejo será presidido por el Ministro de Gobernación y Policía o su representante. Cuando las asociaciones de desarrollo están organizadas a escala nacional, serán los organismos nacionales los encargados de presentar las ternas correspondientes. La integración del Consejo se hará por decreto ejecutivo".

"Artículo 11.- Los acuerdos del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, sancionados por el Presidente de la República y por el Ministro de Gobernación y Policía, tendrán carácter obligatorio para los Ministerios en cuanto a las acciones relacionadas con programas de desarrollo comunal”.

De los tres artículos transcritos, se desprende que la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, es el órgano colegiado máximo del ente y que sus acuerdos relacionados con programas de desarrollo comunal, son obligatorios para los Ministros, cuando son sancionados por el Presidente de la República y por el Ministro de Gobernación y Policía, además, el Consejo fija las políticas a seguir en materia propia dada por la Ley (artículo 10 de la Ley N° 3859 citada).

Por todo lo expresado, el beneficio económico (prohibición del ejercicio profesional, de que habla la Norma N°15 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del presente período fiscal, que reformó el artículo 1 de la Ley N° 5867, no le es aplicable a los funcionarios que desempeñen funciones de Auditor dentro del Departamento de Auditoría Comunal de la Dirección consultante.

La segunda pregunta, tocante a si los señores Auditores están impedidos de llevar contabilidades de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, recibiendo a cambio remuneración por esa labor, la respondemos así: La prestación de servicios de contabilidad a las Asociaciones de Desarrollo Comunal por parte de los señores Auditores del Departamento de la Auditoría Comunal, va en contra de toda lógica y roza con la ética profesional ya que el funcionario encargado de realizar un auditoraje a una asociación de desarrollo comunal, en la que él mismo realizó la contabilidad, estaría fiscalizando su propia labor y la función auditora sería nugatoria. Lo que existe para el caso concreto no es una imposibilidad, sino una incompatibilidad de funciones, restringida a las Asociaciones de Desarrollo Comunal.

Dejo así contestada su estimable consulta.

Atentamente;

Lic. Luis Francisco Madriz

PROCURADORDE RELACIONES DE SERVICIO

LFMS/gchr

Cc: Secretaría.