C-269-2002

10 de octubre del 2002

Doctora

Astrid Fischel Volio

Ministra de Educación Pública

Distinguida señora Ministra:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DM-4622-10 del 4 de los corrientes, mediante el cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes dos asuntos:

" 1.- No habiendo contenido presupuestario, puede el Ministerio de Educación Pública modificar el período lectivo de 200 días?

2.- De ser así, cuáles serían las posibles consecuencias?"

I.- ANTECEDENTES.

Como usted bien lo afirma, la Procuraduría General de la República, en dos oportunidades, se ha referido a los asuntos consultados. En efecto, en los Dictámenes C-003-2001 de 10 de enero del 2001 y C-009-2001 de 17 de enero del 2001, respectivamente, expresamos lo siguiente:

"Este Despacho es del criterio que lo dispuesto en el artículo 25 inciso 7) del "Convenio Centroamericano Sobre Unificación Básica de la Educación", se refiere a doscientos días efectivos de lecciones a los que tienen derecho los estudiantes y que, en consecuencia, cualesquiera días u horas destinados a actividades que no sean los indicados, no pueden ser integrados dentro de lo que dispone esa norma."

"…en virtud del inciso 7 del artículo 25 del "Convenio Centroamericano sobre unificación básica de la Educación"-ratificado mediante Ley No. 3726 de 16 de agosto de 1966- y artículo 78 de la Constitución Política, los estudiantes tienen derecho a recibir, anualmente, un mínimo de doscientos días naturales de lecciones, con una jornada no menor de cinco horas diarias."

II.- SOBRE EL FONDO.

El tema que nos ocupa, puede ser enfocado desde cuatro aristas. La primera, desde los compromisos asumidos por el Estado de Costa Rica en el ámbito internacional. La segunda, desde la justiciabilidad o no del derecho a la educación en nuestro medio. La tercera, si la falta de recursos del Estado constituye una eximente para no cumplir con los compromisos internacionales y garantizarle a los educandos una educación efectiva, de alta calidad, así como desde la distinción que hace la doctrina entre gastos necesarios y gastos discrecionales. Y, por último, desde el Estado Social y Democrático de Derecho, modelo de sociedad y de Estado que optó el Constituyente de 1949.

Antes de entrar al análisis puntual de cada uno de los aspectos señalados, debemos incursionar en un asunto metajurídico, y tratar de descifrar los nuevos componentes del Estado social de Derecho (1).

Sociológicamente se ha comprobado que la educación constituye el mecanismo de movilidad social más efectivo para romper el ciclo de la pobreza. En efecto, "… la educación (2) es uno de los factores claves para romper el círculo vicioso de la reproducción de la pobreza en el mediano y largo plazo. En este ámbito, el principal desafío lo constituye la universalización de la matrícula de la educación secundaria, cuya tasa neta en el año 2000 apenas alcanzó el 64.7%. (Véase al respecto, www.estadonacion.or.cr).

Si confrontamos esta realidad, con lo que señala el numeral 78 constitucional, donde se establece que la educación preescolar y la general básica son obligatorias; amén de que ambas y la educación diversificada en el sistema público son gratuitas y costeadas por la Nación, y el aparte b) del inciso 3 de artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley n.° 7907 de 3 de setiembre de 1999, en el que se expresa que la enseñanza secundaria, en sus diversas formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuanto medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita, fácilmente se comprueba que existe una brecha importante entre la realidad normativa y la social. Así las cosas, una de las tareas pendientes en el Estado social de Derecho actual es reducir esta brecha a la mínima expresión." ( La negritas no corresponden al original).

No requiere de mucho esfuerzo intelectual el concluir que una reducción en el calendario escolar de 200 días efectivos de lecciones, conllevaría un incumplimiento a los compromisos u obligaciones internacionales asumidas por el Estado costarricense, sin haberse gestionado la supresión, modificación o denuncia de tales instrumentos, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Ley n.° 7615 de 4 de julio de 1996). En efecto, no sólo se estaría incurriendo en una violación del inciso 7 del artículo 25 del "Convenio Centroamericano sobre unificación básica de la Educación", aprobado mediante Ley No. 3726 de 16 de agosto de 1966, sino que, eventualmente, se podría estar infringiendo el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley n.° 7907 de 3 de setiembre de 1999, en el cual, a pesar de que sujetan la efectividad de esos derechos a una serie de condiciones y, por ende, las medidas necesarias a las cuales se comprometen los Estados están sujetas al grado de desarrollo, a la disponibilidad de recursos y acciones progresivas (artículo 1), entramándose del derecho de los trabajadores a formar sindicatos y el derecho fundamental a la educación, éstos resultan justiciables en el Sistema Interamericano de Justicia, ya que sólo a ellos se les aplica el mecanismo de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 19).

Bastaría con lo dicho hasta aquí para concluir este estudio, dada la claridad y la contundencia de las normas internacionales que le imponen un deber ineludible al Estado de garantizarle a los educandos 200 días de lecciones efectivas que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 7° de la Carta Magna, y su correlativo, el numeral 6° de la Ley General de la Administración Pública, dicha obligación no puede ser inobservada; empero, tal y como indicamos atrás, nos interesa incursionar en otros aspectos del tema que también son dignos de resaltar.

En segundo término, del numeral 78 constitucional, así como del artículo 13 del Protocolo de "San Salvador", se desprende, sin lugar a dudas, de que el derecho a la educación es un derecho fundamental y, por ende, no sólo justiciable en las instancias internas (jurisdicción constitucional y, eventualmente, en la contencioso-administrativa), sino también en las internacionales, tal y como se indicó atrás. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su abundante jurisprudencia. En efecto, ha reconocido que la Carta Fundamental y los tratados internacionales garantizan la gratuidad y la obligatoriedad para los ciclos de enseñanza primaria y parcialmente la secundaria (véase al respecto el voto n.° 2330-91) Más aún, el Tribunal Constitucional ha sostenido que se vulnera el derecho a la educación, cuando el Estado establece mecanismos irracionales y desproporcionados para acceder a ella (véase el voto n.° 2667-94). Desde esta perspectiva, estamos frente a un verdadero derecho de todos los habitantes de la República, el cual debe ser garantizado por el Estado.

Reafirman lo expuesto el hecho de que el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen obligaciones a cargo del Estado y a favor de los educandos, y que tales instrumentos internacionales, así como los referidos supra, prevalecen sobre cualquier legislación interna y que tienen el mismo rango de la Carta Magna, por el derecho fundamental que regulan, normativa que incluso priva sobre la misma Constitución Política ( véase los votos de la Sala Constitucional números 3435-92; 5759-93; 2313-95).

Nuestra línea argumentativa no cede ante las posturas que se apartan de la línea argumentativa que estamos siguiendo. En efecto, autores como MARTÍNEZ, sostienen que el Derecho a la educación es un derecho de configuración legal, y no constitucional, y que está limitado por los recursos económicos con que cuente el Estado. "En resumen, la jurisprudencia constitucional [se refiere a la sentada por el Tribunal Constitucional español) específica del derecho a la educación, pone entredicho la afirmación general de que todos los derechos del Capítulo II del Título I de la Constitución tienen carácter normativo directo. Su naturaleza prestacional, y con ello su carácter de derecho de configuración legal sujeto a límites económicos, conducen a afirmar que técnicamente no se está frente a un derecho, sino frente a un programa o aspiración política. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el desarrollo del derecho, incluso anterior a la Constitución, hace que su situación diste de ser dramática." (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, op. Cit., páginas 197 y 198).

Respetamos las afirmaciones del autor MARTÍNEZ, y el esfuerzo que hace en toda su obra por reducir a derechos no justiciables la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales; empero, dada la claridad y la contundencia del texto constitucional ( artículo 78), así como de la jurisprudencia constitucional, se puede concluir que el derecho a la educación en nuestro medio, es justiciable a través del amparo y las otras cuestiones de constitucionalidad previstas a partir del numeral 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Ahora bien, de este derecho fundamental se derivan una serie de deberes para el Estado. Tal y como lo ha sostenido la doctrina siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (véase la sentencia 129/1989, del 17 de julio), estamos en presencia de un derecho social prestacional, cuyo principal obligado a su satisfacción es el Estado, limitándose las obligaciones de lo particulares, fundamentalmente, a no entorpecer su ejercicio. (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales. Editorial Cedesc R.L., Barcelona, 1997, página 192). Así las cosas, en primer término, el Estado está en el deber garantizar a todos los habitantes el acceso a la educación preescolar, general básica y la educación diversificada en el sistema público, en forma gratuita, obligatoria y costeada por el Estado. En segundo lugar, el Estado está también en el deber de garantizar la calidad de la educación, es decir, estándares educativos que le permitan a los educandos costarricenses competir con éxito en un mundo jalonado por la revolución tecno-científica, donde el desarrollo de las telecomunicaciones y de la inteligencia artificial imponen cada vez más preparación, conocimientos básicos, destrezas y habilidades, lo cual sólo se obtiene con una mayor dedicación (más tiempo de estudio) y esfuerzo personal y colectivo. Parafraseando a DEL CASTILLO, el Estado tiene el deber de hacer del "…sistema educativo una red flexible de oportunidades en la que todos y cada uno puedan encontrar un futuro de calidad." Ergo, "… el panorama del futuro que la sociedad del conocimiento traslada a la educación hace imprescindible incrementar la capacidad de nuestro sistema educativo para facilitar una educación y una formación de calidad." (Véase a: DEL CASTILLO, Pilar. "El Futuro de la Sociedad es el Presente de la Educación". El País Digital, Opinión, de 16 de setiembre del 2002). Lo anterior supone, que el calendario escolar, así como los otros componentes del sistema educativo, no sólo deben estar en función de su acceso, sino también en función de la calidad de la educación. No otra cosa puede desprenderse del numeral 58 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley n.° 7739 de 6 de enero de 1998, cuando se señala lo siguiente:

"Artículo 58°- Políticas nacionales. En el diseño de las políticas educativas nacionales, el Estado deberá:

a) Garantizar educación de calidad e igualdad de oportunidades para las personas menores de edad.

b) Fomentar los niveles más elevados del conocimiento científico y tecnológico, la expresión artística y cultural y los valores éticos y morales.

c) Favorecer el acceso temprano a la formación técnica, una vez concluido el segundo ciclo de la educación general básica.

d) Promover y difundir los derechos de las personas menores de edad.

e) Estimular en todos los niveles el desarrollo del pensamiento autónomo, crítico y creativo, respetando la iniciativa y las características individuales del alumnado…" ( Las negritas no corresponden al original).

De lo expresado hasta aquí, no existe la menor duda, que el Estado está en el deber de garantizarle a los justiciables una educación de calidad; de lo contrario, no sólo estaría vulnerando flagrantemente el ordenamiento jurídico, sino condenando a las actuales y futuras generaciones al fracaso en la sociedad del conocimiento, lujo que no se puede dar una colectividad que aspira a forjar una sociedad libre, justa y eficiente.

No somos expertos en pedagogía para determinar, a ciencia cierta, si la reducción del curso lectivo afecta o no la calidad de la educación. Esta es una tarea que le compete a la Administración activa, quien, recurriendo a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica o a principios elementales de justicia, lógica y conveniencia; racionalidad y razonabilidad (artículos 16 y 160 de la LGAP), tiene el deber de zanjar este aspecto. Empero, parece elemental el afirmar que a mayor tiempo de estudio, obviamente con los métodos y técnicas educativas adecuadas, existen mayores probabilidades de que el proceso de enseñanza-aprendizaje rinda mayores frutos y, por ende, se les garantice a los niños (as) y jóvenes una educación de calidad.

Hemos dicho atrás que este derecho fundamental de los habitantes de la República le impone al Estado, no sólo el deber de garantizarles el acceso a la educación formal, sino también su calidad óptima, de tal forma que los educandos adquieran a través de ésta los conocimientos, las habilidades y las destrezas que les permitan competir con éxito en la sociedad del conocimiento. Si para garantizar la calidad de la educación se comprueba que se requiere de al menos 200 días efectivos de lecciones, su reducción, obviamente, constituye un quebranto a ese derecho fundamental; más aún cuando se plantea la reducción sin que concomitante a esa acción se ofrezcan otras alternativas que coadyuven en el mejoramiento de la educación. En esta dirección, por tratarse de un derecho fundamental de rango constitucional, y no meramente de uno de desarrollo legal, resulta de aplicación el principio de prohibición de retroceso social, acogido por el Tribunal Constitucional portugués en su sentencia 39/84 de 3 de mayo. " En dicha sentencia el Tribunal Constitucional consideró inconstitucional un decreto-ley que suponía la eliminación del Servicio Nacional de Salud, lo que, a su juicio, vulneraba el derecho a la protección de la salud (artículo 64 de la Constitución portuguesa)." ( MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales. Editorial Cedesc R.L., Barcelona, 1997, página 53).

En resumen, estamos frente a un derecho fundamental de los habitantes de la República y, por ende, justiciable en las instancias judiciales nacionales e internacionales, el cual podría vulnerarse si se reduce el curso lectivo per se.

El tema de la insuficiencia de los ingresos del Estado nos lleva a incursionar en otro, no menos apasionante del Derecho Financiero, como es el de la distinción entre los gastos necesarios y los gastos discrecionales. Antes de entrar específicamente en el asunto, permítanos hacer una reflexión de carácter general.

En un Estado Social y Democrático de Derecho, la Administración Pública está en el deber de cubrir las necesidades básicas de la población. Para tal propósito, el Derecho de la Constitución le otorga importantes instrumentos, entre ellos: la potestad tributaria. Lo anterior es aún más cierto, cuando se ha demostrado que la carga tributaria, en nuestro medio, está muy por debajo de los niveles razonables. Desde esta perspectiva, siguiendo la ley del mínimo esfuerzo, resulta más tentador reducir gastos esenciales, los cuales podrían afectar los derechos fundamentales de los habitantes de la República, que elevar la carga tributaria y modernizar el sistema tributario, el que tiene una serie deficiencias, tal y como se ha comprobado en el estudio que hicieron respetados y competentes consultores nacionales por encargo de la Contraloría General de la República. En pocas palabras, no resulta razonable ni justo que se afecte el derecho a la educación de las actuales y futuras generaciones, cuando el problema de la insuficiencia de ingresos del Estado puede resolverse en alto grado elevando la carga tributaria y modernizando el sistema tributario.

Después de una larga discusión, la doctrina dominante y las tendencias legislativas de vanguardia (ha sido introducida en el presupuesto de la Unión Europa, al reconocer la distinción entre gastos necesarios y discrecionales), han dejado atrás la errónea idea de que el presupuesto es una mera autorización de gastos y, por ende, el Poder Ejecutivo está autorizado a no ejecutar cualquier partida, subpartida o programa presupuestario. La doctrina hoy reconoce que, en el presupuesto nacional, se encuentran gastos necesarios y, por consiguiente, no sujetos a la discreción del Poder Ejecutivo ni del Legislativo, ya que son indispensables para que la Administración Pública cumpla con las funciones y fines que le impone el ordenamiento jurídico, en especial con la prestación de ciertos servicios que se consideran fundamentales para evitar el caos social y político. Desde esta óptica, cuando estamos frente a un gasto necesario ( porque es indispensable para el normal funcionamiento de los servicios esenciales que presta la Administración Pública, porque permite darle contenido a un derecho humano de los habitantes de la República o porque constituye una obligación ineludible de los Poderes Públicos), el Poder Ejecutivo no está autorizado por el ordenamiento jurídico para no realizarlo; en pocas palabras, en estos casos, no caben las subejecuciones ni los recortes presupuestarios, por la elemental razón de que al existir el contenido presupuestario y la obligación o el deber de pagar, el Estado no tiene otra alternativa que realizar el gasto. Así las cosas, no podemos perder de vista que, si bien es cierto el presupuesto es la fuente jurídica común de todo el gasto público, su obligatoriedad está fuera de él. "La obligatoriedad del gasto, en términos generales, tiene su fuente en leyes particulares o en los contratos, no en virtud de la ley de presupuesto. El presupuesto implica un condicionamiento en la vida de las obligaciones del Estado, bien en su exigibilidad, bien en su validez; pero el presupuesto no implica por sí mismo una obligación de gastar; esto viene determinado por la legislación material preexistente. Y eso es así porque los derechos subjetivos de los particulares no pueden ser afectados, en cuanto a su existencia o validez, por la no concesión [agregamos ahora la subejecución o supresión] de los créditos presupuestarios correspondientes para satisfacerlos. En nuestro ordenamiento positivo, LOS DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS PARTICULARES frente al Estado constituyen un gasto necesario, obligatorio, que la Administración ni la Ley de Presupuesto puede ignorar." (Véase CASTILLO VÍQUEZ, Fernando. La Ley de Presupuesto. Prodel, San José, Costa Rica, 1996, páginas 181 y 182).

Siguiendo la anterior línea argumentativa, cuando el gasto se origina en compromisos asumidos en beneficio de la educación en varios instrumentos internacionales, y más concretamente en dos convenios regionales, como sucede en el presente caso, y, eventualmente, podría ser indispensable para garantizarle a los habitantes de la República un derecho fundamental ( el de la educación), estamos ante un gasto necesario y, por consiguiente, el Poder Ejecutivo y el Parlamento están en la obligación de darle contenido económico a los programas, partidas y subpartidas que permiten cumplir con el deber estatal de garantizarle a los educandos un curso lectivo de 200 días efectivos de lecciones. Así las cosas, el argumento de que no existe contenido presupuestario para cumplir con ese deber, no es de recibo, afirmación que adquiere relevancia si tomamos en consideración de que es abundante la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido de que la falta de contenido presupuestario no legítima a los órganos públicos para el incumplimiento de sus obligaciones legales.

Por último, conviene tener presente que el Constituyente optó por un Estado Social y Democrático de Derecho. Efectivamente, la posición del Tribunal Constitucional ha sido firme y constante en el sentido de que vivimos en un Estado social de Derecho, que propugna por la intervención del Estado en pro del desarrollo humano, en todos sus niveles, y del bien común. En efecto, en el voto número 5058-93 señaló:

"V).- Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad". ( La negritas no se encuentran en el original).

Lo anterior implica el deber de la Administración Pública de prestar una serie de servicios vitales para la comunidad, dentro de los cuales está el garantizar el acceso a una educación de calidad a todos los habitantes de la República. La calidad total en la educación, además de ser un deber que el ordenamiento jurídico le impone al Estado, es una aspiración legítima del pueblo de Costa Rica. Más aún, el acceso a la educación de calidad no solo constituye el instrumento más importante para romper con el ciclo de la pobreza, sino que el éxito de la actuales y futuras generaciones de dependen de ella. Así las cosas, un pueblo que pospone esta aspiración por razones presupuestarias, en el mediano y largo plazo, está próximo a fracasar en la sociedad del conocimiento. En esta dirección, conviene recordar las palabras pronunciadas por don Omar Dengo, cuando en la década de los veinte, un político propuso suspender por un año el ciclo lectivo, y con la economía que se daría, solucionar en alguna medida el problema del déficit fiscal: " ahorrar en educación es ahorrar en civilización". En este sentido, la Procuraduría General de la República, en resguardo de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, y conforme a la corriente de pensadores que ven las erogaciones en la educación como una inversión en beneficio de las actuales y futuras generaciones, y no como un gasto, considera que una actuación en el sentido que usted señala, tendente a reducir en menos el período lectivo por problemas presupuestarios, podría quebrantar el modelo de sociedad y de Estado que plasmó el Constituyente en la Carta Fundamental de 7 de noviembre de 1949.

En vista de lo anterior, la jerarquía del Ministerio de Educación Pública debe hacer las respectivas previsiones presupuestarias en los programas de su cartera para garantizarle a los educando un curso lectivo de 200 días efectivos de lecciones. Ahora bien, si pese a sus diligencias otras instancias (Ministerio de Hacienda o la Asamblea Legislativa) no incluyen el contenido presupuestario para darle cabal cumplimiento al deber que le impone el ordenamiento jurídico al Estado, serán estas Altas Autoridades y no usted como Ministra de Educación, los responsables de tal incumplimiento.

III.- CONCLUSIONES.

1. Se ratifican los Dictámenes C-003-2001 de 10 de enero del 2001 y C-009-2001 de 17 de enero del 2001.

2.- Una reducción en el calendario escolar de 200 días efectivos de lecciones conlleva un incumplimiento de los compromisos u obligaciones internacionales asumidas por el Estado costarricense.

3.- Asimismo, una acción en esa dirección, también podría vulnerar un derecho fundamental de los habitantes de la República, el cual es justiciable, tanto en las instancias nacionales, como internacionales.

4.- La falta de contenido presupuestario no autoriza al Ministerio de Educación Pública a modificar el período lectivo de 200 días.

5.- En vista de que estamos frente a un gasto necesario, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deben darle contenido presupuestario a los programas, partidas y subpartidas para garantizarle a los habitantes de la República un curso de 200 días efectivos de lecciones.

6.- A la jerarquía del Ministerio de Educación Pública no le cabe ningún tipo de responsabilidad (administrativa, civil o penal), cuando – pese a haber realizado las previsiones presupuestarias pertinentes- otros órganos competentes son quienes no incluyen el contenido presupuestario para que se imparta un curso lectivo de 200 días efectivos de lecciones.

De usted, con toda consideración,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

(1) Algunas de las presentes reflexiones se encuentran en nuestro artículo en elaboración "Las Nuevas Dimensiones del Estado social de Derecho".

(2) En el periódico La Nación del 22 de setiembre del 2002, página 4ª, se señala lo siguiente: "Para reducir la pobreza es esencial mantener una alta inversión en la educación secundaria, fortalecer la enseñanza técnica y capacitar en nuevos trabajos a los adultos pobres.

Un estudio reciente del Proyecto Estado de la Nación, con base en datos del Censo Nacional del 2000, reafirma que quienes terminan el colegio tienen muchas probabilidades menos de ser pobres que aquellos que se conformaron únicamente con el sexto grado.