Licenciado

Rolando Laclé Castro

Presidente de la Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Presidente:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. 263-PA de 12 de septiembre último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el proyecto de Ley de reforma al artículo 5 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, Expediente N. 14.868.

De previo a referirnos al proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no ostenta carácter vinculante, dado que la consulta ha sido formulada por la Presidencia de la Asamblea Legislativa y en relación con un proyecto de ley. La consulta no proviene, entonces, de una Administración Pública en ejercicio de su competencia, por lo que tampoco versa sobre la función administrativa. No se está ante los supuestos que prevé el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica. Sin embargo, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

Por otra parte, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone. La Procuraduría General no está, entonces, vinculada por el referido plazo.

De acuerdo con la Exposición de Motivos, el proyecto de ley pretende consolidar la rectoría del PANI en el sector de la niñez y adolescencia. Para lo cual se modificaría el artículo 5 de su Ley Orgánica, de manera que el Presidente Ejecutivo de la Institución tenga el rango de Ministro de la Niñez y la Adolescencia. La atribución del rango de Ministro permitiría, según el proyecto, que ostente las prerrogativas fundamentales de un Ministro de Gobierno, particularmente la participación "plena" en el Consejo de Gobierno y la autoridad formal necesaria para ejercer la coordinación efectiva del sector. De esa forma se daría efectividad a una rectoría que ahora carece de valor político, de manera que pueda coordinarse el sector y sus decisiones tengan una legitimidad política.

La propuesta que nos ocupa debe ser analizada tanto desde la posibilidad misma de atribuir el "rango de Ministro" a un funcionario como de la condición de entidad autónoma propia del PANI. Estos elementos permitirán establecer la constitucionalidad de la reforma que se pretende.

El objetivo de la reforma es garantizar que el PANI pueda ejercer en forma efectiva la "rectoría" del sector niñez y adolescencia, lo cual –en criterio de los proponentes- pasa por un mayor poder político del jerarca unipersonal del Patronato, sea el Presidente Ejecutivo. La condición de rector determina una función de dirección, que debe ser analizada a partir de la autonomía del PANI y considerando la figura del Presidente Ejecutivo.

El Patronato Nacional de la Infancia es un ente creado por la Constitución y que, conforme lo dispuesto en los artículos 55 y 189 del Texto Fundamental, goza de la garantía de autonomía. Dispone el artículo 55 de cita:

En desarrollo de lo cual, el artículo 1ª de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia estatuye:

La autonomía garantiza el funcionamiento del PANI y evita su politización (cfr. acta N. 118 en Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, II, Imprenta Nacional, página 588). A pesar de la creación del Patronato como institución autónoma, el constituyente fue claro en cuanto que la función de protección de la niñez y de la madre es una función estatal. En orden a esa autonomía, en el dictamen N. C- 317-2001 expresamos:

Del desarrollo que la Sala Constitucional ha hecho respecto de la potestad de dirección del Estado, tenemos para los efectos de lo que aquí interesa (posibilidad de dirección del sector niñez y adolescencia por parte del PANI y funciones del Presidente Ejecutivo) que:

• La autonomía es una garantía esencialmente frente al Poder Ejecutivo.
• Esta garantía comprende la posibilidad de ejecutar las tareas asignadas por el ordenamiento jurídico y dar cumplimiento a las obligaciones legales.
• La autonomía cede ante la facultad de dirección que el Derecho de la Constitución le atribuye al Poder Ejecutivo, con la finalidad de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas.
• En ejercicio de esa potestad, el Poder Ejecutivo no puede dictar órdenes de actuar a los entes autónomos.
• La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, "más o menos discrecionales".
• Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.
• El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.
• De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas.
• No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.
• En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.
• Si se elimina la posibilidad de apreciar la conveniencia u oportunidad de una decisión, se interfiere en la administración del ente, con violación de la autonomía administrativa.

De lo anterior se deriva que la función de dirección en materia de infancia, adolescencia y familia corresponde al Poder Ejecutivo. Lo que permitiría cuestionar la constitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del PANI:

Y explicaría la falta de efectividad que se pretende solucionar con el proyecto de ley. No puede olvidarse, al efecto, que la función de orientación política es una función estatal, por una parte y que es el Ejecutivo el responsable último de la prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de las funciones públicas. En consecuencia, esa función no es propia de un ente autónomo, aunque se reconoce que éste debe tener un mínimo de fijación de políticas y planes, los cuales necesariamente deben enmarcarse dentro de las políticas generales del Estado. En último término, recuérdese que:

Se deriva de lo expuesto que la función de dirección del sector no debe corresponder al PANI como institución autónoma.

La Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, N. 7648 de 25 de noviembre de 2001, regula los órganos fundamentales de la Institución en forma similar a lo dispuesto para otros entes autónomos. En ese sentido, la Entidad es dirigida por una Junta Directiva, de la cual es miembro su Presidente Ejecutivo. Dispone el artículo 5 de la Ley:

1. Un Presidente Ejecutivo, nombrado por el Consejo de Gobierno, quien la presidirá. Permanecerá en el cargo por un período de cuatro años, y no devengará dietas por su participación en las reuniones de la Junta".

De lo dispuesto en dicho artículo en conexión con el 18, inciso e) de la ley se deriva que el Presidente Ejecutivo es nombrado por un plazo de cuatro años y que su remoción es discrecional. No obstante, dicha remoción genera en su favor el derecho a una indemnización, que se rige por las reglas del Derecho Laboral.

En cuanto a su competencia, el artículo 18 dispone que será el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Institución, y que le corresponde "...velar por la correcta ejecución de las decisiones de la Junta Directiva, así como coordinar la acción del Patronato con las demás instituciones del Estado. Desempeñará, asimismo, las demás funciones reservadas por ley para el Presidente de la Junta Directiva y otras que le asigne la propia Junta". Lo cual obliga a remitirse a las funciones que estén reservadas por ley al Presidente de la Junta Directiva. Estas funciones no pueden ser sino las que en términos generales dispone la Ley de Presidencias Ejecutivas, N. 5507 de 19 de abril de 1974. El artículo 3 de esta Ley modifica el artículo 4646 de 20 de octubre de 1970, para establecer que el Presidente Ejecutivo de los entes autónomos "será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta". Le está prohibido ejercer otro cargo público, así como profesiones liberales.

De lo expuesto se deriva que aún cuando, en principio, el puesto de Presidente Ejecutivo es de confianza y que ese nombramiento corresponde al Consejo de Gobierno, el funcionario es parte del ente autónomo y como tal la relación de servicio se establece con éste. No es parte, en modo alguno, del Poder Ejecutivo, lo cual es importante para efectos del ejercicio de la potestad de dirección, como se verá luego.

No obstante, puede decirse que la función de dirección no es ajena a los Presidentes Ejecutivos, ya que les corresponde formular planes, programas de trabajo, en general, la planificación, la dirección, la orientación y ordenación de la actividad del Ente. Empero, es claro que estas potestades políticas tienen un contenido y alcance diferente de la potestad de dirección que corresponde al Poder Ejecutivo. Simplemente, esa potestad de dirección está circunscrita al ente que preside, sin posibilidad alguna de que tenga efectos directos e inmediatos sobre otros entes públicos. Carácter que, por definición, presenta la potestad de dirección del Ejecutivo.

La Ley del PANI dispone, además, que al Presidente Ejecutivo le corresponde la representación judicial y extrajudicial del Patronato y una función administrativa consistente en el nombramiento y remoción de funcionario y el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre ellos.

En razón de las funciones que la ley atribuye a las Presidencias Ejecutivas, tradicionalmente se ha señalado que es un medio de enlace entre el Poder Ejecutivo y el ente autónomo. Es responsable, entonces, de que las políticas públicas y las directrices emitidas por el Ejecutivo sean cumplidas por el ente de que se trate. De allí que se enfatice en que es un funcionario de carácter político, correspondiéndole "la materia de gobierno", lo cual no excluye que tenga también funciones administrativas. Carácter que tiene, por definición, la ejecución de los acuerdos que adopta la Junta Directiva. Debe recordarse, al efecto, que es difícil, sino imposible, diferenciar tajantemente entre "funciones políticas" y "funciones administrativas", tal como señalamos en nuestro dictamen N. C- 23 de 10 de febrero de 1993 y retuvo la Sala Constitucional en su resolución N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997. En el dictamen de mérito manifestamos:

Asimismo, en el dictamen N. C-126-99 de 22 de junio de 1999, la Procuraduría retomó el tema de funciones administrativas ejercidas por los Presidentes Ejecutivos:

El proyecto de ley señala que el Presidente Ejecutivo tendrá rango de Ministro de la Niñez y la Adolescencia, "con los derechos y deberes establecidos en la Constitución Política y las leyes".

El análisis de la propuesta obliga a plantearse si la ley puede disponer que un funcionario determinado tendrá el rango de ministro, así como si ese rango determina una integración plena del funcionario con "rango de Ministro" en el Poder Ejecutivo, para efecto del ejercicio de las potestades que a este Poder se atribuyen.

El nombramiento de Ministros es competencia exclusiva y excluyente del Presidente de la República. El acto de nombramiento es de naturaleza eminentemente política, lo que implica que la decisión de nombrar y remover es libre, sólo sujeta a lo que disponga la Constitución Política. Ergo, la Ley no puede regular el nombramiento de Ministros.

Empero, la duda puede plantearse en cuanto a la relación: Ministro-Ministerio y concretamente, si el nombramiento de un funcionario con rango ministerial requiere la existencia de un Ministerio. Lo cual no es un aspecto teórico, sino que está presente en el proyecto de ley que, en todo caso, no se dirige a crear un Ministerio de la Niñez y la Adolescencia.

Pues bien, la Constitución Política, en su artículo 141 dispone que "Para el despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo habrá los Ministros de Gobierno que determine la ley. Se podrá encargar a un solo Ministro dos o más Carteras". Podría, entonces, interpretarse que no puede existir un Ministro sin Ministerio y que la decisión sobre esa existencia es reserva de ley. En tanto no exista ministerio no puede nombrarse a un funcionario como Ministro. Lo cual implicaría que la figura de los Ministros sin cartera sería inconstitucional. Al mismo tiempo, la citada relación ministro-Ministerio determinaría la imposibilidad de atribuir a un funcionario "el rango de Ministro". No obstante también es válido interpretar que la ley es necesaria para crear el Ministerio, en cuanto éste es un organismo con competencias externas, que inciden directamente en los administrados. La reserva de ley está referida a la creación del organismo y a la definición de las competencias que a éste corresponden. La determinación de las carteras ministeriales, de los negocios que debe atender el Poder Ejecutivo corresponde a la Asamblea Legislativa. Entonces, para los efectos constitucionales y sobre todo para la integración del Poder Ejecutivo, artículo 140 constitucional, debe estarse a la definición de las carteras por parte del legislador. Lo anterior no desconoce que si la definición de cuáles departamentos deben ser ministerios, así como el número de éstos, es reserva de ley, lo cierto es que el Ejecutivo decide el número de Ministros que tiene. Ello por cuanto un Ministro puede tener a su cargo varios ministerios o bien, un vicepresidente puede ser nombrado ministro. Ergo, no existe coincidencia entre el número de Ministerios y el de Ministros.

Definir el alcance de la reserva de ley tiene, entonces, consecuencias respecto de la posibilidad del Presidente de la República de nombrar a un funcionario como Ministro aún cuando la ley no haya creado el Ministerio correspondiente. Y esa posibilidad existe en relación con los llamados Ministros sin Cartera, pero también para la hipótesis de nombrar un funcionario con "rango de Ministro".

Dicho nombramiento es, esencialmente, de carácter político y produce efectos particulares respecto de la persona así nombrada. El efecto principal es que el funcionario así nombrado no tiene a su cargo una cartera en el sentido antes indicado; carece de una organización ministerial a su cargo. Ausencia de cartera que limita el ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 140 de la Carta Política. Por el contrario, tratándose de un funcionario con rango de Ministro, lo cierto es que su responsabilidad fundamental está referida al cargo público que ejerce y en el seno de la organización a que pertenece.

Ahora bien, nombrar a los ministros es función exclusiva y excluyente del Presidente de la República. Determinar el número de Ministros que conformarán el Gabinete es función del Presidente La integración de ese Gabinete depende, entonces, de una decisión del Presidente. Desde esa perspectiva, el Presidente tiene el poder político y jurídico suficiente para nombrar a una persona con rango de Ministro, en el tanto en que cumpla con las condiciones que la Constitución expresamente exigible para acceder a un puesto de esa naturaleza. El punto es que en el presente caso, la Ley estaría disponiendo que el Presidente Ejecutivo del PANI tiene rango de Ministro. Lo cual implica que, sin crear un Ministerio (para lo cual tiene amplia potestad) el Poder Legislativo estaría determinando que un funcionario X tendrá el rango de Ministro, sustituyendo al Presidente de la República en la determinación del número de ministros que tendrá su Gobierno y en la definición de cuáles funcionarios deben ostentar esa calidad a fin de coadyuvar en la consolidación del programa político que pretende desarrollar en su mandato; en la decisión de a quién atribuye la condición de Ministro. La Asamblea Legislativa, no por la vía que le corresponde –creación de ministerios- sino por la invasión de funciones, estaría contribuyendo a integrar los Gabinetes y con ello el Gobierno.

Ergo, estima la Procuraduría que la función de atribuir rango de Ministro a un funcionario determinado es propia del Presidente de la República y no debe ser impuesta por la Ley.

Se desea que el Presidente Ejecutivo del Patronato Nacional de la Infancia tenga "rango de Ministro" a efecto de que pueda ejercer en forma efectiva la rectoría del sector de la niñez y la adolescencia, así como para que integre "plenamente" el Consejo de Gobierno. Lo cual plantea el problema del status de ese funcionario.

Un Ministro es un funcionario político y administrativo. Es parte del Gobierno y en esta medida participa en la dirección, planificación y coordinación de un sector de actividad determinado y a definir la política estatal en el campo correspondiente. Como órgano administrativo, es el jerarca de un conjunto de oficinas que son parte de la Administración Central del Estado. Esa jefatura le permite el ejercicio de una serie de potestades sobre la organización a su cargo, que obviamente no pueden ser ejercidas si ésta no existe. Si no existe una cartera ministerial, el Ministro ve cercenada la posibilidad de ejercicio de esa función administrativa que le es propia en nuestro sistema. Permanece como una figura de carácter eminentemente político.

Pero, además, y esto es medular, la existencia de una cartera, de un ramo, le permite integrar ya no sólo el Gobierno, sino el Poder Ejecutivo para el ejercicio de las atribuciones establecidas en el articulo 140 constitucional. Es esta la diferencia fundamental entre el Ministro de un ramo, el Ministro sin Cartera y el funcionario a quien se da rango de Ministro. Estos dos últimos no pueden suscribir los actos del Poder Ejecutivo, en sentido estricto, en la materia, por que si bien pueden formar parte del Gobierno en sentido amplio, no integran el Poder Ejecutivo en sentido estricto.

Es por lo anterior que la Procuraduría ha mantenido tradicionalmente el criterio de que el funcionario que es nombrado con rango de Ministro no puede firmar acuerdos y decretos ejecutivos conjuntamente con el Presidente de la República, porque esta atribución corresponde al Ministro del ramo, sea el que conforme a la naturaleza del acuerdo, decreto o resolución tenga competencia para intervenir mediante su firma. Dicha posición se exteriorizó en un pronunciamiento de 31 de octubre de 1972 en relación con el Ministro Director de la Oficina de Planificación y fue reiterada en dictámenes posteriores. Así, en el dictamen N. 212-92 de 22 de diciembre de 1992, señaló este Órgano Consultivo:

En el mismo sentido, limitación de la esfera de acción del funcionario que es nombrado con rango de Ministro, en el dictamen N C-018- de 8 de febrero de 1991, señalamos:

En el mismo sentido, señalamos antes de la creación formal del Ministerio de Comercio Exterior:

Si aplicamos lo anterior a la figura que se pretende crear con el proyecto de ley, tendríamos que resultaría inconstitucional que el Presidente Ejecutivo del PANI con rango de Ministro integrara el Poder Ejecutivo para efectos de la emisión de las disposiciones y actos previstos en el numeral 140 de la Carta Política. Lo cual comprende, consecuentemente, los diversos reglamentos que en relación con la niñez y la adolescencia pueden ser necesarios. Los citados reglamentos tendrían que ser suscritos por el Ministro con Cartera que resulte competente.

No obstante, se plantea el problema de la integración "plena" al Consejo de Gobierno.

En cuanto al Consejo de Gobierno, el artículo 147 de la Constitución dispone que está integrado por "el Presidente de la República y los ministros..", sin que se haga referencia a "los Ministros del ramo". Para que un funcionario puede integrar plenamente el Consejo de Gobierno se requiere que ocupe, sea el puesto de Presidente de la República, sea el de Ministro. Esto implica que el funcionario de mérito debe ser nombrado ministro, sea con cartera o sin cartera. El nombramiento de un funcionario con rango de Ministro señala que éste tiene el rango correspondiente, pero que no es Ministro (y constitucionalmente no podría serlo en tanto el Ministro no puede ocupar cargos públicos, salvo si la ley expresamente lo establece). Al no ser Ministro, sino sólo ostentar las prerrogativas correspondientes, se sigue como lógica consecuencia que no puede integrar el Consejo de Gobierno con voz y voto.

Desde esa misma perspectiva, no podría considerarse que dicho funcionario pueda ejercer la potestad de dirección, potestad eminentemente política. Ello por cuanto la función de dirección corresponde al Poder Ejecutivo y el funcionario que se nombra "con rango de Ministro" no integra el Poder Ejecutivo en sentido jurídico. Existe, en ese sentido, otra diferencia entre el Ministro sin Cartera y el atribuir a un funcionario x el rango de Ministro.

De lo expuesto, se desprende que atribuir al Presidente Ejecutivo del PANI rango de Ministro no permite asegurar, en los términos en que se afirma en la Exposición de Motivos del proyecto, los fines que se pretenden alcanzar, sea la consolidación de la rectoría del Patronato Nacional de la Infancia sobre el sector de la niñez y la adolescencia, así como que el citado funcionario ejerza las funciones de un Ministro de Gobierno, con la legitimación suficiente para dirigir y coordinar efectivamente el sector.

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

MIRCH/mvc