C-282-2002

21 de octubre de 2002

Licenciado

Adrián Hernández Araya

Dirección Ejecutiva

INSTITUTO DE FOMENTO Y ASESORÍA MUNICIPAL

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio Nº DE- 376-2002 de 24 de abril de 2002, mediante el cual se indica que por Acuerdo Segundo, Artículo Tres de la Sesión Extraordinaria, celebrada por la Junta Directiva de ese Instituto, se acordó consultar a este Órgano, sobre el cálculo del pago salarial en el período de vacaciones, en aquellos casos en los que el funcionario hubiere disfrutado de permiso sin goce de sueldo por un año completo.

Informa en relación con el punto consultado, que la Sala Constitucional mediante voto Nº 4571-97 de las 12:54 horas del 1 de agosto de 1997, estableció que los permisos sin goce de salario no interrumpen la continuidad laboral, y por ende, deben computarse a efecto de determinar el tiempo para adquirir el derecho a vacaciones.

Esa Institución, según se indica en su misiva, acatando lo dispuesto en el referido fallo, estableció: "que todo funcionario que se encuentra gozando de un permiso sin goce de salario, va adquiriendo su derecho a vacaciones según corresponda."

Empero, la duda recae concretamente sobre el cálculo del pago salarial en el período de vacaciones, en aquellos casos en que el servidor disfrutó de permiso sin goce de salario por un año completo.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

Sobre el tema de las vacaciones en el empleo público cuando ha mediado licencia sin goce de sueldo, así como en cuanto a los efectos del referido fallo Nº 4571-97, este Órgano Asesor, recientemente, emitió el Dictamen Nº C-229-2002 de 05 de setiembre de 2002, del cual se adjunta copia.

En lo que interesa, el dictamen indicado menciona lo siguiente:

" (…) En este sentido, la aplicación práctica de lo establecido por la Sala Constitucional en el citado voto Nº 4571-97, debe darse a partir de una clara interpretación – lógico jurídica – del texto del artículo 153 en mención, puntualmente en lo tocante al cálculo del plazo que da derecho a las vacaciones. Lo anterior con el fin de evitar excesos no queridos ni previstos por la Sala ni por el espíritu de la ley.

A tal efecto, es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico positivo, en punto a las vacaciones anuales, es que constituyen un derecho que se adquiere después de cincuenta semanas de servicio continuo al servicio de un mismo patrono; así quedó determinado constitucional y genéricamente en el artículo 59 de la Carta Magna y en el 153 de anterior mención, normativa que ha servido de fundamento a reiterada jurisprudencia del más alto Tribunal Laboral del país, en el sentido de que el supuesto de hecho requerido que da origen al derecho al descanso anual remunerado es la efectiva prestación del servicio. De modo que, partiendo de esta premisa, punto medular para el surgimiento del citado derecho, no se pueden reconocer vacaciones en los casos en que no se ha laborado del todo durante esas cincuenta semanas generadoras del derecho. Así lo ha estimado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al indicar:

" VII – El reclamo por vacaciones, que comprende las de los años mil novecientos ochenta y cuatro a mil novecientos ochenta y ocho, es improcedente. En lo que se refiere al período cubierto por salarios caídos, según la sentencia del Tribunal de Servicio Civil, si no hubo trabajo efectivo, no puede existir un descanso que sea compensado. Obsérvese que el artículo 153 del Código de Trabajo, que establece el derecho a vacaciones anuales remuneradas, hace la fijación tomando en cuenta la existencia de labores continuas al servicio de un solo patrono, lo cual implica un supuesto de trabajo realizado que amerite el descanso, lo que no se da en el sub lite". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 90-182 de las 9:40 hrs. del 9 de noviembre de 1990).

En otro fallo, esa misma Sala expuso:

" No lleva razón el actor en vista de que, como acertadamente lo ha considerado el Tribunal a quo, es la efectiva y continua prestación del servicio, en que consiste el trabajo del funcionario lo que da origen a un derecho a percibir un descanso legalmente garantizado. Precisamente, el fundamento de las vacaciones es otorgar la oportunidad de que el empleado recobre la energía psicofísica desplegada en su trabajo, mediante el descanso correspondiente. Presupuesto de ellas, lo es que el empleado haya laborado durante el tiempo que la ley dispone, para que tenga derecho a ese descanso. En el sub júdice, ese presupuesto no está presente. Independientemente de que la no prestación laboral se debiera a un despido, que se ha calificado como desvinculado del procedimiento legal aplicable, es lo cierto que el actor no laboró, en el terreno de los hechos, durante el lapso que ha pretendido que se le cancelen las vacaciones. Esa circunstancia, y la naturaleza dicha del derecho a vacaciones, hacen que falte el supuesto de hecho requerido por la normativa del artículo 153 y siguientes del Código Laboral –aplicable en ausencia de norma administrativa pertinente-, para que sea procedente el acogimiento de ese extremo del "petitus". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 91-011 de las 8:30 hrs. del 11 de enero de 1991). (Ver también de esa misma Sala la Nº 83-082 de 14:30 hrs. del 15 de junio de 1983).

De ahí que no resulte posible sostener, con fundamento en el párrafo tercero del citado artículo 153, que ante suspensiones, o interrupciones (según el término de la norma) del vínculo jurídico-laboral que sobrepasen las cincuenta semanas, proceda el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por cuanto faltaría el supuesto de hecho establecido en la disposición legal, sea, el indicado plazo en semanas generador del derecho. Sostener lo contrario llevaría a posiciones absurdas, tales como otorgar vacaciones a servidores que han solicitado permisos (por un año o más) para trabajar en la empresa privada.

Por ello, cuando se habla de que "no interrumpirán la continuidad del trabajo", necesariamente debe entenderse que la norma se refiere a lapsos donde hay prestación del servicio dentro del período de cincuenta semanas, puesto que, no se podría pensar en la interrupción de algo inexistente, como ocurriría si no se han prestado servicios, en su totalidad, durante las cincuenta semanas.

La anterior argumentación tiene relación también con lo que al efecto dispone el artículo 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en cuanto a la remuneración durante las vacaciones; concretamente en aquellos casos en que el servidor ha disfrutado de licencia sin goce de sueldo, situación en la que la remuneración varía, según el tiempo de trabajo efectivo durante las respectivas cincuenta semanas de la relación. De tal manera, si la licencia sin goce salarial es por encima de cincuenta semanas, según lo dispuesto por dicho numeral, ningún salario podría recibir el servidor, aún en el hipotético caso de que tuviese vacaciones, que como se mencionó, no las tendría al no existir prestación de servicios durante dicho lapso.

Un fallo de la Sala Segunda sobre lo preceptuado por el referido numeral, expresó:

" VIII. De lo expuesto, queda claro, entonces, que el transcrito ordinal 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil formula, como norma general, que la retribución al funcionario público, durante sus vacaciones, debe hacerse con el salario previsto en la Ley de Salarios o en la de Presupuesto, para el momento en que las disfruta. ( … ). Dicha regla general es declarada inaplicable, en forma expresa, en los casos en que, el trabajador, se ha separado de su puesto por incapacidad o en virtud de un permiso sin goce de salario; situaciones en las cuales se remite a promedios salariales que, lógicamente, dan como resultado un salario menor a los previstos en la Ley de Presupuesto". "Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 20 de 14:30 hrs. de 29 de enero de 1997)."

Se concluye del criterio antes citado, que el presupuesto fundamental para que se genere el derecho a vacaciones anuales, lo constituye la prestación continua de labores durante cincuenta semanas al servicio de un mismo patrono.

Partiendo de dicha premisa, a efecto de responder la interrogante planteada, debe recurrirse a los supuestos contemplados en los artículos 157 del Código de Trabajo y 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Dichas normas, regulan concretamente lo concerniente al salario que debe reconocerse al subordinado durante sus vacaciones.

ARTICULO 157.- Para calcular el salario que el trabajador debe recibir durante sus vacaciones, se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante la última semana o el tiempo mayor que determine el Reglamento, si el beneficiario prestare sus servicios en una explotación agrícola o ganadera; o durante las últimas cincuenta semanas si trabajare en una empresa comercial, industrial o de cualquier otra índole. Los respectivos términos se contarán, en ambos casos, a partir del momento en que el trabajador adquiera su derecho al descanso.

Artículo 31.- Como regla general, la remuneración durante las vacaciones será de acuerdo con el sueldo correspondiente asignado en la Ley de Salarios (o Ley de Presupuesto, en su defecto), vigente a la fecha en que el servidor disfrute del descanso anual.

No obstante, dicha remuneración se calculará con base en el tiempo de trabajo efectivo y el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante las respectivas cincuenta semanas de relación laboral - incluyendo los subsidios recibidos por el servidor, de parte del Estado o de sus instituciones de seguridad social si ha estado incapacitado- en los tres casos siguientes:

a. Cuando el servidor hubiere disfrutado de licencia sin goce de sueldo por más de treinta días consecutivos o no;

b. Cuando el servidor hubiere estado incapacitado para trabajar por razón de enfermedad o riesgo profesional, durante un período mayor de seis meses; y

c. Cuando, por las circunstancias especiales, previstas por la ley, se acuerde la compensación en dinero, parcial o total, del período de vacaciones." ( El subrayado no es del original)

Por otra parte, en concordancia con las anteriores disposiciones, los artículos 86 y 95 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de esa Institución, establecen lo siguiente:

"Artículo 86: Para obtener derecho a la vacación anual, es necesario que el servidor haya prestado sus servicios durante cincuenta semanas continuas (…)"

"Artículo 95: Durante el disfrute de sus vacaciones (…) todo servidor recibirá como remuneración la suma mayor que resulte de su último salario, o bien del promedio de salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante las respectivas cincuenta semanas de trabajo efectivo debiéndose aplicar el procedimiento de mayor beneficio para el trabajador."

En virtud de lo establecido en las normas supracitadas, la remuneración durante las vacaciones se calculará con base en el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante las respectivas cincuenta semanas de relación laboral, incluyendo los subsidios recibidos por el trabajador si ha estado incapacitado.

Así las cosas, tratándose de licencias sin goce de sueldo, la remuneración durante las vacaciones se calculará al promediar el salario devengado durante las respectivas cincuenta semanas de relación laboral, utilizando para tal efecto las remuneraciones realmente percibidas durante ese período, es decir, las correspondientes al tiempo no cubierto por la licencia. Esta interpretación conduce a que, conforme se haya extendido más la licencia, menor es el salario promedio resultante; esto es, en aquellos casos en que el servidor ha disfrutado de licencia sin goce de sueldo, la remuneración varía según el tiempo de trabajo efectivo durante las respectivas cincuenta semanas de la relación.

Concretamente, en punto a la interrogante objeto de este estudio, un servidor que disfrute de una licencia sin goce de salario por un año - por encima de cincuenta semanas- ningún salario podría recibir al no existir prestación de servicios durante dicho lapso, es decir, "que resultaría del todo absurdo pretender el disfrute de vacaciones anuales pagadas, en casos donde no ha existido del todo "un supuesto de trabajo realizado que amerite el descanso" durante las cincuenta semanas que generan ese derecho. (En ese sentido ver: Dictamen número: C-293-2001 de 23 de octubre de 2001. Así mismo, ver sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia Nº 20 de 14:30 hrs. de 29 de enero de 1997, transcrita en líneas precedentes).

De ahí que no procede el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, cuando la licencia sobrepase las cincuenta semanas, por cuanto faltaría el supuesto de hecho establecido en la disposición legal, sea, el indicado plazo en semanas generador del derecho.

CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Asesor concluye que para fijar la remuneración de las vacaciones cuando medie una licencia sin goce de sueldo, ésta se calculará con base en el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante las respectivas cincuenta semanas de la relación.

Tratándose de licencias sin goce de salario que sobrepasan las cincuenta semanas, no es posible pagar remuneración alguna, toda vez que no se devengó salario durante el referido período.

De usted atentamente,

Lic. Germán Luis Romero Calderón                          Licda. Sandra Sánchez Hernández

PROCURADOR DE RELACIONES DE                ABOGADA DE PROCURADOR

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