C-263-2002

8 de octubre de 2002

Señor

Randall Salazar Solórzano

Secretario

Comisión para Promover la Competencia

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

S. D.

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio UT-CPC-425-99, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, con relación a si son contrarios a la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, los acuerdos de la Asamblea de Representantes del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos en los cuales se establece el cobro diferenciado para la inscripción de empresas constructoras o consultoras según las mismas sean nacionales o extranjeras.

I.- MARCO JURIDICO.

La Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (En adelante Colegio Federado) (Ley N°3663 del 10 de enero de 1966), establece en su artículo 52 que tanto "las empresas consultoras y constructoras nacionales o extranjeras, que desarrollan actividades en el país dentro de los campos de ingeniería y de arquitectura, deberán estar inscritas en el Colegio Federado". Mediante Decreto Ejecutivo N° 3414 del 3 de diciembre de 1973 se promulga el Reglamento Interior General del Colegio Federado, en donde en los artículos 53 y 58 se regula lo concerniente a la inscripción y registro de empresas constructoras y consultoras.

Por su parte el artículo 23 inciso c) de la Ley del Colegio Federado le otorga a la Asamblea de Representantes del Colegio la potestad - entre otras -, de reformar los Reglamentos de dicha ley.

De acuerdo a lo establecido en las normas citadas, la Asamblea de representantes del Colegio Federado en sesión 17-80 aprobó el Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras, publicado el 15 de junio de 1980, en el cual se establece un cobro diferenciado de inscripción y cuota anual, según sea una empresa extranjera o nacional. La Asamblea de Representantes, en Sesión N° 01-98-99- A.O.R, modificó dichos montos, siendo éstos los que a la fecha se encuentran vigentes:

Cuota de Inscripción:

Empresas consultoras o constructoras nacionales: 10.000 colones.

Empresas consultoras y constructoras nacionales: 20.000 colones.

Empresas consultoras o constructoras extranjeras: 150.000 colones

Empresas consultoras y constructoras extranjeras: 300.000 colones

Cuotas anuales:

Empresas consultoras o constructoras nacionales: 10.000 colones.

Empresas consultoras y constructoras nacionales: 20.000 colones.

Empresas consultoras o constructoras extranjeras: 300.000 colones

Empresas consultoras y constructoras extranjeras: 600.000 colones

Por otra parte, el 20 de diciembre de 1994 se promulgó la Ley de "Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor", Nº7472, la cual en su artículo primero establece claramente como parte de sus fines (entre otros) "(…) la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de (…)restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas". (Lo resaltado no es del original).

En el artículo 6° de dicha Ley se hace referencia a la eliminación de restricciones e intervenciones públicas al comercio de bienes y servicios –tanto nacional como extranjero- como mecanismo para alcanzar los objetivos fijados por el legislador en dicho cuerpo normativo. Dentro de ese contexto, el artículo 6º dispone en lo que interesa:

"ARTÍCULO 6.- Eliminación de restricciones al comercio.

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria.

(…) Se reconoce la facultad de las cámaras y las asociaciones privadas para autoregular su actividad económica, para garantizar la prestación eficiente de servicios a la sociedad, con estricta observancia de los principios éticos y de respeto por la libertad de concurrencia de los agentes económicos y para prevenir las conductas que en esta Ley se prohiben y sancionan. La participación de esas entidades no podrá limitar el libre acceso al mercado correspondiente ni impedir la competitividad de nuevos ajustes económicos.

El Poder Ejecutivo reglamentará la presente norma y, en particular, la facultad de esas entidades para establecer registros de personas y empresas que se dediquen a la actividad respectiva." (Lo resaltado no es del original)

Entretanto, el artículo 25 del Reglamento de la Ley N°7472, establece expresamente que "Las cámaras y asociaciones privadas pueden establecer registros de conformidad con sus normas estatutarias y el régimen jurídico privado que le es aplicable" tomando en cuenta para ello ciertos principios generales entre los cuales se encuentra la prohibición de basarse en regulaciones de carácter discriminatorio, y de emitir regulaciones contrarias a las normas sobre competencia y defensa efectiva del consumidor contempladas en la Ley .

II.- SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA

Tal y como ha manifestado anteriormente la Procuraduría "la promulgación de la Ley N° 7472 se asienta en una corriente de pensamiento que da una preeminencia al mercado como instrumento eficaz y eficiente en la asignación de los recursos" , eliminando para ello aquellas regulaciones innecesarias para las actividades económicas. (Puede consultarse el Dictamen C-345-2001, entre otros)

Al respecto cabe decir, que la intención del legislador plasmada en la Ley N°7472 supone la eliminación de: "... las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria....".

En ese sentido, el espíritu de la ley puede apreciarse al realizar la lectura del respectivo expediente Legislativo (No.11.659 de la Ley No. 7472), en donde se establece: "El ordenamiento jurídico costarricense contiene algunas restricciones para el ejercicio del comercio en virtud de la nacionalidad. La ley contemplará la eliminación de esas diferenciaciones, en concordancia con nuestra Constitución Política (art.6.1)." (Lo resaltado no es del original)

En ese orden de ideas, ya en otras oportunidades la Procuraduría ha sostenido el criterio técnico jurídico con relación a que "(…)el aspecto de la nacionalidad como objeto de regulación por parte de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor está directamente relacionado con actividades comerciales. Y en tanto la regulación normativa de estas actividades contengan disposiciones que limiten el ejercicio del comercio en virtud de la condición de extranjero - haciendo expresa salvedad en materia de migración y de relaciones laborales -, las mismas han sido erradicadas del Ordenamiento Jurídico." (Dictamen NºC-134-95). (Lo resaltado no es del original)

Del estudio normativo realizado, se aprecia la existencia de un conflicto normativo, entre lo dispuesto en el Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras y la voluntad del legislador al promulgar la Ley N°7472. Lo anterior debido a que, si bien el artículo 23 inciso h) de la Ley N°3663 faculta a la Asamblea de Representantes del Colegio Federado a reformar los reglamentos de dicha ley, es claro que el Reglamento de Empresas Constructoras y Consultoras va más allá de las competencias que le son reconocidas a los colegios profesionales, ya que establece un régimen diferenciado del pago de cuotas de las constructoras que deben registrarse en el Colegio, cobro basado en la nacionalidad de las empresas, lo cual, contraviene no sólo lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N°7472, sino también el espíritu mismo de esa normativa.

En ese sentido, es importante señalar que uno de los límites de validez de los Reglamentos es precisamente el respeto a los principios generales del derecho, entendiendo estos como aquellos "que expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal, las convicciones jurídicas fundamentales de una comunidad. Pero no se trata simplemente de unas vagas ideas o tendencias morales que puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino de principios técnicos fruto de la experiencia de la vida jurídica y solo a través de esta cognoscibles." (Rubén Hernández Valle, citando a Guillermo Cavanellas en: HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. "El Derecho de la Constitución. Tomo I." Editorial Juricentro, San José-CR, 1993. Pag 619. Lo resaltado no es del original)

Con relación al conflicto de normas, Kelsen ha manifestado, que es aquel en donde "dos normas jurídicas entran en conflicto si la aplicación de una es incompatible con la aplicación de la otra, esto es, si la aplicación de la una no es posible sin la aplicación de la otra." (KELSEN, Hans. "Introducción a la Teoría Pura del Derecho." Conferencia celebrada en la Ciudad Universitaria de México el 30 de marzo de 1960. Pag. 7. Lo resaltado no es del original).

Para la solución de ese tipo de conflictos, (señala el mismo Kelsen), es necesario aplicar el principio jurídico de la derogación tácita, con el objeto de resguardar el principio de seguridad jurídica.

Sobre el tema de la derogación tácita el tratadista Juan Santamaría Pastor ha manifestado que "(…) Por derogación tácita se entiende, (…) la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma; (…) la derogación tácita, al contrario de la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance. (SANTAMARIA PASTOR, Juan. "Fundamentos de Derecho Administrativo." Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1988, Pags. 415-417. Lo resaltado no es del original)

Todo conflicto de normas supone un menoscabo al Principio de Seguridad, creando situaciones de incerteza jurídica en perjuicio del valor justicia; situaciones que necesariamente el operador jurídico debe resolver oportunamente de acuerdo a las vías adecuadas previstas en el ordenamiento, y los principios generales de derecho.

En nuestro Ordenamiento Jurídico, de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 10 de la Constitución Política, y 8 del Código Civil, se desprende que las normas mantienen su vigencia en tanto no sean derogadas por otras de rango igual o superior o bien, no sean declaradas inconstitucionales por la Sala Constitucional.

En lo que interesa disponen dichas normas:

"Artículo 129. (…) Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa. La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

"ARTÍCULO 10.- Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público."

"Artículo 8. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior." (Lo resaltado no es del original).

Partiendo de las normas citadas, se desprende que la pérdida de vigencia de una norma legal puede derivar ya sea de un juicio de validez normativa (derogación tácita), o en su defecto de un juicio de oportunidad política (derogación expresa).

Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que: "La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia produciéndose así contradicción. …" (Resolución N° 130 del 26 de agosto de 1992. Lo resaltado no es del original.)

Para efectos del presente caso, interesa determinar si el Reglamento bajo cuestión fue derogado tácitamente, a raíz de la promulgación de la Ley N°7274. Con relación al tema de la derogación tácita la Procuraduría ha señalado que ésta se da "…en los casos en que existe antinomia normativa; es decir, incompatibilidad entre los contenidos normativos de dos disposiciones que tienen la pretensión de regir un mismo supuesto de hecho o situación y que poseen un mismo ámbito de vigencia temporal, espacial, personal y material." (Dictamen de la Procuraduría C-066-97. Lo resaltado no es del original). "…Empero, los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." (K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.). (Dictamen de la Procuraduría C-010-2002. Lo resaltado no es del original)

De manera que, cuando existe un conflicto normativo, corresponderá al operador jurídico, determinar cuál es la norma que debe aplicarse, de acuerdo a un proceso de interpretación, en donde aplique los criterios de la hermenéutica jurídica, a saber: el criterio cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior, salvo que esta sea especial), jerárquico (norma inferior cede ante norma posterior) y el de especialidad-generalidad (norma general no deroga a norma especial) de las normas. Interpretación que a su vez, debe realizarse en armonía con el objeto y el sentido que el legislador pretendió plasmar en la nueva ley. Lo anterior, adquiere gran relevancia, tomando en cuenta que el legislador claramente dispuso que el espíritu de la Ley N°7472 se asienta en una corriente de pensamiento, en donde aquellas restricciones y discriminaciones al ejercicio del comercio por razones de nacionalidad deben ser eliminadas del ordenamiento jurídico, en concordancia con los principios constitucionales.

Ahora bien, en el caso sujeto a análisis, de conformidad con la interpretación realizada, - partiendo para ello de los criterios cronológico y jerárquico supra señalados -, se desprende claramente, que en razón de que la Ley N°7472 es posterior y además de un rango superior al Reglamento cuestionado, áquella prevalece sobre este. Aunado a ello, en armonía con el espíritu que el legislador plasmó en dicha ley, de acuerdo a las necesidades propias de la realidad social imperante y según los preceptos constitucionales, se desprende que tal Reglamento fue tácitamente derogado, pues las disposiciones en él contenidas claramente son contrarias a lo dispuesto en la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor.

Además de lo apuntado, eventualmente podría incluso considerarse en la vía respectiva, que tal régimen diferenciado es contrario a preceptos constitucionales, tales como el principio de igualdad contemplado en el artículo 33 de nuestra Constitución Política, el artículo 46 referente a la libertad de comercio, así como el artículo 19 de nuestra Carta Magna, ello en virtud de que toda discriminación, carente de una justificación jurídica adecuada que promueva el principio de igualdad, resulta odiosa y contraria al sistema democrático del Estado Social de Derecho.

Finalmente, a mayor abundamiento, debe recordarse que a tenor de lo preceptuado por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública, si nos atenemos al principio de jerarquía normativa, la Ley prevalece sobre lo dispuesto en cualquier disposición reglamentaria.

III.- CONCLUSIÓN

Del análisis normativo y jurisprudencial realizado se concluye que:

1. La voluntad del legislador plasmada en el artículo 6º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en armonía con el contexto de dicha normativa, es eliminar las restricciones para ejercer las actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. En virtud de ello, es clara la existencia de un conflicto normativo entre la Ley N°7472 y lo dispuesto en el Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras, que se manifiesta en el régimen diferenciado del pago de cuotas de inscripción y cuotas anuales entre empresas nacionales y extranjeras, estableciendo con ello restricciones injustificadas al ejercicio del comercio que rebasan las competencias otorgadas a los colegios profesionales, y que eventualmente, incluso podrían considerarse inconstitucionales en la vía correspondiente, por ser las mismas contrarias a principios de rango constitucional.

2. Que de acuerdo con lo expuesto, se desprende que el Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras fue tácitamente derogado por la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor.

Queda en esta forma evacuada la consulta.

Con toda consideración se suscribe atentamente,

Lic. Carlos Peralta Montero          Lic. Juan Luis Montoya Segura

ASISTENTE                               PROCURADOR TRIBUTARIO