C-257-2002

26 de septiembre del 2002

 

 

 

Señor

Angelo Altamura Carriero

Presidente Ejecutivo

Instituto de Vivienda y Urbanismo

S.D

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a la solicitud planteada por ese Despacho mediante acuerdo de la Junta Directiva del Instituto de Vivienda y Urbanismo, que consta en el artículo IV, inc. 3) del acta de la Sesión Ordinaria Nº5147 del 16 de enero del 2002 y según oficio NºPE-050-2002, del 25 del mismo mes y año.

I. OBJETO DEL DICTAMEN

    Manifiesta la Presidencia Ejecutiva en el oficio antes señalado:

"...

Este Instituto, realizó Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 308 de la Ley General de Administración Pública, con la finalidad de determinar la posibilidad de anular el visado de los planos H- 528995-98 del 25/11/98 y H-630730-2000 y H-630731-2000, los cuales corresponden a terrenos públicos, según el plano general de urbanización de Residencial El Uriche, Heredia.

..." (El énfasis es nuestro).

    Según consta en el acta citada, la Junta Directiva del Instituto Nacional de Urbanismo acordó:

"...acoger en todos sus extremos la recomendación del Organo Director del Procedimiento Ordinario, conformado para la anulación del visado otorgado a los planos H-630731-2000 y H-630730-2000, de la Urbanización El Uriche, Residencial María Auxiliadora, San Pablo de Heredia. Asimismo, se autoriza a la Presidencia ejecutiva, remitir el expediente que consta de 000446 folios y 32 planos entre copias y originales, a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a la anulación del acto. ACUERDO FIRME."

II. ACTUACIONES Y RESOLUCIONES SUBSTANCIADAS EN EL EXPEDIENTE REMITIDO

    Según el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditado que:

    PRIMERO. Según se consigna en el artículo 5 de la sesión ordinaria Nº39-87, celebrada el 1º de junio de 1987, el Consejo Municipal de San Pablo de Heredia acordó, en lo que interesa:

"...

Se revisaron los planes de proyecto para urbanizar finca propiedad de SOCIEDAD AGRICOLA EL URICHE S.A... para lo cual se piden las siguientes modificaciones:

...

2) Reunir las áreas de uso público en una sola zona...

Se les hace saber que esta urbanización ya había sido aprobada por el Consejo Municipal, del año 78 - 82 (El énfasis es nuestro. Documento de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, del 15 de junio de 1987. Folio 15).

    SEGUNDO. Según escritura pública, otorgada en San José el 19 de octubre de 1987, ante el Notario Carlos Eduardo Vargas Chacón, compareció el señor XXX, como dueño de la finca inscrita en el Partido de Heredia, al Folio Real matrícula 7384-0000 para segregar 72 lotes "para construir", más los lotes A y B, los que se describieron del modo siguiente:

" LOTE A: DE FACILIDADES COMUNALES, linda al norte lote destinado a calle, al Sur Ramón y José Benavides, al este lote veintiocho A, al oeste: Zacarías Suárez y José Badilla. Mide quinientos setenta y ocho metros cuadrados. LOTE B: DE FACILIDADES COMUNALES Y JUEGOS INFANTILES, linda al norte lote sesenta y cinco, al sur y al este con lote destinado a calle y al oeste con Zacarías Suárez y José Badilla. Mide Dos mil doscientos tres metros con treinta y dos decímetros cuadrados." (folios 266 a 275, líneas 15 a 21 del folio 267. El énfasis es nuestro)

    La ubicación, medida y naturaleza de los lotes descritos concuerdan plenamente con el Plano General de la Urbanización El Uriche, con el que la Dirección de Urbanismo aprobó el proyecto "para efectos de catastro" el 28 de junio de 1988. (Copia sin los sellos visible a folio 365 y con los sellos, formando parte del rollo de planos que complementan el expediente administrativo).

    TERCERO. El 15 de julio de 1988, sin que se requiriera legalmente, se inscribió en el Registro Público el plano NºH-761259-88, con un área de 578.00 m2, determinado con la leyenda "FACILIDADES COMUNALES PARA CONSTRUIR". Este plano modificó el NºH-362703-88 y todo ello sin que constara el visado de la Dirección de Urbanismo, según se desprende del expediente administrativo. (certificación de Catastro Nacional visible a folio 397).

    CUARTO. El 29 de enero de 1995, el señor XXX solicitó a la Municipalidad de San Pablo de Heredia que le autorizara:

"...el cambio de nombre en el lote cuyo plano catastrado adjunto. Por un error del Ingeniero que tramitó los planos de la Urbanización el Uriche situada en San Pablo, se calculó mal el área destinada a Juegos Infantiles y área comunal...

El área que se le está cediendo a la Municipalidad en el lote ubicado en el primer bloque en la esquina sur - oeste de la Urbanización es de 2203.30 m2, por lo que en ambos casos está sobrado...

Por lo tanto como estamos cumpliendo con los estipulado en la reforma antes mencionada es que atentamente le solicito se sirva liberarme del lote de 578 m2 en referencia..."(el énfasis es nuestro. Folio 17).

    Es evidente que la solicitud hace referencia a un único lote de 578 m2, es decir al lote Nº761259-88, destinado a facilidades comunales según el plano general N° 362703-79.

    QUINTO. El señor Miguel Porras Mejías, en su condición de Inspector de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, mediante oficio de 24 de febrero de 1995, pidió pronunciamiento al Director de Urbanismo en relación con petición del señor XXX, la cual describió en los siguientes términos:

"...el señor XXX (sic.) (urbanizador) solicitó a esta Municipalidad el cambio de uso de un lote destinado a facilidades comunales, y que se le permita hacer uso de este.

El señor XXX alega un error del ingeniero responsable y para demostrarlo se apega a la reforma del reglamento para Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, promulgado el 23 de marzo de 1983, para este tiempo el proyecto ya estaba aprobado por este municipio y por las demás oficinas respectivas..." (folio 24. El énfasis no es del original)

    SEXTO. El 16 de marzo de 1995, mediante oficio NºUR. 430, el Arq. Rodolfo Sancho Rojas, en condición de Director de Urbanismo, contestó la "consulta" de la Municipalidad de Heredia en los siguientes términos:

"En atención a su nota de fecha 24 de febrero del año en curso, sobre pronunciamiento de esta Dirección sobre cambio de uso del suelo de un lote destinado a facilidades comunales (reducción de área pública) de la urbanización El Uriche, le comunico que la aprobación de planos constructivos los convierte en Mapa Oficial por lo tanto cualquier cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa (Capítulo V artículos 42, 43, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana), además al momento de aprobar el proyecto no estaba vigente la norma a que hace mención el urbanizador." (folio 23. El énfasis no es del original)

    SEPTIMO. El 30 de julio de 1997, el Arq. Sancho Rojas, mediante oficio NºUR1578, ante solicitud del urbanizador, reconsiderando el criterio anterior, consideró, en lo que más interesa:

"...Según plano catastrado H-362703-79 el área total a urbanizar es de 31.992.00 m2 que correspondería al 100% restando el área de los 74 lotes construibles de 22.306.64 m2 que corresponde al 69.78% y el área de los lotes para uso público de 2.781.32 m2 que corresponde al 8.71%...

El cuadro de áreas en los planos de proyecto de la urbanización El Uriche, aprobados por la Dirección de Urbanismo el 20/1/88 especifica:...parque y facilidades comunales 2.781.31 m2..." (El énfasis es nuestro).

Y, concluyó:

"...

Considerando únicamente lo estipulado en el artículo III.3.6.1.1. del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, los 74 lotes por 20m2 requieren un área para uso público de 1480 m2 pero al ajustarla al 5% mínimo debe ser 1.596.10 m2 mientras que el plano H-761259-88 determina un área de 2. 203.32 m2 equivalente al 6.90%, existiendo un excedente de 578 m2 con plano catastrado H761259-88 que podrían reintegrarse al urbanizador. (folios 21 y 22)

    OCTAVO. Sin embargo, el 16 de septiembre de 1998, el urbanizador se presenta nuevamente ante la Dirección de Urbanismo y manifiesta que es para:

"...solicitar la reconsideración de mi solicitud de 30 de julio de 1995, que fue contestada por el anterior director (a.i.) Arq. Rodolfo Sancho, respuesta que se dio 23 y medio meses después de mi planteamiento mediante oficio UR 1578-97 del 30 de julio de 1997..." (Sic.).

    Y dice que adjunta:

"...copias de las gestiones hechas ante la Municipalidad de San Pablo de Heredia, cuya finalidad era la de recuperar el lote de 578 metros cuadrados, plano catastrado N° H-761259-88..."

Y, concluye:

"...

Espero que con la información adjunta usted pueda valorar mi petición de cambio de uso al plano Nº H- 761259-98, con un área de 578 metros cuadrados, y proceda a sellarme los planos de modificación que adjunto" (el énfasis es nuestro. Folios 389 y 390).

    NOVENO. Mediante memorando NºUL-04/98, de 15 de octubre de 1998, dirigido al Director de Urbanismo, la Licda. Isabel Bonilla, en condición de Asesora Legal, emitió su opinión diciendo:

"...

dado que la propiedad no ha sido traspasada a la Municipalidad, no procede el que le solicitemos el acuerdo municipal a la variación de áreas públicas.

....

Por tanto procede de acuerdo a esta consideración aprobar la variación en planos pretendida por el señor para proceder así a traspasar a la municipalidad lo que corresponda." ( folio 27)

    DECIMO. El 20 de noviembre de 1998, la Dirección de Urbanismo visó el plano NºH-528995-98, con un área de 578.00 m2. Este plano se inscribió el 25 de noviembre de 1998 y modificó el NºH-761259-88, con el cual se habían registrado los 578 m2 como área pública, área destinada a "FACILIDADES COMUNALES PARA CONSTRUIR".

    Lo anterior, no obstante todas las aprobaciones anteriores y la inscripción catastral del plano NºH-761259-88, con un área de 578.00 m2. (certificación del Catastro Nacional visible a folio 398)

    DECIMO PRIMERO. No obstante, el 29 de noviembre de 1999, aparentemente ante una nueva gestión del urbanizador, el Director de Urbanismo (mediante oficio UR-C-324-99) le comunicó el acuerdo tomado por el Consejo Técnico el 26 de noviembre de 1999, el que, según reseña, consta en los siguientes términos:

" Solicitarle pedir un pronunciamiento al Concejo Municipal de San Pablo de Heredia referente al cambio de uso de suelo que usted desea realizar en los terrenos de uso de facilidades comunales, requisito para proceder a terminar de estudiar su revocatoria." ( folio 32)

    Puede observarse que para entonces, el urbanizador ya había obtenido el visado, un año antes, del plano H-528995-98, en el que se plasmaba el cambio que estaba tramitando y que el Consejo mismo dice que está estudiando.

    DECIMO SEGUNDO. En lo que interesa, consta en las "Hojas de trabajo" que corresponden a la sesión Nº008-2000 del Consejo Técnico de la Dirección de Urbanismo del 17 de mayo del 2000:

"II.6 Presentado por: Francisco Mora P.

Caso: tramitación de planos resultantes de excedente de zonas públicas

Localización: Distrito; San Pablo, Cantón: San Pablo, Provincia: Heredia.

Proponente: XXX

Antecedentes: El proyecto Urbanización el Uriche de XXX en San Pablo de Heredia solicita de acuerdo a lo dispuesto por este Consejo Técnico la aprobación de los terrenos sobre excedente a zonas públicas que había destinado anteriormente en este proyecto.

Resolución: Con lo cual la Municipalidad de San Pablo brinda su V°B° quedando esta dirección en libertad de aplicarle las disposiciones de inscribir las propiedades resultantes del excedente..." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folio 35)

    No consta en el expediente el acuerdo municipal que menciona el Consejo Técnico y que supuestamente sirvió de soporte a este acto.

    DECIMO TERCERO. Sin embargo, la víspera, es decir, el 16 de mayo de ese año, la Dirección de Urbanismo da el visado a los planos H-630731-2000 y H-63730-2000; planos con los cuales se modificaba el plano catastrado H-761263-88 y en los que se consignaba, como destino de las áreas a catastrar: "terrenos para construir".

    Estos planos fueron inscritos el 26 de mayo del año 2000 (folios 399 y 400).

    DECIMO CUARTO. El 7 de junio del 2000 Junta Directiva del INVU, según consta en el artículo III, Inc 3), del acta de la sesión ordinaria Nº4991 celebrada ese mismo día, acuerda:

"...solicitar a la Dirección de Urbanismo, proceder de inmediato a realizar una investigación al procedimiento seguido por el señor XXX, a quien el pasado 16 de mayo se le segregaron terrenos correspondientes a las áreas comunales de la IV Etapa de la Urbanización El Uriche, Residencial María Auxiliadora, San Pablo de Heredia, los cuales pretende vender. Asimismo, se solicita proceder a revertir todo el procedimiento actuado por dicha Dirección, para otorgar el permiso para segregar en dos lotes, el área en mención. ACUERDO FIRME..." (El énfasis es nuestro. Folio 43)

    DECIMO QUINTO. Mediante el oficio PU-D-261-2000, de 21 de junio del 2000, el señor Miguel A. Wong Sánchez, en condición de Director de Urbanismo le remite a la señora Ginette Mora, secretaria de la Junta Directiva, un recuento del presente caso (folios 45 y 44).

    En ese recuento no se hace referencia alguna al visado del plano NºH-528995-98 (supuestamente era un hecho desconocido).

    DECIMO SEXTO. Según consta en el artículo Unico, Inc 1), Punto b), del acta de la sesión extraordinaria Nº4998, del 28 de junio del 2000, la Junta Directiva del INVU acordó:

"...instruir a la Gerencia General, proceder con el trámite necesario, con el fin de abrir el procedimiento correspondiente, de conformidad con la normativa aplicable para la anulación del visado otorgado, a los planos inscritos en la oficina de catastro bajo los números H-630731-2000 y H-630730, ambos de fecha 26-05-2000, cuya naturaleza es terreno para construir y corresponden a las áreas comunales de la IV Etapa de la Urbanización El Uriche..." (El énfasis no es del original. Folio 46).

    DECIMO SEPTIMO. El 10 de julio del 2000, la Alcaldesa de la Municipalidad de San Pablo de Heredia solicitó al INVU:

"...

1- Certificación de diseño de sitio de la urbanización El Uriche

2- Certificación de que no existen modificaciones al diseño de sitio aprobadas por el INVU

3-Certificación del visado que otorgaron a los dos planos de segregación número H-630730-2000 y H-630731-2000, propiedad Municipal y las razones del otorgamiento de tales visados.

..." (folio 47. El énfasis no es del original)

    DECIMO OCTAVO. Mediante oficio NºPU-C-D-239-2000 del 11 de julio del 2000 (del cual solo consta en el expediente una página) el INVU informó a la Alcaldesa de San Pablo de Heredia, que en los archivos de esa institución existen tres proyectos: el original que es del 19 de noviembre de 1980; un segundo proyecto, del 17 de marzo de 1981 y un tercero y último, del 20 de enero de 1988.

    Además, justifica el otorgamiento de los visados del año 2000, en cuestión, de manera poco clara y confusa:

"...Las razones por las cuales se rindieron dichos visados se fundamentan en que el señor XXX, presentó ante esta Dirección el trámite de aceptación de visado municipal de la Municipalidad de San Pablo de Heredia... requisito establecido por esta Dirección en períodos anteriores, los cuales cumplió al aportar dicho documento visado..." (folio 48. El énfasis no es del original)

    DECIMO NOVENO. Hubo un primer procedimiento dentro del cual, mediante oficio GG- 069-2001 del 9 de marzo del 2001la Gerencia General del INVU pidió a la Procuraduría General de la República, emitir criterio.

    El dictamen requerido no se emitió por la existencia de vicios dentro del procedimiento administrativo (pronunciamiento de la Procuraduría General de la República NºC-060-2001), y el expediente fue devuelto.

    VIGESIMO. La Junta Directiva del Instituto Nacional de Urbanismo decidió, según consta en el artículo IV, inc. 5) del acta de la sesión ordinaria Nº5081 del 9 de mayo del 2001:

"...dejar sin efecto el acuerdo de Junta Directiva tomado en Sesión Extraordinaria Nº4998, Artículo Unico, Inc. 1).Punto b) del 28 de junio del 2000. Asimismo, se procede a la apertura del Procedimiento Ordinario, de conformidad con la normativa aplicable, para la anulación del visado otorgado a los planos inscritos en la oficina de catastro bajo los números H-630730-2000 y H-630730-2000, ambos de fecha 26 de mayo de 2000, cuya naturaleza es terreno para construir y corresponden a las áreas comunales de la IV Etapa de la Urbanización El Uriche, Residencial María Auxiliadora, San Pablo de Heredia. Para tal efecto se conforma el Organo Director del Procedimiento Ordinario, integrado por las Licenciadas Yuri Coto Marín, de la Dirección de Asesoría Jurídica actuando como coordinadora, Lidia Solís Jiménez, Asesora Legal del Proceso de Cobros y Marta Cecilia Robles Martínez, de la Asesora (sic) Legal de la Dirección de urbanismo. ACUERDO FIRME." (memorando NºJ.D-0128-20001 M, del 9 de mayo del 2001, folios 166 y 167).

    VIGESIMO PRIMERO. Mediante oficio NºJ.D-02221-2001 se comunicó al Organo Director, el acuerdo de Junta Directiva artículo IV, inc. 2) del Acta de la Sesión Ordinaria Nº5107, del 8 de agosto del 2001, con el cual se modificó la integración de ese órgano; sustituyendo a la Licda. Marta Cecilia Robles con el Lic. Alfredo Bolaños Sánchez.(folio 176)

    VIGESIMO SEGUNDO. Mediante resolución de las 9:00 horas del 20 de junio del 2001, el Organo Director dictó auto de apertura del procedimiento y citó al urbanizador, en relación con los visados de los planos números "... h-630731-2000 y H-630730-2000, ambos de fecha 26 de mayo del 2000..." (folio 179).

    VIGESIMO TERCERO. La resolución mencionada en el aparte anterior fue notificada al señor XXX, en su casa de habitación el 11 de septiembre del 2001 (folio 179).

    VIGESIMO CUARTO. Mediante oficio del 14 de septiembre del 2001, el Organo Director nombró al Arquitecto Leonel Rosales Maroto, funcionario de la Dirección de Urbanismo, como perito en este proceso, para que: "...objetivamente mediante informe razonado nos aporte su criterio profesional, sobre el cumplimiento o no de los requisitos necesarios y legales de los visados otorgados por parte de la Dirección de urbanismo, aquí dichos." (folio 261. El énfasis es nuestro).

    VIGESIMO QUINTO. El Organo Director citó en calidad de testigos a los señores: Arq. Rodolfo Sancho Rojas, ex Director de Urbanismo del INVU ( folio 258); Licda Isabel Bonilla Herrera, ex asesora jurídica del INVU ( folio 257); Jorge Mora Ramírez, funcionario del departamento de "Proceso de Administración de Proyectos del INVU" (folio 255); Miguel Wong Sánchez, Director de Urbanismo del INVU (folio 254), Arq. Aura Yee Orozco, funcionaria de la Dirección de Urbanismo (folio 253) y Francisco Mora Protti, funcionario de la Dirección de Urbanismo (folio 251).

    VIGESIMO SEXTO. La audiencia oral se llevó a cabo a la hora y fecha prevista. Asistieron todos los testigos citados, con excepción de la señora Isabel Bonilla, así como el señor XXX (acta visible a folios 302 a 350).

    VIGESIMO SEPTIMO. El señor XXX estuvo presente en la audiencia oral y aportó sus alegatos en forma escrita los que fueron incorporados al acta. Manifiesta en lo que más interesa:

"....

Séptimo: En forma evidentemente errónea se me había exigido ceder en concepto de áreas para uso público, un área de 2.203.32 metros cuadrados (establecido así en el plano número H’761263-88), equivalente al 6.90% del área total; mientras que el área correcta era de acuerdo a la normativa vigente de 1596.10 metros cuadrados, equivalente al 5% del área total a urbanizar tal y como se pide en la legislación vigente, como en forma muy clara lo refiere el arquitecto Rodolfo Sancho Director de Urbanismo en documento UR 1578-97 de fecha 30 de julio de 1997, dirigida a las 9:45 horas o a mi (ver ambas documentos que constan en el expediente administrativo)

..." . (Folios 281 a 289).

    VIGESIMO OCTAVO. Según el acta de la comparecencia, el Arq. Francisco Mora Protti precisó la verdadera situación de la cabida de lo sustraído según los planos catastrados, en los siguientes términos:

"...

Debo hacer la aclaración que aquí en el plano aprobado del 81 las facilidades comunales estaban aquí en esta esquina sureste. Posteriormente en el 88 las trasladan a un área menor en este sector.

Esto el señor lo metieron allá, yo lo firmé y no me acordaba hasta que me lo dijo la asociación. Y después metió las otras dos áreas. Así que no son solamente dos áreas sino que son tres...

Aquí no hay ningún exceso de área, ya cuando interpretamos bien la norma que existía en el 81 no es la que estamos hablando, el 81 lo que regía era si no me equivoco era el 10%, por si usted ve la suma da 10% exacto" (el énfasis no es del original. Folio 329)

    VIGESIMO NOVENO. El Msc. Leonel Rosales, perito nombrado en este procedimiento administrativo, declaró, en lo que más interesa:

"... Ya me imagino que ustedes han escuchado y visto los documentos de una solicitud desde el año 95 y para tratar de desafectar una zona que está considerada entra las áreas públicas de la Urbanización Uriche y bajo el argumento que son terrenos excedentes de esa área. Esa solicitud pasa por diferentes funcionarios en los cuales uno puede encontrar aspectos contradictorios, en un momento le pidió visado a la municipalidad en otro le piden la modificación al plano del cual ya fue aprobado para justificar no solamente ante la municipalidad sino ante Catastro y se da una serie de planteamientos todos apegados a, (sic.) y culmina que la última vez el consejo técnico le solicita el visto bueno de la municipalidad y los antecedentes y todos los antecedentes para tratar de analizar lógicamente que ha pasado con esa solicitud, hasta llegar al punto que en este momento el director se plantea que efectivamente se cumplió con lo solicitado y da un visto bueno para segregar un área que es pública y cerca de los 18 o 20 años intentar esa desafectación. Aquí hay problemas de tipo técnico y tipo legal, más que todo me refiero a los aspectos técnicos. Los aspectos técnicos es , QUE ES UN ÁREA PUBLICA QUE TIENE UN FIN REGIDO POR LA LEY, son áreas para la recreación, esparcimiento, el recreo, la estética del lugar, y que los pronunciamientos son importantes no solamente desde el punto de vista estético sino para la salud...

...no hay ningún exceso y si el desarrollador cedió ese terreno fue por voluntad de él, ese es el punto, desde que se aprobaron algunos planos estaba el porcentaje y no estaba excediendo lo que dice la ley...

...no puede haber diversidad de criterio técnico y legal y creo que el fin público que crea estas áreas no las deja para la discrecionalidad o no discrecionalidad de una persona, sino que el fin establece claramente el destino de las áreas y objetivos de sanidad, salubridad, recreación, estética, etc. Y que ninguno de esos objetivos se pueden cambiar, ya sea por interés de una institución y mucho menos por interés privado.

..." (folios 324 a 327).

    TRIGESIMO. Dada la declaración del Arq. Francisco Mora Protti, el Organo Director, mediante memorándum de 10 de octubre del 2001, solicitó a la Junta Directiva del INVU la ampliación del objeto de este procedimiento ordinario; una prórroga de plazo y autorización para realizar una segunda comparecencia (folio 303).

    TRIGESIMO PRIMERO. Mediante acuerdo que consta en el artículo V, Inc 1) del acta de la sesión ordinaria Nº5125 del 17 de octubre del 2001, la Junta Directiva del INVU autorizó ampliar el objeto de investigación de este procedimiento, incluyendo el visado del plano Nº H-528995-98 del 25 de noviembre de 1998. Esta decisión fue comunicada al Organo Director mediante memorándum NºJ.D-0286-2001-M, de 17 de octubre del 2001 (folio 308).

    TRIGESIMO SEGUNDO. Mediante resolución dictada a las 10:00 horas del 19 de octubre del 2001, el Organo Director citó nuevamente al señor XXX, en relación con el visado del plano H-528995-98 del 25 de noviembre de 1998 y se señaló hora y fecha para la nueva comparecencia (folios 356 y 357).

    TRIGESIMO TERCERO. Mediante oficio de 19 de octubre del 2001, el Organo Director citó al Arq. Leonel Rosales Maroto, Director de Urbanismo, en carácter de perito, para que se presentara en la segunda audiencia. También fue citado el Ing. Francisco Mora Protti ( folios 358 y 359).

    TRIGESIMO CUARTO. En la audiencia, en lo que más interesa, el Master Leonel Rosales manifestó:

" ... mi criterio no procedían porque no había área indemsía (sic.), ya que la gente la urbanización esta consolido desde hacía más de diez años, y las áreas públicas no pueden ser objeto de comercio de los hombres, porque son áreas de interés de la comunidad para su esparcimiento y mejoramiento de su ambiente y para las labores de tipo comunal, en resumen son áreas de interés general y no priva un interés particular.." (acta visible a folio 394)

    TRIGESIMO QUINTO. El señor XXX no se hizo presente en la segunda comparecencia oral, presuntamente por problemas de salud, pero presentó un escrito y documentos. En el escrito aportado, en lo que más interesa, manifestó:

"...--

Segundo: El plano que ha dado objeto a la ampliación de este procedimiento, nunca ha dado base a segregación alguna. Mi solicitud de fecha 16 de septiembre de 1998 dirigida al Ingeniero Jorge Mora Director A.I. del Departamento de Urbanismo, se refiere a cosa distinta, tal y como puede comprobarse, en razón que dicho documento lo aporté como prueba..." (folio 392. El énfasis no es del original)

    TRIGESIMO SEXTO. Mediante resolución dictada a las 10: horas del 22 de noviembre del 2001, el Organo Director rindió informe del procedimiento efectuado y recomendó, en lo que más interesa para este pronunciamiento:

"...

2.Que en virtud de no haberse observado el principio de legalidad, y haber otorgado visados sobre planos que aprueban el cambio de uso de suelo de Areas Públicas a Privadas, en circunstancias, condiciones y situaciones ajenas a las reguladas por la Ley de Planificación urbana, en absoluta oposición al artículo, art.226 del Código Civil, artículos 36.c), 38 b). 43. 44. 46. 47 de la Ley de Planificación Urbana. Se determina la Nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los Visados otorgados por este Instituto sobre los planos H-528995-98 del 25 de noviembre de 1998, H-630730-2000 y H-630731-2000, ambos del 26 de mayo del 2000.

..." ( folio 404)

    TRIGESIMO SEPTIMO. Según consta en el artículo IV, inc. 1) del acta de la sesión ordinaria Nº5143, del 13 de diciembre del 2001, la Junta Directiva del INVU pidió al Organo Director:

" se sirvan ampliar concretamente en lo que atañe a los artículos 128 hasta el 139 de la Ley General de la Administración Pública, que establecen cuáles son los elementos del acto administrativo y los que le dan validez al mismo, para establecer si el acto de otorgamiento de los visados, fue lícito..." (folio 401)

    TRIGESIMO OCTAVO. Mediante memorándum de 8 de enero del 2001, la Coordinadora del Organo Director, adicionó el informe en los términos siguientes:

" ...

EN EL CASO CONCRETO:

El acto administrativo que se somete a consideración, es una resolución de la Dirección de Urbanismo, que autoriza la segregación y cambio de uso de suelo (uno o ambos según cada caso específico de los planos indicados en el expediente y objeto de este investigación) terrenos de uso público, establecidos así en el mapa oficial o plano general de urbanizaciones, debidamente aceptado y visado por la Municipalidad de Heredia, para constituirse en terreno de dominio privado.

En dicho visado consta que el mismo fue impreso "de cabeza" como un simbolismo de su emisor, por cuanto consideró según lo establecido en las actas de las audiencias realizadas en esta investigación, que dicha autorización se realizaba al margen de la ley.

De lo anterior, aunado a la normativa legal aplicable en materia de procedimiento para cambio de uso de suelo y en definición legal de terrenos de dominio público, y al amparo del principio de legalidad, es que este órgano director considera que le motivo del acto administrativo no es legítimo, por cuanto no está autorizado por norma legal alguna, siendo que dicho acto es contrario a lo que establece la Ley de Planificación Urbana, como requisito para desafectar una propiedad de uso público, mediante la promulgación de una ley", el cual textualmente indica:

" Artículo 45.- Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador, más si tuviere destino señalado en la Ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa" (Lo destacado no es del original)

Por lo anterior, habiéndose omitido el recurrir, a la Asamblea Legislativa, para obtener la autorización legislativa, mediante ley de la república, que autorizara el acto que aquí se conoce, y de conformidad con lo en nuestra recomendación se expone al analizar el caso en cuestión y

SE RECOMIENDA:

Se mantiene lo indicado en la recomendación correspondiente que consta en el expediente administrativo de la investigación.

OBSERVACION:

No se entra a analizar los otros dos elementos esenciales, por cuanto al existir vicio en el motivo, el contenido y el fin mantienen vicio de legalidad también.

..." ( folios 439-438)"

3. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

A. Los actos cuya nulidad se pretende

1. Identificación y contenido

    De conformidad con los autos, los actos cuya nulidad se pretende declarar son las aprobaciones emitidas por la Dirección de Urbanismo, mediante los visados de los planos números H- 528995-98 de 25 de noviembre de 1998 y H-63730-2000 y H-63731-2000, ambos del 26 de mayo del 2000. Aprobaciones, presuntamente otorgadas dentro de los límites de la competencia de ese órgano, con las cuales se legitima, en apariencia, la segregación de áreas de dominio público.

    Tales visados se emitieron, presuntamente, con fundamento en el Ordenamiento Jurídico, especialmente de conformidad con la Ley de Planificación Urbana (Ley Nº4240 del 15 de noviembre de 1968), con la que se establece, entre otros imperativos:

"...

Artículo 10.- Corresponden asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7º, la siguiente:

1) Revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su adopción por las municipalidades;

2) Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación municipal;

..."

    Mediante los actos cuya nulidad se pretende, se aprobó la segregación de una porción del área que el urbanizador debió trasladar al dominio público en cumplimiento de la Ley de Planificación Urbana, cuyo artículo 40 también ordena, en lo que interesa:

"...

Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales..."

    Mandato que además se consolida y desarrolla dentro del mismo cuerpo normativo, tanto en forma expresa como de manera implícita.

    Por ejemplo, cuando se dispone mediante el artículo 32, bajo el subtítulo de "Fraccionamiento y Urbanización":

"...El Reglamento de Fraccionamiento y Urbanización, al puntualizar las condiciones municipales para permitir fraccionamientos, urbanizaciones o ambas operaciones, entre otros requisitos, incluirá los correspondientes al acceso a vía pública, a notificación y amanzanamiento y a la cesión de áreas para uso público..."

2. La naturaleza y fin de las zonas destinadas para "parques y facilidades comunales

    La naturaleza y el fin de estas zonas destinadas para "parques y facilidades comunales" ya han sido objeto de análisis por este órgano técnico - consultivo. V.g. cuando medió requerimiento, precisamente de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, sobre la posibilidad de que ese gobierno cediera "...a un particular , como servidumbre de paso, una porción del área destinada a parque de una urbanización...". Pronunciamiento que transcribimos casi en su totalidad por su carácter comprensivo de las cuestiones jurídicas involucradas en el dictamen que se requiere en esta oportunidad.

"...

I.- REGIMEN JURIDICO DE LAS ZONAS VERDES

De previo a determinar si es factible la imposición de una servidumbre privada sobre una área de parque, es importante establecer el régimen jurídico que protege estos bienes inmuebles. Para ello debemos recurrir, en primer término, a la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, cuerpo legal que regula, entre otras cosas, el ordenamiento y desarrollo de urbanizaciones.

El artículo 40 de esa Ley es el que dispone la obligación para los urbanizadores de habilitar dentro de sus proyectos áreas para el uso público:

"Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; (...). Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público, deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal."

Como evidencia la norma, estas zonas verdes quedan incorporadas como parte del patrimonio municipal, y no precisan de ser inscritas en el Registro inmobiliario para ser tenidas como tales:

"Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. (...)"

Su finalidad está directamente ligada al esparcimiento y recreación general, sobre todo de los futuros habitantes de la urbanización. Por tratarse de complejos constructivos que abarcan extensas áreas, requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio.

En ese entendido, cualquier uso particular, ajeno a este propósito y excluyente del acceso para todos, deviene contrario al fin público que se persigue y debe ser rechazado. El artículo 37 de la Ley de Construcciones, No.833 de 2 de noviembre de 1949, reafirma este principio al estatuir que "los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible".

Esta particularidad, propia de los bienes de dominio público, es consagrada en forma expresa como tal en el artículo 43 de la Ley de Planificación Urbana, al reconocer que el Mapa Oficial (plano o conjunto de planos que proporciona la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales, artículo 1º), junto con el plano o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación al dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.

De igual manera, el artículo 47 menciona la forma en que habrán de acrecer al dominio público las porciones de propiedad privada que el Mapa Oficial reserve a algún uso colectivo.

En síntesis, es clara la voluntad del legislador de someter al régimen de dominio público a los parques, y en general las zonas verdes, comprendidas en la planificación de las urbanizaciones. Igual criterio se sostuvo en los dictámenes Nos. C-068-87 de 25 de marzo de 1987 y C-009-94 de 17 de enero de 1994.

II.- INCOMPATIBILIDAD DEL DOMINIO PUBLICO CON LA IMPOSICION

DE CARGAS REALES O GRAVAMENES

El artículo 261 del Código Civil fija el criterio general de que "son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público".

El numeral 262 íbid define que las cosas públicas están fuera del comercio de los hombres, preceptuando con ello un principio de inalienabilidad, por el que se impide la enajenación, por cualquier medio, de bienes pertenecientes al dominio público, al no ser susceptibles de ser reducidos a propiedad particular.

De este carácter deriva también su imprescriptiblidad.

Al no ser factible su apropiación privada, nadie puede alegar válidamente prescripción positiva sobre los mismos a su favor, no importa el tiempo que se hubieren ocupado. Ningún tipo de posesión es válida para reclamar derechos de propiedad en ellos.

También, y en principio, la imposición de cargas reales o de gravámenes sobre bienes integrantes del demanio no es permitida, por cuanto, o implica una ocupación privativa de un bien de uso público, contraria a su esencia jurídica, o conlleva como posibilidad el traslado futuro a dominio privado (caso de la hipoteca, por ejemplo), con lo que se estaría bajo un supuesto análogo de enajenación.

Nuestra Sala Constitucional ha sostenido este mismo criterio:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes demaniales (...) que no pertenecen individualmente a los particulares y que están fuera del comercio de los hombres (...). En consecuencia, esos bienes están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de la norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio."(Voto No. 2306-91 de 6 de noviembre de 1991)

En el caso de las servidumbres, es clara la limitación que se establece sobre el libre ejercicio del dominio:

"En provecho de un predio suelen establecerse en otro perteneciente a distinto propietario, ciertos servicios que con el carácter de gravámenes

permanentes implican limitaciones en el ejercicio de algunos atributos de la propiedad." (Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". San José, Editorial Costa Rica, 1963, p.103)

.

Tratándose de la servidumbre de paso esta característica en aún más clara si se toma en cuenta que el propietario del fundo sirviente debe dejar libre una franja de su terreno para ser utilizada, normalmente, como vía de acceso de un inmueble enclavado o, con difícil o inidónea salida a vía pública (fundo dominante). Este uso es notoriamente individual y excluyente al ejercicio por otros (salvo que se encontraren en la misma situación). Las acciones para su defensa, la llamada "confesoria" por la doctrina y la interdictal, son reconocidas no sólo contra el propietario del fundo sirviente, sino contra todo aquel que tenga un comportamiento contrario a la afirmación o existencia del derecho de servidumbre (Guerrero Portilla, Ricardo. " La Servidumbre de paso". San José, Editorial Alma Mater, 1986, p. 114).

Ante estas particularidades, resulta palmario que la constitución de una servidumbre de paso riñe absolutamente con los postulados básicos de un bien del dominio público, en este caso, las áreas verdes de una urbanización, ya que, por tratarse de un uso privativo excluiría el libre tránsito y utilización general para todos, desnaturalizándose así el régimen demanial propio.

Sobre esta restricción la doctrina admite que:

"... sobre un bien de dominio público no puede constituirse servidumbres ni en favor de particulares ni de otra entidad administrativa, porque en principio los bienes públicos no pueden gravarse con derechos reales; sólo se admiten derechos personales y siempre revocables por interés público" (Bielsa, Rafael. "Derecho Administrativo". Tomo IV. Buenos Aires, Editor Roque de Palma, 1956, ps. 348-349)

Por otro lado, resulta contradictorio la existencia de servidumbres dentro de urbanizaciones, en la medida en que la lotificación se debe realizar de tal forma que todos los terrenos a vender, salvo casos muy excepcionales, tengan acceso a calle pública. En ese sentido, pueden verse las siguientes normas del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo:

"El desarrollo de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización será permitido siempre que reúna las siguientes condiciones":

(...)

1.4 Que los lotes que se originen sean de un tamaño aceptable, con acceso adecuado a la vía pública y de forma regular en lo posible..."

"II.2.1. Lotes frente a servidumbre: Todas las parcelas resultantes de un fraccionamiento tendrán acceso directo a vía pública. En casos calificados, el INVU y las Municipalidades podrán admitir la subdivisión de lotes mediante servidumbres de paso..."

"III.2.2 Cuando se urbanicen terrenos contiguos a una vía de acceso restringido, existente o proyectada, ha de separarse el tránsito propio de una urbanización respecto al de dicha vía por medio de calles marginales. Estas calles son para darle acceso a las propiedades y por lo tanto, es obligación del urbanizador aportar el terreno necesario y construir las obras que demanden..."

De todas formas, de existir las servidumbres, éstas deberán ser previas al fraccionamiento, no posteriores, y mucho menos en perjuicio de áreas pertenecientes al dominio público, como son las áreas verdes.

En conclusión, no es dable jurídicamente a las Municipalidades ceder a particulares, como servidumbre de paso, franjas de terreno integrantes de parques, áreas comunales, o en general, zonas verdes, comprendidas dentro de urbanizaciones, por ser bienes pertenecientes al dominio público.

III.- DESAFECTACION DEL DOMINIO PUBLICO

Es menester apuntar, además, en relación con la opinión de la asesoría jurídica aportada a la consulta, que la desafectación normal de los bienes integrantes del dominio público ha de seguir la misma vía por la cual fueron afectos a ese fin, es decir, la promulgación de una ley, y no por medio de norma reglamentaria, resolución administrativa o judicial.

El Código Civil consagra este principio en los numerales 261 y 262:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. (...)"

"Artículo 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas."

En cuanto a las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana reitera el trámite legislativo para el cambio de uso:

"Artículo 45.- Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; mas si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa."

Para el caso que nos ocupa, es indudable el destino asignado en la ley, como puede apreciarse en el artículo 37, in fine, de la Ley de Construcciones, que dispone expresamente que "se prohibe hacer uso de los jardines, prados, etc. diferente de aquel para el que fueron creados".

Así las cosas, si se quisiera cambiar el uso al que se destina una área verde dentro de una urbanización, de forma ineludible habrá de recurrirse a la Asamblea Legislativa para que lo autorice; por lo que es improcedente la sugerencia del asesor jurídico de esa Municipalidad para remitir al gestionante a acudir a la vía judicial en procura de imponer una servidumbre sobre esa zona.

Por último, no omito recordar a los señores miembros de ese Concejo la obligación estatuida en el artículo 4º, inciso 4º, del Código Municipal por el que las Municipalidades habrán de velar por "adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público", a fin de cumplir con una política integral de planeamiento urbano. También el inciso 7º de ese mismo numeral involucra a dichos entes corporativos en la protección de los recursos naturales de todo orden. (Dictamen C-259-95, del 15 de diciembre de 1995. En el mismo sentido, los dictámenes números C-068-1987, de 25 de marzo de 1987; C-009-94; C-166-2001, de 1º de junio del 2001 y C-230-2001, del 23 de agosto del 2001 (mediante el cual se rechazó la solicitud de reconsideración del anterior pero se hizo aclaración sobre el mismo), y C-059-2002, del 25 de febrero del 2002, así como la opinión jurídica NºOJ-053-1996).

3. La naturaleza pública de las zonas cuya segregación se probó mediante los visados

Consta en el expediente administrativo que la Dirección de Urbanismo aprobó el plano rotulado "Diseño de Sitio con Areas" el 28 de junio de 1988. ("hecho segundo").

Pero, igualmente constan referencias a este proyecto y sus planos desde casi una década atrás, una de las reseñas temporales que parece cierta es precisamente el año 1981.

Mas en todo caso, independientemente de si se puede sostener como momento de aprobación una fecha anterior al 28 de junio de 1988, es claro que, si no hubiera ocurrido antes, en este momento las áreas destinadas a "... parques y facilidades comunales..." pasaron a formar parte del Mapa Oficial y quedaron así incorporadas en el dominio público.

Todo de conformidad con voluntad legislativa, especialmente cuando establece mediante la Ley de Planificación Urbana:

"...

Artículo 43.- El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.

...

Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial.

El Registro citado pondrá último asiento a aquellas fincas, restos o lotes que el propietario, en concepto de fraccionador, ceda al municipio por mandato de esta ley, si en el documento inscribible consta el destino público que se le da al inmueble y el Notario da fe del acuerdo municipal en que aprueba la cesión y se dispone entregar dicho bien a ese mismo destino.

Artículo 45.- Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.

..."

4. Sobre el momento de incorporación en el demanio

    Si bien, en algún momento se ha planteado la duda sobre el momento en que las áreas destinadas a "...parques y facilidades   comunales..." son incluidas en el Mapa Oficial, lo cierto es que la interpretación lógica no requiere mayor análisis y, en todo caso, ya ha sido establecida en forma clara y vinculante por la Procuraduría General de la República y la Jurisprudencia Constitucional.

    Así, mediante el pronunciamiento NºC-059-2002, ya también citado, se concluyó:

"...

1. El mapa oficial es el conjunto de planos que en forma clara indica los trazados de vías públicas y áreas de reserva para usos y servicios comunales, los cuales constituyen bienes demaniales.
2. De conformidad con el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, estos bienes públicos no necesitan ser inscritos en el Registro Público de la Propiedad de Bienes Inmuebles, para consolidar su condición de tales, sino que basta solamente con que consten en el Mapa Oficial.
3. Los planos en conjunto del proyecto, se convierten en Mapa Oficial en el momento en que la municipalidad de la localidad o en su defecto, la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visen o aprueben, por primera vez, dichos planos.
4. Dado el especial régimen de protección que el ordenamiento jurídico otorga a los bienes de dominio público – dentro de los cuales están las áreas cedidas por los urbanizadores y fraccionadores -, para poder disponer de ellos, desafectarlos o cambiarles su destino, el Estado y los demás entes públicos requieren de una norma legal expresa que los autorice en ese sentido, desafectándolos así del fin público al que han sido destinados.

..." (El énfasis es nuestro).

    Conclusiones con sólido apoyo en la jurisprudencia constitucional y en la jurisprudencia de este mismo órgano Consultivo.

    De esta manera, es claro que los planos de la urbanización que interesa se constituyeron en parte del Mapa Oficial en el momento en que la Dirección de Urbanismo los aprobó como tales pues, en ese momento, se identificaron y oficializaron las áreas ahí descritas, entre ellas precisamente las que el urbanizador cedió por imperativo de la Ley para vías públicas y "...parques y facilidades comunales..."

3. Imposibilidad de substracción del dominio público

    Estos bienes demaniales, por su misma naturaleza, se encuentran fuera del comercio de los hombres. Esta exclusión, en todo caso, se establece en forma imperativa mediante los artículos 261 y 262 del Código Civil, con los cuales el Legislador dispuso:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público...

Artículo 262.- las cosas públicas están fuera de comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas."

    Y, en forma específica, para la clase de áreas que interesan en la especie, también el Legislador dispuso, mediante el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana (ya citado), reforzando la tutela mediante la reiteración:

Artículo 45.- Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.

..." (Ver, además, los dictámenes ya citados, números C-259-95 y C-059-2002, de del 2002).

B. ADECUACION DEL CASO CONCRETO A LA HIPOTESIS PREVISTA EN EL ARTICULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

1. Sobre el concepto normativo de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta

    El concepto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta ha sido reiteradamente tratado en nuestra jurisprudencia judicial y administrativa. En consecuencia no es preciso entrar en un debate sobre el mismo. En todo caso, de requerirse una mayor comprensión pueden consultarse, entre otros, los dictámenes de este Despacho, números: C-299-86 de 17 de diciembre de 1986; C-019-87 de 27 de enero de 1987; C-194-91 de 3 de diciembre de 1991; C-160-92 de 1º de octubre de 1992 y C-035-98, de tres de marzo del año en curso.

    Bástenos señalar lo siguiente:

    La Ley General de la Administración Pública no presenta una tipología expresa de esta clase de nulidades.

    Una primera aproximación objetiva y cierta la tenemos precisamente en el nombre mismo de esta patología administrativa: "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

    Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto, y que además sea evidente y manifiesta.

    Los significantes "evidente" y "manifiesta" tienen iguales significados. "Evidente": "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda..."; "Manifiesto: "...Descubierto, patente, claro...". La doble adjetivación debe entenderse como una reiteración que enfatiza el carácter excepcional de las hipótesis que se adecuan a este tipo de nulidad.

    Cabe inferir, en consecuencia, que en nuestro ordenamiento jurídico, esta clase de nulidad se diferencia de la mera nulidad absoluta no en cuanto su substancia misma (salvo cuando se está en sanciones de nulidades expresamente establecidas en el Ordenamiento Jurídico, las cuales son tales independientemente de la gravedad que podamos atribuir a su especie- especialmente según sus efectos) sino en la forma mediante la cual se manifiesta el vicio, en el tanto en que se muestre como evidente y manifiesto.

    Así las cosas, debemos considerar que la Ley General de la Administración Pública dispone en su artículo 166:

"...Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente."

2. Los vicios en el caso concreto

    Tal y como se desprende de los autos administrativos:

1. Mediante la aprobación del Plano General, en el año 1988, hubo una incorporación de un área para "facilidades comunales y juegos Infantiles" cuya superficie quedó establecida en un total de 2.781.32 m2, equivalente al 8.71% del área a urbanizar, sea 31.992.00 m2.
2. Con esta aprobación el área, en su totalidad, quedó incorporada en el dominio público y formó parte del Mapa Oficial.
3. No obstante, el Instituto Nacional de Urbanismo emitió actos aprobatorios, mediante los tres visados cuya nulidad se pretende, facilitando con ello la afectación y, específicamente, la apropiación de áreas de dominio público.

    La importancia de los actos de "visado" es evidente. Ello se nota fácilmente si consideramos la trascendencia que tiene el "visado de la Dirección Nacional de Urbanismo", como instituto jurídico, en la actividad catastral. Es útil, en este sentido, observar la valoración que se hace mediante el Reglamento de la Ley de Catastro, emitido según Decreto Ejecutivo Nº13607, del 24 de abril de 1982, cuando dispone:

"...

Del fraccionamiento

ARTICULO 72.-El Catastro Nacional no inscribirá planos que no se ajusten a las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana y sus reglamentos, para lo cual exigirá:

a) Cuando se trate de fraccionamiento de fincas inscritas en el Registro Público de la Propiedad:

1.-Se debe indicar el número del plano catastrado de la finca madre si lo hubiere;

2.- Se debe indicar el área de la finca madre (artículo 58, inciso g) del presente reglamento;

3.-Cuando el resto del área de la finca madre es inferior a 200 metros cuadrados debe indicarse el frente a calle pública correspondiente a ese resto;

4.-Cuando el frente a calle publica que corresponde al resto de finca sea menor de 25 metros se indicará en el plano del lote segregado; y

b) Cuando se trate de urbanizaciones, el Catastro Nacional exigirá:

Un plano general firmado de su punto y letra por el ingeniero topógrafo u otro profesional debidamente autorizado por el Colegio de Ingenieros Topógrafos en su calidad de responsable de los trabajos topográficos de la urbanización, visado por el INVU y la respectiva municipalidad que indique: la distribución de los lotes, con su correspondiente numeración y toda la información necesaria que permita en forma clara y concreta el replanteo de cada uno de los lotes de la urbanización. Además debe indicarse el nombre oficial de la urbanización.

ARTICULO 73.-Los planos individuales de cada uno de los lotes de la urbanización además de los requisitos estipulados en el presente capítulo, indicarán:

a) El número de plano catastrado de la finca madre;

b) Los números de cada uno de los lotes adyacentes; y

c) El diseño de sitio de la urbanización con su respectivo nombre oficial, a una escala adecuada, donde se muestre el lote que se presenta en el plano" (El énfasis no es del original)

ARTICULO 74.- El Catastro Nacional no registrará ningún plano de lotes de urbanización que afecte el plano general de la misma presentado visado por el INVU y la municipalidad cualquier variación en ese sentido implicará un nuevo visado del plano a inscribir con los cambios efectuados en la dispoción de los lotes."

    De esta manera, las aprobaciones emitidas por la Dirección de Urbanismo, mediante los visados, se constituyen en factores esenciales para la construcción del Mapa Oficial. Y su trascendencia, cuando con ellos se afectan bienes de dominio publico, en nada se debilita por el hecho normativo cierto de que los bienes de dominio público sean imprescriptibles.

    Los visados mediante los cuales se aprobaron los planos números H- 528995-98 de 25 de noviembre de 1998 y H-63730-2000 y H-63731-2000, ambos del 26 de mayo del 2000 constituyen aprobaciones que infringen gravemente el Ordenamiento Jurídico. Estos actos resultan con vicios en todos sus elementos.

1. Los vicios

    Vicio en el motivo. La aprobación de los planos mediante el acto del "visado" sólo podía justificarse en el tanto en que realmente se estuviera en la situación que constituía su presupuesto, esto es: una segregación de un bien perteneciente al patrimonio privado. Si tal realidad no existía, entonces, no se concretó el motivo que constituye su presupuesto sino, un motivo ilegítimo cuya contradicción legal y constitucional no se puede subsanar, por tratarse de bienes de dominio público (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública, con violación específica además, de otras normas legales y constitucionales, entre ellas, los artículos 11 y 33 de la Constitución Política).

    Vicio en el contenido. Dada la naturaleza de los bienes afectados, los contenidos de los actos de visado, en el caso concreto, no son lícitos. Esta contrariedad jurídica es substancial y, por la misma razón que la origina, no es subsanable y desplaza la existencia jurídica de los contenidos mismos (con violación específica de los principios de Legalidad e Igualdad (artículos 128 y 132 de la Ley General de la Administración Pública, con violación específica además, de otras normas legales y constitucionales, entre ellas, los artículos 11 y 33 de la Carta Magna).

    Vicio en el fin. Los vicios en el contenido y el motivo, en cada uno de los actos cuestionados, determinan la ausencia, en cada uno, del fin querido por el Ordenamiento Jurídico pues, dada la misma naturaleza de los bienes, no se pueden producir los efectos jurídicos, de conformidad con los mismos fines de las normas que autorizan y exigen el acto del visado (artículos 128 y 130 de la Ley General de la Administración Pública, con violación específica, además, de otras normas legales y constitucionales, entre ellas, los artículos 11 y 33 de la Constitución Política).

Como lo expresa Gabino Fraga:

"...debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario.

..." (Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Vigésimo Octava edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1989, pág. 300)

    El visado de los planos, en la especie, no trasciende el mero ámbito del beneficio del urbanizador, a favor de quien se emitieron esas aprobaciones.

    Vicio en la competencia. No existe competencia en ningún órgano ejecutor para cambiar según el caso concreto las normas establecidas para la generalidad. No existe competencia para la realización de actos ilegales.

    Los órganos administrativos están habilitados para actuar únicamente dentro de las relaciones normativas que integran el marco de legalidad que les es propio. Consecuentemente, no se puede predicar la competencia en relación con la realización de actos no autorizados legalmente (artículos 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública - véase en este sentido, Fernández Rodríguez, Tomás - Ramón. La Doctrina de los Vicios de Orden Público. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, págs. 235 y sigts., 274 y 275; García De Enterría, Curso de Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, Tomo I, págs.607 y siguientes; igualmente, dictámenes de este Despacho, números C-299-86 de diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y seis y C-019-87 de veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete).

b. El carácter absoluto, evidente y manifiesto de las nulidades en el caso concreto

    En la especie, según lo hemos señalado, concurren claramente vicios en todos los elementos materiales del acto cuestionado e, igualmente, en uno de los elementos formales, el de la competencia. Vicios todos que se integran sobre un elemento de fácil corroboración: la naturaleza pública del área cuya usurpación pretende el urbanizador y, consecuentemente, la falta de adecuación de su situación a las hipótesis previstas en el Ordenamiento Jurídico; vicios cuya determinación no requiere de "...interpretación o exégesis...".

3. Carácter irrelevante del alegato sobre un supuesto error en la cabida originalmente cedida

    Dentro del procedimiento el urbanizador ha pretendido justificar los visados cuestionados aduciendo que hubo error en la cabida de las áreas cedidas.

    El error alegado no encuentra fundamento en las regulaciones vigentes al momento en que se aprobaron los planos.

    Mas, en todo caso, es claro que, si por error en cuanto a la aplicación del régimen urbanístico, se hubiera incorporado en el dominio público un área mayor de la exigida por el Ordenamiento Jurídico, la incorporación ya realizada en el dominio público no podía soslayarse y, consecuentemente, no podía corregirse ese error (hipotético) utilizando los visados para facilitar la disminución de la cabida de las áreas públicas.

CONCLUSION

    De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 11, 33, de la Constitución Política y 11, 13, 128, 130, 131, 132, 133.1, 158.2, 166, 173, de la Ley General de la Administración Pública; 43, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana; 37 de la Ley de Construcciones; 261 y 262 del Código Civil y del decreto ejecutivo Nº27967-MP-MIVIAH-S-MEIC, del 1º de julio de 1999, se emite dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos mediante los cuales la Dirección de Urbanismo otorgó el visado de los planos números H- 528995-98 de 25 de noviembre de 1998 y H-63730-2000 y H-63731-2000, ambos del 26 de mayo del 2000.

    Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado (en el que hemos incorporado la certificación del acuerdo de remisión a la Procuraduría General), junto con el rollo de planos que lo complementan.

 

Atentamente,

 

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez               Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA                ABOGADA DE PROCURADURIA

 

 

 

 

 

Mam/dahs