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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 281
 
  Dictamen : 281 del 21/10/2002   

C-281-2002


21 de octubre del 2002


 


 


 


Doctora


Katya Jiménez Reyes


Directora General


Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia


Su Oficina


 


 


 


Estimada señora:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio número DG-454-07-02, de fecha 22 de julio del año en curso, donde nos consulta lo siguiente:


"...si la Ley 8220 de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, afecta en alguna medida el Reglamento sobre Regulación y Control de la Propaganda de Bebidas Alcohólicas, específicamente en cuanto a los plazos que determina dicha normativa y la aplicación del silencio negativo del artículo 11 del reglamento supracitado."


    Nos adjunta, al mismo tiempo, el criterio emitido por la Unidad de Servicios Jurídicos del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) respecto al tema, el cual concluye lo siguiente:


"…por regularse una materia específica de acuerdo a una Ley especial, como lo es la Ley de Licores, consideramos que no existen conflictos en la aplicación de la normativa que contiene el reglamento y la Ley 8220…"


    Con el afán de dar respuesta adecuada a su consulta, es necesario tener presente la naturaleza jurídica del IAFA, para establecer luego si se encuentra sujeta a lo dispuesto en la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, número 8220 del 4 de marzo del 2002.


I. Naturaleza jurídica del IAFA


    El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) fue creado mediante reforma introducida a la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N° 7035 del 24 de abril de 1986, artículos 5 inciso d), 21, 22 y 24 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N° 5412 del 8 de noviembre de 1973.


    Acerca de la organización del IAFA, se estipuló lo siguiente:


"Artículo 5.- Serán órganos adscritos al Despacho del Ministro, los que siguen:


(…) d) El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA)". (Así reformado por el artículo 1 de la Ley N° 8289 de 10 de julio del 2002)


    A su vez, mediante Ley N° 8289 de fecha 10 de julio del 2002, reforma a la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, se define claramente en su artículo 21 la naturaleza jurídica de esta institución, indicando:


"Artículo 21.- El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) es un órgano con desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud, con personalidad jurídica instrumental para administrar los fondos, suscribir contratos, convenios de cooperación o transferencia de recursos, y recibir donaciones de entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, necesarios para ejercer sus funciones con estricto apego a su finalidad material y de conformidad con la presente Ley. El IAFA tendrá competencia en todo el territorio nacional."


    Ahora bien, teniendo presente que el IAFA es un órgano desconcentrado en grado mínimo con personalidad jurídica instrumental, procedemos a analizar si se le aplica lo dispuesto en la Ley 8220. Sobre el ámbito de aplicación, dispone en el numeral 1, lo siguiente:


"Artículo 1º.- Ámbito de aplicación. La presente Ley es aplicable a toda la Administración Pública, central y descentralizada, incluso instituciones autónomas y semiautónomas, órganos con personalidad jurídica instrumental, entes públicos no estatales, municipalidades y empresas públicas. Se exceptúan de su aplicación los trámites y procedimientos en materia de defensa del Estado y seguridad nacional.


Para los efectos de esta Ley, se entenderá por administrado a toda persona física o jurídica que, en el ejercicio de su derecho de petición, información y/o derecho o acceso a la justicia administrativa, se dirija a la Administración Pública."


    Consecuentemente, el IAFA se encuentra sujeto a las disposiciones establecidas en la Ley 8220, pues en razón de su naturaleza jurídica, tanto por ser un ente adscrito al Ministerio de Salud y ser parte de la administración central, como por ser un órgano con personalidad jurídica instrumental, se encuentra expresamente contemplado dentro de su ámbito de aplicación.


 


II. Silencio administrativo


    La figura del silencio administrativo, se encuentra desarrollada en los artículos 329, 330 inciso 2) y 331 de la Ley General de la Administración Pública. La jurisprudencia ha explicado sus alcances y su contenido, en los siguientes términos:


"(…) Ante la ausencia de una manifestación de voluntad expresa por parte de la Administración, la Ley faculta, en circunstancias específicas y para ciertos efectos, la presunción de esa voluntad, ya sea un sentido negativo o desestimatorio, o bien, positivo o afirmativo. (…) El silencio positivo, en cambio, constituye un verdadero acto administrativo. Así se desprende del texto del artículo 331 de la Ley General de Administración Pública, que dispone que acaecido este "no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma prevista por la ley". Por esta razón, el silencio negativo es la regla en esta materia, en tanto que el positivo es la excepción y como tal sólo procede en aquellos casos permitidos por el ordenamiento jurídico. El artículo 330 de la Ley General de Administración Pública, admite el silencio positivo en tres hipótesis; a) cuando se establezca expresamente; b) cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela; y c) cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones. Por constituir el silencio positivo un acto administrativo equivalente a la autorización, licencia o permiso solicitado, dispone el artículo 331, inciso 1), citado, que la solicitud que se presente debe contener los requisitos de ley. Es decir, para que opere el silencio positivo, debe el particular haber cumplido en su gestión con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma, pues lo contrario implicaría la ausencia de presupuestos esenciales para la existencia del acto, no pudiendo operar el silencio cuando se omita alguno de ellos, aunque el órgano o funcionario encargado no realice la respectiva prevención. (…)" Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 88 de las 15:05 horas del 19 de octubre de 1994 (El subrayado es nuestro)


    En el mismo sentido, la doctrina ha desarrollado este concepto indicando:


"En ocasiones, ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo. Esta primera explicación de la técnica del silencio administrativo -presunción legal- requiere no pocas precisiones, que sólo pueden hacerse distinguiendo radicalmente de entrada las modalidades señaladas (silencio positivo o negativo), cuya naturaleza, efectos y régimen jurídico difieren sustancialmente.


1. EL SILENCIO NEGATIVO... Pasando un cierto plazo sin que la Administración se pronuncie expresamente, la Ley presume que la pretensión del particular ha sido denegada, lo cual permite a éste promover contra esa denegación presunta los correspondientes recursos jurisdiccionales...


2. EL SILENCIO POSITIVO. El silencio positivo de la administración tiene un sentido y una funcionalidad radicalmente diferentes... Es simplemente una técnica material de intervención policial o de tutela, que viene a hacer más suave la exigencia de obtener para una determinada actividad una autorización o aprobación administrativa. En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de la autorización o aprobación por la de un veto susceptible de ejercitarla durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el requeriente se entiende otorgado. Puede decirse, por tanto, del silencio positivo que es un verdadero acto administrativo, equivalente a esa autorización o aprobación a las que sustituye..." (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1977).


    Por consiguiente, la diferencia entre silencio positivo y silencio negativo radica básicamente en que el silencio positivo es un acto administrativo de pleno derecho, es decir, tiene efectos jurídicos propios, generando de esta forma derechos para los administrados. En cuanto a su operabilidad, sólo aplica en cuestiones de carácter permisivo.


    El silencio negativo por su parte, surge de la necesidad de atribución de algún valor a la inactividad de la Administración, para asegurarle al administrado el ejercicio de sus derechos y de poder recurrir a los tribunales jurisdiccionales. Esta necesidad de acceso a la justicia es lo que justifica que se presuma denegada la gestión para evitar retrasos innecesarios o injustos por la inactividad del Estado. Este no es visto como un acto administrativo en sentido desestimatorio, por lo que no conlleva los efectos de un acto como tal; más bien pretende crear una ficción legal procesal, por lo cual sus efectos lo son para cumplir con dicho fin en tanto beneficie al particular, es decir, dar por agotada la vía administrativa, lo que permite accesar a la jurisdicción correspondiente.


    Ahora bien, acerca de la regulación sobre el silencio administrativo establecida en la Ley 8220, es menester citar el artículo 7 que se refiere al procedimiento para aplicar esta figura, indicando expresamente lo siguiente:


"Artículo 7º.- Procedimiento para aplicar el silencio positivo. Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por aprobadas. Producida esta situación, el interesado podrá:


a) Presentar una nota a la Administración donde conste que la solicitud fue presentada en forma completa y que la Administración no la resolvió en tiempo. La Administración deberá emitir, al día hábil siguiente, una nota que declare que, efectivamente, el plazo transcurrió y la solicitud no fue aprobada, por lo que aplicó el silencio positivo o bien


b) Acudir ante un notario público para que certifique, mediante acta notarial, que la solicitud fue presentada en forma completa y que la Administración no la resolvió en tiempo."


    Este artículo debe ser interpretado en concordancia con el artículo 6 de la misma ley, que dice:


"Artículo 6º.- Plazo y calificación únicos. Dentro del plazo legal o reglamentario dado, la entidad, órgano o funcionario deberá resolver el trámite, verificar la información presentada por el administrado y podrá prevenirle, por una única vez y por escrito, que complete requisitos omitidos en la solicitud o el trámite o que aclare información. Tal prevención suspende el plazo de resolución de la Administración y otorgará, al interesado, hasta diez días hábiles para completar o aclarar; transcurridos los cuales, continuará el cómputo del plazo previsto para resolver."


    Es decir, la Ley 8220 hace expresa referencia en el artículo 6, a la obligación de la administración de resolver los trámites presentados ante su oficina dentro "del plazo legal o reglamentario dado", manteniendo lo establecido en la leyes o reglamentos específicos. De lo anterior se desprende que la Ley de estudio, no viene a cambiar los plazos estipulados para la resolución de permisos, licencias o autorizaciones en vía administrativa.


    En el caso que nos ocupa, el Reglamento sobre regulación de propaganda de bebidas alcohólicas, Decreto N° 4048-SPPS de fecha 6 setiembre de 1974, en su artículo 10 dispone lo siguiente:


"La oficina respectiva del Instituto deberá dictar el pronunciamiento sobre la aprobación o improbación del material de propaganda o proyectos del mismo que se le presente para efectos de los artículos 6 y 7 , en el término de treinta días hábiles después de su presentación. Si no hubiere pronunciamiento dentro del expresado plazo, el material o proyectos se tendrán por definitivamente aprobados."


    De la relación de los numerales expuestos, tenemos que el caso de la solicitud de permiso para la publicación o difusión de la propaganda para bebidas alcohólicas, por tratarse de materia permisiva, se encuentra regulada por el artículo 10 supra citado, el cual es acorde con lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública.


    Lo anterior en virtud de que se establece claramente que la oficina encargada de dicho trámite en el IAFA, por tener éste la competencia exclusiva en lo que concierne al control y regulación de propaganda de bebidas alcohólicas, tiene un plazo de treinta días hábiles para resolver sobre la petición realizada, esto sin importar si la respuesta es afirmativa o negativa, en el tanto sea en forma expresa; por lo que una vez vencido ese plazo sin que exista respuesta expresa, se aplicaría el silencio positivo, entendiéndose contestada en forma positiva la solicitud planteada.


    Acerca de la funcionalidad del silencio positivo, ha indicado la jurisprudencia:


"El silencio de la Administración no es un derecho, al contrario es una garantía en favor de los mismos particulares que tiene como objeto evitar que se haga nugatorio el derecho fundamental a obtener pronta respuesta de parte de la administración, es decir, evitar a todo trance, que los administrados sean injustamente agraviados en sus derechos y en forma indefinida, por la inactividad de quien debe resolver su requerimiento." (Resolución N° 337-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)


    Ahora bien, sobre lo establecido acerca del silencio negativo en el artículo 11 del Reglamento sobre regulación y control de propaganda de bebidas alcohólicas, éste indica textualmente:


"Artículo 11.- La resolución de la Oficina tendrá recurso de apelación para ante la Junta Directiva del Instituto y deberá ser presentado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación de lo resuelto al interesado. El recurso deberá ser resuelto dentro de los quince días hábiles siguientes a su presentación, oyendo necesariamente el criterio del organismo a que se refiere el artículo siguiente. Si no fuese resuelto en el expresado plazo se entenderá rechazado el recurso."


    Lo que se regula en el artículo transcrito son los mecanismos propios de resolución de los recursos administrativos, a los que se encuentra sujeta la resolución sobre aprobación o improbación del material de propaganda de bebidas alcohólicas.


    Consideramos que tratándose de la resolución de recursos administrativos, como el caso del artículo supra transcrito, en aquellos casos en que la Administración no se pronuncie expresamente, se aplicaría el silencio negativo, tal y como lo regula la norma.


    Lo anterior en razón de que debemos tener claro que el efecto positivo del silencio administrativo, como regla general, sólo es procedente respecto de solicitudes de primer grado, como el caso de solicitud de permisos, autorizaciones y licencias, y no en relación con la interposición de recursos administrativos contra actos expresos. En este último supuesto se aplicaría el silencio negativo.


    Esto por cuanto de nuestro ordenamiento jurídico se desprende que, conforme con el artículo 261 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el procedimiento administrativo concluye por el acto final, el cual debe ser dictado dentro de los dos meses posteriores a su iniciación. En este mismo sentido se manifiestan el artículo 19 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 6 y 7 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Trámites y Requisitos Administrativos, por lo que debemos entender que la solicitud de licencia, permiso o autorización queda resuelta a partir del dictado de la resolución final.


    Entonces, en aquellos supuestos en que se solicite un permiso, autorización o licencia y la Administración dicte un acto denegatorio dentro del plazo correspondiente, ya existe un acto definitivoque manifiesta la voluntad de ésta. Si el administrado está inconforme con el acto emitido, puede impugnarlo haciendo uso de los recursos que le brinda el ordenamiento jurídico. Esa fase impugnatoria pretende, no sólo que la Administración modifique su posición, sino también remover un obstáculo legal –agotamiento de la vía administrativa– elemento sino que non para acudir a la vía judicial.


    Ahora bien, si en esta etapa procesal recursiva la Administración no resuelve en tiempo, el efecto procesal es tener por agotada la vía administrativa. No podría entenderse, salvo norma expresa en ese sentido, que ante la omisión de la Administración de resolver en tiempo el recurso presentado, se modifique, tácitamente, un acto definitivo dictado por la Administración; norma expresa que no se encuentra contenida ni en la Ley General de la Administración Pública, ni en la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos.


    Por consiguiente, en la fase recursiva se procederá a la aplicación del silencio negativo, tal y como lo dispone expresamente el artículo 10 del Decreto 4048-SPPS, y de esta forma permitir al administrado recurrir a la vía judicial.


    La anterior conclusión no enerva la obligación de la Administración de resolver dentro de los plazos que se le impongan, pero su incumplimiento no debe perjudicar al administrado; y por ello se permite que éste pueda acudir a la vía judicial sin resolución expresa para que la resolución administrativa denegatoria sea revisada.


    Un elemento más a considerar en apoyo de la tesis expuesta es el contenido del artículo 21.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa, que a la letra dispone:


"Artículo 21.- 1. No se admitirá la acción contencioso–administrativa respecto de:


(…) b) Las resoluciones que pongan término a la vía administrativa como previa a la judicial."


    Ello significa que nuestro sistema le otorga plenos efectos al acto final, aunque la admisibilidad de la acción queda sujeta a la emisión de un acto definitivo, que es el que agota la vía administrativa (artículo 18) o al acaecimiento del plazo previsto en el artículo 19, que es el que configura, en términos generales, el silencio negativo. Nótese que los dos últimos supuestos regulan mecanismos procesales para acceder a la vía contencioso administrativa.


    Consecuentemente, dentro del contexto analizado, consideramos que el silencio administrativo de efectos negativos es una garantía jurídica, que se traduce en un beneficio para el administrado, pues se permite el acceso a la jurisdicción contencioso–administrativa, en ausencia de acto administrativo expreso que ponga fin a la vía administrativa.


  • De usted con toda consideración,

 


 


Ana Lorena Brenes Esquivel       Mariamalia Murillo Kopper


Procuradora Administrativa               Abogada


ALBE/albe


 



1.Para García–Trevijano Garnica, define el silencio negativo como una forma de "... permitir a los interesados el acceso a la instancia siguiente y, finalmente, a la vía jurisdiccional .. el fundamento del silencio negativo hay que buscarlo en el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa, es decir, en la exigencia de un acto previo para poder acceder a los Tribunales..." (El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Editorial Civitas, Madrid, 1996, página 22)


2.Debe distinguirse entre el acto definitivo y el final que es el que agota la vía administrativa. Doctrinariamente se ha señalado que los actos definitivos "...son las resoluciones (S. De 17 de enero de 1977); actos que deciden sobre un procedimiento administrativo, los que ponen fin al procedimiento (S. De 21 de diciembre de 1964); aquellos que constituyen la manifestación final de la acción administrativa, concepto que no debe confundirse con el de acto que agota la vía administrativa o acto que causa estado, según la terminolgía tradicional. Frente a la confusión dominante hay que proclamar la diferencia entre uno y otro conceptos: el de acto definitivo se establece en función de carácter del mismo en el procedimiento en que ha sido dictado, mientras que el de acto que agota la vía administrativa lo es en función de su impugnabilidad ulterior (...). El concepto de acto definitivo viene dado por su función en el procedimiento administrativo, abstracción hecha de su impugnabilidad mediante un recurso administrativo." (González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1978, págs. 558 y 559.)


La Sala Constitucional también distingue entre ambos conceptos: "... resulta posible fundar la acción, en un reclamo administrativo, pero siempre y cuando la invocación de inconstitucionalidad a que hace referencia [ el artículo 75 de la LJC] , se haya efectuado dentro de la fase de agotamiento de la vía propiamente dicha, que como se ha indicado reiteradamente, inicia con y a partir del recurso de reposición o alzada, interpuestos contra el acto final (en este mismo sentido véanse las resoluciones números 5974-94 de las dieciséis horas dieciocho minutos, 5975-94 de las dieciséis horas veintiún minutos, ambas del once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro y 6700-94 de las quince horas seis minutos del quince de noviembre de ese año).-" (Nº 182-95 de 10 de enero de 1995; lo indicado entre paréntesis cuadrados no es del original).


 


ALBE/albe