O.J. 135-2002

30 de setiembre, 2002

 

 

 

Señor

José Miguel Corrales Bolaños

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimado señor Diputado:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder al oficio número CJ-03-02-02 de fecha 18 de febrero del año en curso, suscrito por el entonces presidente de esa Comisión, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: "REFORMA DEL INCISO 4) AL ARTÍCULO 6 DEL CÓDIGO PENAL, PROYECTO DE REPRESIÓN EXTRATERRITORIAL DE LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES", expediente legislativo Nº 14.204.-

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. La presente constituye, en consecuencia, una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración a la Asamblea Legislativa, atendiendo la delicada labor desplegada.-

    Finalmente, conviene advertir que -dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informa lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa-, no les es aplicable el plazo ahí dispuesto. No obstante, ofrecemos disculpas por la tardanza en responderle, lo cual se justifica por la gran cantidad de asuntos que debemos atender.-

    Mediante el proyecto de ley que se consulta, se pretende ampliar el ámbito de aplicación de la ley penal costarricense, permitiendo el juzgamiento por parte de nuestros tribunales de los costarricenses o residentes habituales en Costa Rica, que cometan delitos de carácter sexual en perjuicio de un menor de edad, fuera de nuestras fronteras- dotándolos de jurisdicción-, aún en el supuesto de que los hechos no configuren delito en el lugar de perpetración.-

    El proyecto en estudio, presenta una serie de aspectos que merecen nuestra atención. En primer lugar, nos obliga a analizar si es posible mediante una reforma de ley como la propuesta, facultar a nuestros tribunales para juzgar delitos cometidos fuera del territorio nacional, con independencia de la clase de ilícito.-

    Otra circunstancia que amerita un estudio de nuestra parte, es que el proyecto pretende reconocer la posibilidad a la justicia costarricense para juzgar ilícitos, aún en el supuesto de que los hechos no constituyan un delito en el lugar de comisión.-

    Por último, nos parece necesario referirnos a la asimilación que se hace en el proyecto entre "residente habitual" y nacional, para efectos de la aplicación de la norma propuesta.-

1.- Antecedentes:

    Derivado de la misma exposición de motivos, se extrae el antecedente legal que se pretende trasladar a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, se trata de la Ley N° 98-468 de 17 de junio de 1998, que reformó el párrafo segundo del artículo 113-6 del Código Penal Francés; la totalidad del artículo señala:

    La reforma consistió en dejar inaplicable el segundo párrafo, en el sentido de que ya no será necesario que el delito sea punible en el lugar de comisión, para poder ser juzgado por los tribunales franceses:

    Como se observa, existe una total similitud entre la citada ley francesa y la exposición de motivos, hecho aceptado paladinamente por sus redactores.

    Ahora bien, ahondando en otros antecedente, de primer orden resulta indicar que el Protocolo Facultativo de la Convención  sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía del año 2000, en su artículo 4°, se refiere a la necesidad de que los Estados hagan efectiva su jurisdicción extraterritorial, y en este sentido se ha sostenido:

    De la cita anterior, se deduce indiscutiblemente que la pretensión de tal disposición del Protocolo es evitar la impunidad cuando se trate de acciones de explotación sexual infantil, facilitando la persecución y sanción de quienes cometan este tipo de delitos fuera del territorio del país del cual es nacional el victimario.-

    A pesar de que no es sino hasta el año 2000 que se plasma dentro de un instrumento internacional dicha temática, ya dentro del plan de acción acordado en el Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Menores, celebrado en Estocolmo del 27 al 31 de agosto de 1996, se discutía sobre la posibilidad de ampliar la jurisdicción extraterritorial. En este sentido el autor De la Cuesta Arzamendi manifiesta:

    "En cuanto al plan de acción acordado, resaltan en él, desde el prisma penal sustantivo:

    De acuerdo con lo expuesto, afirmamos que la apertura de la jurisdicción que se pretende efectuar mediante el proyecto en estudio, se encuentra inspirada en las medidas más recientes que a nivel internacional se han propuesto para el combate del comercio sexual de menores.-

2.- Reglas vigentes de aplicación extraterritorial de la ley penal costarricense:

    Este Órgano Asesor se refirió sobre las reglas de aplicación de la ley penal costarricense de forma amplia en la Opinión Jurídica número O.J. 079-98 del 24 de setiembre, razón por la cual la transcribimos en lo pertinente:

    Tal y como se puede apreciar del extracto citado, la legislación penal costarricense desarrolla los principios que doctrinalmente se han establecido para referirse a la jurisdicción, y con base en ellos, reconoce la posibilidad de aplicar la ley penal costarricense, a los supuestos de extraterritorialidad contenidos en los artículos 5° y 6° del Código Penal.-

    Como hemos indicado, el proyecto pretende la adición de un inciso 4) al artículo 6° del Código Penal vigente, reconociendo así la posibilidad de juzgar a los costarricenses o residentes habituales por delitos cometidos fuera del país, lo que se debe considerar como un supuesto de aplicación extraterritorial de la ley costarricense, y se acerca a lo que se ha definido como principio de personalidad activa.-

    Doctrinalmente, en relación con el principio de personalidad activa, se ha manifestado que es la antítesis del principio de territorialidad. Polaino Navarrete ha dicho lo siguiente al referirse a este principio:

    En esta inteligencia, decimos que el principio de personalidad activa apuesta a la relación existente entre cada ciudadano con su Estado (5- 150.- Se postulan, además, otros argumentos menos cargados de sustancia extrajurídica, y en tal sentido se expresa que la ley penal, por su propia naturaleza y fines, es creada por el legislador teniendo particularmente en miras las condiciones e idiosincrasia de sus conciudadanos, que en definitiva serán los destinatarios específicos de la norma represiva. Las pautas morales, culturales, históricas de un pueblo dado y en un momento dado, son las que condicionan las acciones prohibidas y las permitidas; en tal sentido, por ejemplo, hay naciones con determinada estructura familiar para las cuales resulta lógico y necesario la represión de la bigamia, mientras que tal disposición sería carente de todo sentido en un país islámico." FIERRO, op., cit., p. 145.-); es decir, al lazo de dependencia que obliga al nacional a cumplir en todo momento con las disposiciones legales del país del cual es nacional, sin importar si se encuentra dentro o fuera de las fronteras del Estado.-

    En relación con el principio de personalidad, Fierro señala un aspecto muy importante para efectos del pronunciamiento actual, cuando dice:

"147.- Este principio indistintamente llamando de la personalidad o de la nacionalidad -aun cuando quizá fuera más correcto por ser más comprensivo denominarlo de la primera forma, ya que existen Estados que toman como punto de referencia el domicilio del sujeto en lugar de su nacionalidad-, …" FIERRO (Guillermo) La Ley Penal y el Derecho Internacional, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977, p. 143.-

    Conforme a lo dicho, de acuerdo con el principio de personalidad activa, la ley penal del Estado en el cual reside la persona se aplica también en el caso en que los hechos se cometan fuera del territorio de dicho Estado. Su fundamento lo encontraríamos en la relación existente entre el nacional y su Estado, lo que ha dado en acuñar la expresión: "La ley penal sigue al súbdito como la sombra al cuerpo".-

3.- Análisis del supuesto de extraterritorialidad contenido en el proyecto:

    La propuesta legislativa nos presenta dos aristas que deben ser analizadas en forma separada. El primer escenario sería aquel cuando los hechos son delictivos tanto en Costa Rica como en el lugar de su comisión, y el segundo, que sería aquel en que los hechos no configuran un delito en el país donde se realizan los hechos, mas sí en el país de residencia del infractor. En este orden, pasamos de seguido a brindar nuestra posición técnico jurídica para cada caso en particular:

a.- Hechos que son delictivos en el lugar de comisión:

    Reconocerle a nuestros tribunales la posibilidad de enjuiciar a un costarricense por un hecho cometido en el extranjero, en el caso en que sea delito en el lugar de comisión, no constituye una novedad. Como ha sido mencionado, los artículos 5° y 6° del Código Penal contienen varios supuestos de este tipo.-

    Por otra parte, de acuerdo a lo resuelto por la Sala Constitucional, a pesar de que la ley penal vigente no reconoce en forma general dicho principio (6- MORA MORA (Luis Paulino) y NAVARRO SOLANO (Sonia) Constitución y Derecho Penal, San José, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, 1995, p.120.-), no existe ningún impedimento que limite que una ley especial reconozca supuestos particulares:

    No obstante lo anterior, y estando de por medio también otro principio que se pretende salvar con la norma, en el sentido de no consagrar la impunidad por virtud de la no entrega de nacionales, la Sala encuentra que es jurídicamente aceptable la solución expresada en el Tratado, en el sentido de que en esos casos, siempre a solicitud del requirente, se podrá juzgar en Costa Rica al nacional que haya delinquido en México, … Tampoco, puede entenderse que esto signifique una violación al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garantía de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional".Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 6766-94 de 16:30 hrs. del 21 de noviembre de 1994.

    En esta inteligencia, se debe entender que la Sala Constitucional ha considerado viable que a pesar de no encontrarse reconocido en forma general el principio referido (7- El proyecto del Código Penal más reciente, expediente legislativo Nº 11.871, en su artículo 10 inciso 3), introduce el principio de personalidad activa en términos generales) , el legislador disponga su aplicación para supuestos concretos.-

    Conforme a lo expuesto, considera este Órgano Asesor que es posible, mediante ley de la República, reconocer la posibilidad a nuestros tribunales de juzgar a los costarricenses que cometan delitos de carácter sexual en contra de menores de edad fuera del territorio nacional, en los casos en que sea delito en el país de comisión.-

b.- Hechos que no son delictivos en el lugar de comisión:

    Al respecto opina el citado autor De la Cuesta Arzamendi:

    A pesar de ello, la doctrina desde hace varias décadas atrás se refiere al tema, y hay quienes se han pronunciado diciendo que por la misma esencia del principio de personalidad activa, es posible que se castigue penalmente al quien comete un delito fuera del territorio del lugar de residencia, a pesar de que los hechos no sean considerados delictivos en el país en que se llevaron a cabo. En este sentido, se debe citar nuevamente lo dicho por el jurista Guillermo Fierro, quien sostiene:

"…También se ha afirmado que el nacional conoce su propia ley y le debe acatamiento y obediencia en cualquier lugar en donde se halla, motivo por el cual se llega a pretender hasta el castigo de hechos punibles para la ley nacional, pero impunes en el lugar en donde fueron cometidos." (9- FIERRO, op., cit., p. 145.-)

    Contrario a lo anterior, autores como Maurach consideran que los hechos cometidos en el extranjero que no sean delito en el lugar de comisión, no deben ser punibles:

"No obstante, la vigencia del principio personal, tal razonamiento había sido acogido ya anteriormente, en cuanto el derecho penal alemán era declarado inaplicable a aquellos hechos cometidos por alemanes en el extranjero, que, por las especiales circunstancias vigentes en el lugar de su realización no constituía un ilícito merecedor de pena. Así, por ejemplo, ya de acuerdo a la situación del derecho anterior y conforme a la costumbre alemana de considerar las condiciones vigentes en el país anfitrión, cabía estimar que las relaciones sexuales de un alemán con una niña de trece años, precozmente desarrollada, realizadas en un Estado extranjero que redujera el límite de la punibilidad a doce años, si bien punibles, según el derecho alemán, no podrían ser consideradas merecedoras de pena, debiendo quedar, por ello, impunes." (10- MAURACH (Reinhart) Derecho penal. Parte general, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994, p.181.-)

    Como se puede apreciar, a nivel doctrinal existen posiciones contrarias en relación con el supuesto de análisis, por lo es necesario adoptar una de las dos posiciones.-

    A criterio de la Procuraduría General, nos debemos inclinar por la primera posición, es decir, aquella que señala que a través del principio de personalidad activa, el Estado en el cual resida el ciudadano puede juzgar hechos delictivos, a pesar de que no sean considerados ilícitos en el lugar en que fueron cometidos.-

    En respaldo de nuestra postura, mencionamos que en la misma naturaleza del principio de personalidad activa, se encuentra la exigencia que hace el Estado, de que las conductas de las personas que residen dentro de su territorio tengan un comportamiento respetuoso del ordenamiento jurídico nacional.-

    No se puede dejar de mencionar, que la soberanía del Estado en el cual se cometieron los hechos no sufre ninguna vulneración, dado que al no tener tipificada la conducta, se debe entender que no le interesa castigarla y por ende, no hay sustracción ni de soberanía ni de jurisdicción.-

    Dos últimas razones que militan a favor de nuestra tesis: si se considerase un exceso del principio de personalidad activa, posibilitar la persecución de delitos dentro del país del infractor no siéndolo en el país de comisión, debe recordarse que este evento sólo se reconocería para aquellos supuestos que constituyan delitos de carácter sexual en perjuicio de menores de edad, conductas que resultan totalmente repugnantes y que amenazan a la niñez, no sólo nacional sino del mundo entero. Finalmente, esta solución se situaría, al menos cercanamente, al combate que supone enfrentar las redes internacionales que se esconden detrás de estas delincuencias, motivo por el cual su represión debe adecuarse a estas particularidades.- (11- Además, de alguna forma se estaría cumpliendo con los alcances de la Convención de los Derechos del Niño, en especial con su artículo 349)

    La posibilidad que prevé el proyecto en cuestión, aumenta la efectividad en el combate de este tipo de delincuencia, y evita la impunidad de quienes salen de su país para perpetrar esta clase de conductas en lugares en los cuales no es delito, para luego regresar a su país de residencia sin que se haga justicia por la agresión que han cometido.-

    De acuerdo con lo expuesto, afirmamos que la apertura de la jurisdicción que se pretende efectuar mediante el proyecto en estudio, se encuentra inspirada en las orientaciones más recientes que, a nivel internacional, se han propuesto en materia de combate del comercio sexual de menores, y resultan necesarias debido a las características que tiene este tipo de delincuencia.-

    En ese orden de ideas, es nuestro criterio que permitir que los tribunales nacionales juzguen a los nacionales por hechos que constituyen delitos de carácter sexual en contra de menores, a pesar de no ser conductas delictivas en el país de comisión, se encuentra dentro de los alcances que permite el principio de personalidad activa.- (12- "Todo ello, sin que se pueda esperar una mayor incidencia real en las redes internacionales de la delincuencia organizada, y abriendo nuevas brechas en principios básicos generalmente reconocidos como límite de toda política penal, poco o en nada acordes con las exigencias de seguridad jurídica, y con el respeto de los derechos fundamentales y del marco de libertad esencial en una sociedad pluralista." DE LA CUESTA ARZAMENDI, op. cit. p. 258.)

4.- Posibilidad de aplicar la ley penal costarricense a residentes habituales:

4.1.- Asimilación del nacional al residente permanente que prevé la reforma:

    Por otra parte, es preciso estudiar la adición de un inciso 4) al artículo 6° del Código Penal, en relación con la asimilación de las obligaciones del costarricense con las del residente habitual, para los efectos de la norma.-

    Del estudio de los artículos 35 y 36 de la Ley de Migración y Extranjería, así como del 19 constitucional, no se desprenden bases suficientes para sostener como posible la identificación, en la aplicación extraterritorial de la ley penal, entre los costarricenses y los residentes habituales.-

    En efecto, así como hemos derivado del principio de personalidad activa la posibilidad de perseguir a nacionales en los eventos delictivos ya reseñados, la aplicación de dicho principio no sería susceptible de extenderlo a los residentes habituales, a pesar de la igualdad de derechos y obligaciones que establece el canon 19 constitucional. Obsérvese que la citada igualdad es para el disfrute de los deberes y derechos individuales y sociales, mas no para la aplicación de la ley penal.-

    Si la reforma que se nos somete a conocimiento, de alguna manera pretende establecer una forma de conducta en los costarricenses, so pena de castigo en caso de trasgresión, dicha pretensión no podría cobijar a aquellos que, por decisión personal, han decidido permanecer habitualmente en nuestro país. La categoría migratoria de "residente habitual", que para ser conteste con el artículo 35 de la Ley de Migración y Extranjería debería llamarse "residente permanente": "Considérase residente permanente al extranjero que ingrese al país para permanecer en él en forma definitiva.", no llega al extremo de obligar al extranjero a someterse a la jurisdicción penal, fuera de los alcances territoriales de ella.-

    Piénsese por un momento, sólo para efectos ilustrativos, y para ser acordes con el lugar en donde el pedófilo francés Amnon Chemoil fue a saciar sus instintos (Tailandia), que aquí en Costa Rica un tailandés tuviese la condición migratoria de residente permanente y decide ir a su país en donde, por deformación cultural o por alguna otra circunstancia, no es delito el comercio sexual con menores de edad, realiza este reprochable conducta y se regresa a Costa Rica.-

    Bajo el supuesto que propone la reforma o adición de un inciso al artículo 6° del Código Penal, habría que castigar a ese extranjero residente permanente, porque viajó a su país y realizó conductas que allá no son reprochable penalmente, mas sí en Costa Rica.-

    Este ejemplo, quizás llevado al extremo, abunda en lo expuesto, acerca de no estar de acuerdo en la incorporación de los residentes permanentes o habituales, dentro de la propuesta bajo estudio.-

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada del Proyecto de ley denominado: "REFORMA DE UN INC. 4) AL ARTÍCULO 6 DEL CÓDIGO PENAL, PROYECTO DE REPRESIÓN EXTRATERRITORIAL DE LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES ".-

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.-

Cordialmente,

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín             Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

PROCURADOR DIRECTOR                   ASISTENTE