C-279-2002

18 de octubre del 2002

 

 

 

Ingeniero

Litleton Bolton Jones

Presidente Ejecutivo

Refinadora Costarricense de Petróleo

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio P-1884-2001 de 19 de noviembre de 2001, por medio del cual el anterior Presidente Ejecutivo de RECOPE, Ing. Gerardo Rudín Arias, a solicitud de la Junta Directiva, nos solicita la ratificación de nuestros dictámenes C-182-85 de 12 de agosto de 1985 y C-275-85 de 31 de octubre de 1985, que se refieren al pago de tarifas por parte de RECOPE a JAPDEVA por concepto de utilización del muelle petrolero del Complejo Portuario de Moín.

    Este Órgano Asesor concedió audiencia a JAPDEVA para que señalara lo pertinente, la que rindió su opinión mediante oficios PE-242-2002 de 1° de julio de 2002 y AL-319-2002SJ de 26 de junio de 2002, en la que se concluye recomendar a la Procuraduría General de la República "reconsiderar los dictámenes C-182-85 de 12 de agosto de 1985 y C-275-85, y que se declare que de conformidad con la Constitución y la Ley corresponde al Estado a través del MOPT, y concretamente a JAPDEVA la competencia de administrar los puertos en la Vertiente Atlántica; que la exención tributaria consignada en el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial, no aplica en caso de los servicios portuarios, en virtud de que estos servicios se remuneran mediante tarifas, de naturaleza diferente a los tributos estipulados en el contrato de cita, según lo ha resuelto de manera reiterada la Sala Constitucional."

 

Normativa y antecedentes relevantes

    De previo a resolver la consulta de marras, debemos revisar la normativa y los antecedentes aplicables al caso, con el fin esencial de establecer si desde 1985 – fecha en que emitimos los dictámenes citados supra –, con el objeto de determinar si los elementos que sirvieron de base para su emisión se mantienen, lo que permitiría o no su ratificación. Para tal efecto, procederemos a señalar y transcribir la normativa vigente y atinente al caso, la cual, en su mayoría, ya había sido transcrita en nuestros dictámenes de 1985.

    Siendo el núcleo de esta consulta el pago de tarifas por concepto de muellaje en el Complejo Portuario de Moín, debemos iniciar reseñando, cronológicamente, la normativa que expresamente regula el cobro de dichas tarifas.

    De esta forma, es de obligado análisis lo establecido en la Ley N° 3091 de 18 de febrero de 1963, Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). En cuanto a esta última, hay que aclarar que su texto fue reproducido íntegramente por Ley N° 5337 de 27 de agosto de 1973, y que en lo conducente indica:

"Artículo 1°.- Créase la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, en adelante denominada JAPDEVA, como ente autónomo del Estado, con carácter de empresa de utilidad pública, que asumirá las prerrogativas y funciones de Autoridad Portuaria; se encargará de construir, administrar, conservar y operar el puerto actual de Limón y su extensión a Cieneguita, así como otros puertos marítimos y fluviales de la Vertiente Atlántica, con la salvedad de los que operen al amparo del inciso h) del artículo 6° de esta ley (...)" (El subrayado no es del original)

"Artículo 6°.- Como autoridad portuaria, corresponderá a JAPDEVA:

a) Realizar la planificación específica de las obras e instalaciones que requiera el país en el litoral Atlántico, de conformidad con la planificación general y la política de desarrollo portuario que determine el Poder Ejecutivo.

b) De conformidad con el inciso anterior, construir las obras que se requieran para un eficiente servicio portuario, así como mejorar, mantener, operar y administrar los servicios e instalaciones que estén a su cargo (...)" (El subrayado no es del original)

    Dicha ley le otorga a JAPDEVA la competencia para administrar la generalidad de los puertos de la Vertiente Atlántica, y señala sobre las tarifas lo siguiente:

"Artículo 17.- el Consejo de Administración tendrá facultades para ejercer todas las funciones y ejecutar todos los actos que JAPDEVA esté autorizada a realizar. En ese sentido, tendrá entre otras, las siguientes atribuciones:

(...) h) Establecer tarifas, cánones o cobrar por los servicios públicos que preste, previa aprobación del Poder Ejecutivo y de acuerdo con esta ley;" (...)" (El subrayado no es del original)

"Artículo 29.- JAPDEVA establecerá las tarifas portuarias y ferroviarias cuya aprobación final corresponde al organismo competente. Si éste no las objeta dentro de un plazo de sesenta días, a partir de su recepción, las regulaciones se considerarán aprobadas." (El subrayado no es del original)

"Artículo 30.- Las tarifas portuarias deberán establecerse para cada facilidad y servicio suministrado por el puerto y deberán ser razonablemente basadas en el costo de proporcionarlas y proveer a JAPDEVA con suficientes ingresos para atender sus obligaciones y planes de desarrollo."

(...)

"Artículo 31.- El muellaje y todos los servicios suministrados por JAPDEVA, deberán ser pagados de acuerdo con las tarifas vigentes, aunque estos servicios los suministre el Gobierno, Municipalidades, Instituciones Autónomas y otras dependencias estatales."

    Por último, la Ley de cita, nos indica lo siguiente respecto a la titularidad de las instalaciones portuarias de la Vertiente Atlántica:

"Artículo 41.- Son propiedad de JAPDEVA, además de sus activos e ingresos ordinarios y extraordinarios, los siguientes:

a) Los terrenos, edificios, equipos y en general todos los bienes muebles e inmuebles destinados a las actividades propias de JAPDEVA, con excepción de aquellos bienes del Estado que por Constitución Política no pueden salir de su patrimonio y los bienes del Ferrocarril Nacional al Atlántico.

También las futuras expansiones del mismo, que de común acuerdo entre JAPDEVA y el Poder Ejecutivo se disponga traspasar, para lo cual ambas entidades quedan autorizadas para formalizar las respectivas escrituras ante la Notaría del Estado (...)"

    Sin embargo, una vez analizada la normativa orgánica de JAPDEVA, cabe aclarar que si bien ésta le otorga a JAPDEVA competencia para planificar y construir las obras que requiera la explotación portuaria, así como para operar y administrar los servicios e instalaciones portuarias de la Vertiente Atlántica, ello es sin perjuicio de las potestades que corresponden al MOPT como autoridad portuaria nacional.

    En este sentido debemos remitirnos a lo que señala la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes – Ley Nº 3155 de 5 de agosto de 1963 – en lo que aquí interesa dispone:

"Artículo 2º.- El Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene por objeto:

(….) c) Planificar, construir, mejorar y mantener los puertos de altura y cabotaje, las vías y terminales de navegación interior, los sistemas de transbordadores y similares. Regular y controlar el transporte marítimo internacional, de cabotaje y por vías de navegación interior." (El subrayado no es del original)

"Artículo 4º.- El Ministerio constituirá, de manera permanente, la autoridad oficial única en todo lo relativo a los objetivos nacionales, entendiéndose que su autoridad se extiende a las actividades de cualquier orden que tengan relación o sean consecuencia de ellas"

    Ahora bien, el análisis normativo también debe orientarse a establecer, si en efecto, la potestad de administración de JAPDEVA respecto al muelle petrolero del Complejo de Moín, no se encuentra afectada por normativa especial emitida al efecto.

    De esta forma traemos a colación, por ser un punto vital de análisis en esta consulta, lo dispuesto en el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial N° 53-62, que fue celebrado el 24 de noviembre de 1962, entre el Poder Ejecutivo y RECOPE, y aprobado, diecinueve años después, por Ley N° 3126 de 28 de junio de 1983, que en su Cláusula III párrafo final estableció tanto la posibilidad que RECOPE – quien financió la construcción del Complejo Portuario de Moín – tuviese sus propios puertos, así como la exención del pago de impuestos por muellaje. Indica esta norma:

" (...) Además el Gobierno concede a la Compañía exención de tributos, de acuerdo con el artículo 10 de la ley Nº 1738 de 31 de marzo de 1954, que regula la exoneración de impuestos y tasas; comprende esta exención los impuestos de muellaje y consular, y todos los servicios que la Compañía no reciba en desalmacenaje, anclaje, pilotaje, bodegaje, y otros, al efectuar sus importaciones por medio de sus propios muelles y demás facilidades portuarias y de desembarque, ya sea que importe en barcos, camiones, aviones o por cualquier otro medio. Todo de acuerdo con los Decretos Ejecutivos que reglamentan el uso de muelles, obras portuarias y obras marítimas." (El subrayado no es del original)

    Aclarado que el Contrato citado supra fue suscrito en 1962 – lo cual no perjudica el análisis cronológico de la normativa –, debe tomarse en cuenta la disposición inicial de la Ley N° 6588 de 30 de junio de 1981 – ley que regula la Refinadora Costarricense de Petróleo –, y que define el marco de legalidad para el desarrollo de sus actividades:

"Artículo 1º.- La Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. está sujeta a las regulaciones de esta ley y a aquellas disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias que no estén en contradicción con ella."

    La anterior relación normativa evidencia la razón de ser de las exoneraciones concedidas a RECOPE.

    En este mismo sentido resulta fundamental destacar que las disposiciones de la Ley 3126, son el resultado no sólo del Contrato de Protección y Desarrollo Industrial de 1962, sino también de los consecuentes Decretos Ejecutivos que ampararon la construcción del Complejo Portuario de Moín, iniciada con capital de RECOPE.

    El primero de ellos lo constituye el Decreto Ejecutivo 8444-A de 21 de abril de 1978 – publicado en Gaceta N° 86 de 5 de mayo de ese mismo año –, que específicamente señala que la administración del muelle petrolero de Moín corresponde a la Refinadora Costarricense de Petróleo.

    Téngase presente – de nuevo – que lo señalado en este Decreto fue posteriormente reforzado por lo dispuesto en la Ley nº 3126, citada líneas arriba. Hecha la aclaración, citamos en lo conducente el Decreto 8444-A:

"EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y EL MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES,

Considerando:

1°- Que de conformidad con la ley N° 5508 de17 de abril de 1974, artículo 5° y el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial, N° 53/62, artículo 1°, inciso b), aprobado por ley N° 3126 de 28 de junio de mil novecientos setenta y tres, Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., tiene, dentro de sus obligaciones contraídas, la de construir una terminal oceánica y tuberías superficiales y sumergidas en el mar.

(...)

5°-Conforme lo anterior y en vista de que la Refinadora Costarricense de Petróleo está construyendo un muelle petrolero, que viene a sustituir el sistema por tubería que actualmente tiene para abastecer de combustible las plantas existentes en Moín, provincia de Limón, el Poder Ejecutivo no tiene inconvenientes para autorizar dicha construcción, siempre y cuando las instalaciones se ajusten se ajusten a lo que señalan las leyes y reglamentos vigentes.

6°- De acuerdo con los mismos principios y citas legales señaladas anteriormente, este Poder tampoco tiene inconveniente en que el muelle para el trasiego de crudo u otros derivados del petróleo, sea administrado por la Refinadora Costarricense de Petróleo, habida cuenta que se trata de instalaciones para servicios privados de transporte, necesarios para la actividad de una empresa, en donde no existe vinculación directa con servicios públicos de transporte portuario, como son los administrados por la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Portuario de la Vertiente Atlántica.

(...) Por tanto, (...) DECRETAN:

Artículo 1°- Apoyar los programas constructivos que la Refinadora Costarricense de Petróleo actualmente tiene en proceso de construcción en Moín, provincia de Limón, con el propósito de dotar de instalaciones adecuadas a dicha empresa para el transporte de crudo y otros derivados del petróleo, vinculados directamente con su actividad energética.

Artículo 2°- Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., para que siguiendo los trámites establecidos por la ley, acondicione la estructura del Muelle Petrolero, obras de protección y vías de acceso, actualmente en construcción, a fin de que , ocasionalmente, pueda efectuarse a través de dicho Muelle de la exportación de banano.

Artículo 3°- La administración del Muelle Petrolero estará a cargo de la Refinadora Costarricense de Petróleo. No obstante, cuando el Muelle fuere utilizado para la exportación de banano, la Refinadora Costarricense de Petróleo deberá convenir con la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica y Ferrocarriles de Costa Rica, S.A., las condiciones bajo las cuales se desarrollará esa exportación de banano en Moín." (El subrayado no es del original)

    De lo anterior resulta claro que la normativa del supracitado Decreto no contraviene lo dispuesto en la Ley Orgánica de JAPDEVA, toda vez que ésta fue desarrollada conforme a lo estipulado en el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial, posteriormente aprobado por Ley de la República, estableciendo una excepción a la potestad de administración portuaria concedida a JAPDEVA y otorgada en su lugar a RECOPE.

    En relación con esta última normativa, bien señaló nuestro dictamen C-182-85, que meses después, y en virtud de la crisis que afectaba a RECOPE, y que incidía con el Proyecto de Obras Portuarias de Moín, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto N° 9202-T de 16 de octubre de 1978 – publicado en Gaceta N° 212 de 7 de noviembre de 1978-. Dicho acuerdo fue suscrito el 14 de setiembre de 1978 y refrendado por la Contraloría General de la República por oficio N° 3173-L-78 de 8 de noviembre de 1978, e indicó en lo conducente:

"Artículo 2°- Ordénese a la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A., la suscripción de un acuerdo bilateral con el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ante la Procuraduría General de la República, mediante el cual RECOPE financiará y ejecutará hasta su terminación el proyecto Portuario de Moín y el MOPT se encargará directamente de la dirección, inspección y supervisión de los precitados trabajos de obra pública, todo de conformidad con las necesidades portuarias de la Vertiente a juicio de ese Poder." (El subrayado no es del original)

    Aunado lo anterior –y como señalamos en dicho dictamen, ante la gestión del entonces Gerente General de RECOPE para que éste traspasara al Estado las obras del Complejo Portuario de Moín, y que del Estado a su vez reintegrase a RECOPE el saldo adeudado por la construcción del mismo, en Sesión Ordinaria del Consejo de Gobierno N° 205 del 14 de enero de 1982, se acordó:

"Este Consejo reconoce la obligación que el Estado adeuda a RECOPE por el concepto mencionado; la determinación del monto exacto de la obligación se deberá efectuar por los medios procedentes y con la aprobación de la Contraloría General de la República."

    Posteriormente a la emisión de los dictámenes de comentario, y siempre dentro del análisis cronológico de la normativa atinente, debemos reseñar que en 1986, el Poder Ejecutivo derogó el Decreto N° 14938-MOPT de 20 de octubre de 1983, que declaraba como Zonas Portuarias Reservadas Limón y Moín. Para ello se varió del artículo 1° del Decreto N° 16952-MOPT de 10 de marzo de 1986 –vigente y publicado en Gaceta 74 de 21 de abril de 1986 –, del cual cabe destacar su artículo 4° en relación con toda la normativa anteriormente expuesta, que claramente señala a RECOPE como institución de consulta obligatoria en todo lo que concierne a la definición del uso de las zona reservada portuaria de Moín.

    Sin perjuicio de lo anterior, indica el Decreto Nº16952 :

"Artículo 1°- Derogar el Decreto Ejecutivo N° 14938-MOPT del 7 de noviembre de 1983 y sustituirlo por el siguiente."

(…) " Artículo 2°- Decláranse zonas portuarias reservadas para fines de utilidad e interés público, las comprendidas dentro de los siguientes límites:

Zona Portuaria (Moín)...

(...)

Artículo 4°- El MOPT, RECOPE y JAPDEVA definirán los usos en lo que afecte las zonas portuarias."

    Siempre consecuente con todo lo expuesto supra debemos mencionar, por último, lo dispuesto en el artículo 20 del Plan Regulador de Limón (Reglamento de Zonificación), Reglamento Municipal N° 18 de 3 de setiembre de 2001 y publicado en La Gaceta N° 209 de 31 de octubre de 2001, que resulta interesante al incluir nuevamente a RECOPE como institución de consulta en cuanto a los usos permitidos dentro de la zona portuaria reservada. En lo conducente indica el Plan Regulador:

" Artículo 20.—ZP Portuaria (Moin, Limón Centro).

20.1 Propósito. Dicha área de reserva portuaria se ha destinado para el desarrollo portuario y sus actividades similares y conexas que requiera Limón en este desarrollo hasta el año 2000 ó más (Decreto No 16952-MOPT La Gacela No 74 del 21 de abril de 1986).

20.2 Usos permitidos Todos los usos similares u conexos de la actividad portuario que se requieran,

20.3 Condicionales. Todos aquellos proyectos de vocación similar y que sean proyectos del estado y de sus instituciones en beneficio de un mayor desarrollo integral de la zona.

Los anteriores proyectos quedan sujetas a permisos y análisis por parte de las entidades encargadas (Japdeva-MOPT-Recope).

20.4 Prohibiciones- Queda absolutamente prohibidas en dicha zona toda actividad que no sea la descrita antes." (El subrayado no es del original)

    También existen una serie de acuerdos celebrados entre JAPDEVA y RECOPE. Por ejemplo hay un convenio de finiquito celebrado entre JAPDEVA y RECOPE el 14 de julio de 1987, sobre los adeudos contabilizados a la fecha entre ambas.

    En efecto, y como señala la Entidad consultante, del clausulado de dicho convenio se extraen disposiciones relevantes al caso. Entre otras, señala la Cláusula Primera del Convenio de 1987:

"CLÁUSULA PRIMERA: JAPDEVA acepta y reconoce la suma de ¢37,232,175.00 cantidad que constituye el saldo de la conciliación de las cuentas existentes entre ambas instituciones al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y seis. Sobre ese saldo, RECOPE no cobrará intereses y esa suma es en colones costarricenses (...)"

    Por su parte, la Cláusula Segunda efectivamente indica la forma en que se cancelaría la deuda que JAPDVA tenía con RECOPE: mediante la facturación a RECOPE de los servicios básicos ofrecidos a los barcos que atracasen en el Complejo Portuario de Moín. Sin embargo, resulta clave apuntar que en dicha Cláusula ambas instituciones convinieron excluir de dicha facturación ciertos rubros relacionados con el transporte de insumos de RECOPE, y entre ellos el rubro muellaje. En lo conducente señalan la Cláusula Segunda y Cuarta:

"CLÁUSULA SEGUNDA: A partir del primero de enero de mil novecientos ochenta y siete, JAPDEVA cancelará a RECOPE la obligación apuntada en el punto anterior aplicando la facturación de los servicios básicos que preste directamente a barcos que arriben a Moín transportando materia prima, productos o materiales y equipos para RECOPE, entendiéndose que son servicios brindados por JAPDEVA y que representan costos directos para ella, para lo cual se definen esos servicios como remolcadores cuando sean utilizados y atención a las naves. Se excluyen costos por estadía, muellaje, derechos de compañías estibadoras, demoras, peajes, impuestos de mejoras portuarias, uso de áreas de portuarias, etc. (El subrayado y la negrita no son del original)

"CLÁUSULA CUARTA: Una vez cancelada la obligación por parte de JAPDEVA, RECOPE pagará los servicios portuarios que corresponden conforme fue definido en la cláusula segunda contra la presentación y aceptación de la factura correspondiente." (El subrayado no es del original)

    Con la lectura de estas dos cláusulas podemos determinar que si bien para 1985 – fecha en que fueron emitidos nuestros dos dictámenes –, la normativa vigente señalaba que RECOPE, por ser quien administra en definitiva el muelle petrolero del Complejo Portuario de Moín quedaba exento del pago de muellaje, el Convenio de cita, tomando en cuenta los argumentos y conclusiones de los pronunciamientos señalados, no sólo excluye a RECOPE del pago de muellaje a favor de JAPDEVA, sino que además su clausulado refuerza el papel que la primera institución posee en cuanto a la administración del muelle petrolero del Complejo.

    Al respecto, tómese nota de las siguientes citas:

"CLÁUSULA QUINTA: (...) El mantenimiento y desarrollo del puerto es responsabilidad de JAPDEVA, con excepción de la terminal petrolera, su dársena, muelle, y terrenos aledaños, cuyo mantenimiento y desarrollo será responsabilidad de RECOPE. (El subrayado no es del original)

"CLÁUSULA SEXTA: RECOPE ejercerá sus propias medidas de seguridad en el recinto portuario y muelle petrolero, para lo cual las partes convienen en identificar esta zona mediante la construcción con fondos de RECOPE de una delimitación apropiada. JAPDEVA ejercerá sus propias medidas de seguridad en el resto de la instalaciones portuarias." (El subrayado no es del original)

"CLÁUSULA SÉTIMA: RECOPE podrá hacer las modificaciones o reparaciones a su muelle petrolero, para lo cual informará a JAPDEVA. A su vez para modificar la estructura e instalaciones o construir ampliaciones en el Complejo Portuario, JAPDEVA deberá coordinar con RECOPE y obtener la autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes." (El subrayado no es del original)

(..)

"CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: RECOPE administrará a su discreción los terrenos dentro de las instalaciones del muelle petrolero; (...)" (El subrayado no es del original)

"CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: RECOPE ejercerá la vigilancia y protección de su muelle y de las tuberías citadas supra y JAPDEVA colaborará en esos menesteres." (El subrayado no es del original)

(...)

"CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: El jefe del Departamento Portuario de RECOPE, es el funcionario encargado por RECOPE para administrar la terminal petrolera y para ejecutar lo establecido en este convenio..."

    Queda claro, vistas las disposiciones citadas, que se han suscrito una serie de convenios entre ambas instituciones que han regulado las relaciones entre ellas, dado el vínculo especial producto de la construcción y reparaciones encargadas a RECOPE sobre el muelle petrolero de Moín.

    También cabe apuntar que existe un adendum, conocido como "Finiquito de Cuentas entre RECOPE-JAPDEVA y Modificación al Convenio Existente entre las Partes", suscrito el 22 de enero de 2002, con motivo de diferencias en la interpretación y aplicación de algunos aspectos establecidos en el Convenio de 1987.

    Es evidente que entre ambas instituciones se han celebrado acuerdos que regulan el aspecto del cobro por el muellaje, pero también han existido discrepancias sobre el tema.

    Lo anterior se evidencia, además, de la lectura del criterio legal que se adjunta a la consulta, ya que en el aparte de antecedentes legales, se señala lo siguiente:

"8. Asimismo, en el mes de julio de 1987, RECOPE y JAPDEVA suscribieron un finiquito de adeudos entre ambas entidades que comprendía, entre otros, recaudación de tarifas por uso de remolcadores que estaban al servicio de RECOPE, reintegro a RECOPE de la inversión en obras de dragado de la dársena y tarifas por servicios básicos a barcos petroleros. En dicho finiquito se le reconocen expresamente a RECOPE una serie de derechos, reiterados por los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, derivados del mismo acuerdo de partes como producto de la experiencia en las relaciones entre ambas entidades.

9. No obstante, a partir de mayo de 1998, mediante acuerdo de la Junta Directiva de JAPDEVA, se dispuso el cobro de atención a naves, servicio de atraque y desatraque, muellaje y estadía."

    Existen también otros elementos a tomar en cuenta, como la creación de la Sala Constitucional y, en consecuencia, la jurisprudencia emanada de ella con el efecto vinculante que le otorga el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. También cabe hacer referencia a la promulgación de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

Otros elementos relevantes

    En el criterio emitido por JAPDEVA atendiendo la audiencia conferida por este Órgano Asesor, se señala como elemento determinante para modificar los criterios externados por nosotros en el año 1985, el hecho de que la Sala Constitucional, mediante Resolución 3923-96 de 31 de julio de 1996, indicó que el cobro de servicios por parte de JAPDEVA se clasificaba como un precio público. Al respecto señaló:

"SEGUNDO. La Constitución Política señala como atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa, establecer los impuestos y contribuciones nacionales y autorizar los municipales (inciso 13 del artículo 121 constitucional). Para resolver esta acción es necesario entonces determinar la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias y ferrocarrileras establecidas por JAPDEVA, pues si no pudiera calificárselas de figuras tributarias, el reproche de inconstitucionalidad que el accionante les endilga no tendría fundamento. Y, en efecto, por su parte, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios considera tributos a los a) impuestos, b) tasas y c) contribuciones especiales (artículo 4, párrafo primero).

a) El caso que nos ocupa obviamente no es un impuesto, pues por tal se entiende "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente" (ibídem, párrafo segundo). El pago de los servicios portuarias y ferroviarios brindados por JAPDEVA está sujeto a que el administrado utilice dichos servicios, no es exigido con independencia de toda actividad estatal a él relativa.

b) No es una tasa, ya que por ésta se entiende "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado" (ibidem, párrafo tercero). En el considerando siguiente se analizará este aspecto, medular para la resolución de esta acción.

c) Por último, obviamente, no es una contribución especial, ya que ésta es definida como el "tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación" (ibidem, párrafo, cuarto). El supuesto de hecho para el pago de los servicios portuarios y ferroviarios prestados por JAPDEVA consiste en la contraprestación pecuniaria por una actividad técnico administrativa portuaria o ferrocarrilera, no el beneficio que pueda derivar el administrado de que JAPDEVA preste tales servicios.

TERCERO. Tal como aseveran JAPDEVA y la Procuraduría General de la República, los artículos tachados de inconstitucionalidad no autorizan al Consejo de JAPDEVA para establecer tributos, sino para determinar las contraprestaciones pecuniarias que deben cubrir los usuarios de los servicios portuarios y ferroviarios que la Institución presta. Ni siquiera es necesaria una argumentación de constitucionalidad para rechazar los argumentos del accionante, quien motiva la acción en la definición de "tasa" del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, cuyo artículo 4, precisamente, no permite calificar de "tasas" a las tarifas portuarias y ferroviarias cobradas por JAPDEVA, dado que no constituyen exacciones obligatoriamente impuestas por el Estado, como es el caso de los tributos: "Son tributos las prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales) que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines" (énfasis agregado).

Las tarifas que establece JAPDEVA con la aprobación del Poder Ejecutivo se asemejan, como señala esa Institución, a las tarifas eléctricas, telefónicas y de suministro de agua. Basta que la Asamblea Legislativa apodere al organismo encargado de fijar esos precios públicos. Otra cosa es el abuso que las instituciones estatales pueden cometer cuando fijan tarifas o se amparan a su situación monopólica, supuestos específicos dilucidables con arreglo a trámites de mera legalidad o, llegado el caso, en amparo. Obsérvese igualmente que, para colocarse en la línea de argumentación del accionante al invocar las definiciones legales de "tasa", tampoco el párrafo tercero del artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios permite calificar las tarifas que interesa de tasas. En efecto, "no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado" (énfasis agregado). Prestar servicios portuarios y ferroviarios no es inherente al Estado (aunque la titularidad de muelles y ferrocarriles sea de este último, como en nuestra Constitución Política, artículo 121 numeral 14, inciso c), y considerar que esas tarifas deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa, al modo de los tributos, tornaría operativamente imposible que fueran prestadas por instituciones estatales."

    La anterior precisión conceptual de la Sala Constitucional, en el sentido de que el cobro de los servicios portuarios constituye un precio público, deviene vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

    En todo caso, debe hacerse la observación que la definición de la naturaleza del cobro por servicios portuarios no ha sido pacífica. Así, por ejemplo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución 158 de 11 de setiembre de 1991, calificó el cobro como una tasa. En lo que interesa indicó:

"V.- Las tarifas que cobra JAPDEVA por los servicios públicos que presta, pueden denominarse, para los efectos que aquí interesan, como ‘tasas’. El concepto de tasa como ingreso público, es uno de los más debatidos. La concepción tradicional de este tributo lo vincula con el elemento ‘contra–prestación’, es decir la tasa como ingreso que se paga al Estado –lato sensu–, como retribución de un servicio público que de él se recibe. Ese criterio ha servido para delimitarla del ‘impuesto’, en el cual no existe contraprestación. Se liga así a la tasa con el pago de un servicio, y éste a su vez como algo útil al sujeto que lo recibe y lo paga. Definir la tasa en estos términos equivale a dar una conceptualización subjetivista de ella, en el entendido de que lo que se recibe del ‘Estado’ es un beneficio individual. La tasa, entendida así, sirve como categoría económica, pero no necesariamente como categoría jurídica pública, conforme a la perspectiva en que debe ser ubicada, puede llevar a la configuración de la tasa como un ‘precio’, y a la relación jurídica que se establece entre el Estado y el obligado a pagar, como una relación de ‘Derecho Privado’, basada en la voluntad del sujeto de demandar y pagar el servicio, lo que no es posible admitir, pues la tasa es indudablemente un ingreso de ‘Derecho Público’. Posteriormente es considerada la tasa no como pago de un servicio, que es prestado individualmente a un sujeto, sino como un tributo que se exige ‘con ocasión’ de la prestación de un servicio que se define en la ley como presupuesto de hecho para cobrarlo. El tributo se cobra porque existe una ley que define el deber de pagarlo, y se aplica a todo sujeto que se encuentre en el presupuesto de hecho tipificado, y es que este elemento de la tipificación legal que es fundamental en la teoría de la relación jurídica tributaria, también lo es para la definición de la tasa. En la evolución conceptual de la tasa todavía algunos sostienen que la tasa consiste en la retribución de una ventaja o beneficio especial obtenido por el particular, señalando que en tanto la medida del impuesto es la riqueza, esto es, la capacidad contributiva, la medida de la tasa consistiría en el valor de esa ventaja, aunque en ciertos casos podía graduarse por el costo del servicio, pero hoy la doctrina y la jurisprudencia se orientan hacia una conceptualización más allá de las expuestas, pues cada vez se tiende a considerar la tasa no con respecto al servicio y al beneficio obtenido, sino con respecto a la capacidad contributiva del contribuyente, sobre la productividad económica de la explotación que determina y soporta el servicio o la entidad económica de la actividad o del bien a propósito de los cuales se presta el servicio, con ello se ha querido elevar la tasa en igualdad de condiciones que el impuesto. Se atiende entonces a la existencia de un servicio organizado o creado por el ente administrativo y a que no resulten vulnerados los principios de igualdad y de respeto a la propiedad privada –confiscación– en armonía con el principio de razonabilidad del tributo.

VI.- Independientemente de las corrientes conceptuales sobre la tasa, es lo cierto que para el caso bajo estudio la Sala considera que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 5337 del 27 de agosto de 1973, JAPDEVA solamente puede cobrar los servicios públicos ‘efectivamente suministrados’, lo cual armoniza indudablemente con los principios de racionalidad y razonabilidad que informan el cobro de estas tasas."

    Si bien dichas resoluciones parten de una naturaleza distinta del cobro que realiza JAPDEVA, es lo cierto que ambas coinciden en que se trata de un cobro por servicios efectivamente suministrados.

    De otra parte, también en el año 1996, se promulga la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), Nº 7593 de 9 de agosto de 1996, disponiéndose en su artículo 5, inciso g), lo siguiente:

"Artículo 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

(…) g) Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales."

    A partir de estos dos elementos que se han comentado, tenemos que le corresponderá a la ARESEP determinar si el muellaje es un servicio portuario que brinda JAPDEVA, y cuya fijación tarifaria le compete.

    Asimismo, y aunque ninguna de las partes lo haya mencionado, se encuentra también como elemento nuevo adicional el valor que la Sala Constitucional, en su jurisprudencia, le ha otorgado a los contratos–leyes. Al respecto ha indicado lo siguiente:

"Durante algún tiempo se puso en duda y hasta se calificó erróneamente la naturaleza de tales instrumentos como lo que se denominó "contratos leyes", a los que incluso se llegó a atribuir, a la vez, la inmutabilidad del contrato y la superioridad de la ley. Sin embargo, las reformas introducidas a los artículos 10,- hoy 105- 124 y 140 inciso 19 de la Constitución (Ley cit. No. 5702 de 5 de junio de 1975), establecieron claramente su carácter y régimen jurídicos, meramente "administrativos", así como la naturaleza y efectos de la intervención de la Asamblea en la aprobación de los mismos, no como ejercicio de su función legislativa plena –formal y material–, sino en una de carácter tutelar y, por ende, legislativa formal pero administrativa material. Como dice el texto actual del artículo 124 párrafo 2.

"La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa no dará a esos actos carácter de leyes, aunque se haga a través de los trámites de éstas".

VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo–contractual, ni les exime de su régimen jurídico–administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí." (Resolución Nº 1027-90 de 29 de agosto de 1990)

    En consecuencia, la exoneración concedida en el Contrato–Ley que se viene citando no puede considerarse que tenga el rango de ley, sino de acuerdo administrativo contractual.

 

Análisis de lo solicitado

    A partir de lo expuesto, debe llegarse a la conclusión que existen elementos nuevos que hacen que no sea posible acceder a la solicitud planteada por RECOPE de ratificar nuestros dictámenes C-182-85 de 12 de agosto de 1985 y C-275-85 de 31 de octubre de 1985. Tales elementos, tal y como se refirió, son las puntualizaciones que ha realizado la Sala Constitucional sobre la naturaleza del cobro de los servicios portuarios, y el valor jurídico del contrato–ley, así como la promulgación de la Ley de la ARESEP.

    Eso sí, debe aclararse que ello no implica, necesariamente, que RECOPE se encuentre sujeto al pago del muellaje por las siguientes razones:

    La Sala Constitucional definió que los servicios portuarios que brinda JAPDEVA, son precios públicos. Ello implica que el cobro procede como contraprestación de un servicio efectivamente brindado.

    De otra parte, será la ARESEP la que determine si el muellaje está comprendido dentro de esos servicios a efectos de fijar su tarifa.

    A partir de lo anterior, las administraciones interesadas deberán determinar si, efectivamente, RECOPE recibe el servicio de muellaje y procede realizarle el respectivo cobro; aspecto a dilucidar que, así planteado, resultaría ajeno a nuestras competencias, porque sería un asunto concreto.

    Otro elemento que no podrá dejarse de lado en el momento de realizar el análisis respectivo, es la especial relación creada entre RECOPE y JAPDEVA, que se inicia con la construcción del muelle petrolero de Moín por parte de la primera, y que se mantendría mientras ésta tenga a su cargo determinadas obligaciones en cuanto a su mantenimiento.

    Lo anterior ha sido plasmado, además, en una serie de contratos o convenios que han regulado el tema, lo que también deberá considerarse.

Queda de usted, atentamente,

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

 

 

ALBE/albe

c.c.: Ing. Juan Ramón Rivera

Presidente Ejecutivo de JAPDEVA