C-292-2002

30 de octubre de 2002

Ingeniero

Jorge Mario Rodríguez Zúñiga

Director Ejecutivo

Fondo Nacional de Financiamiento Forestal

Ministerio de Ambiente y Energía

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio FONAFIFO D-248 de 7 de octubre último, por medio del cual se consulta si el Fondo debe acatar la orden de MINAE dada en la resolución R-116-99 MINAE, o cualquier otra resolución o directriz emitida por el Ministerio. Pregunta ¿Cuál es el procedimiento mediante el cual MINAE gira órdenes al FONAFIFO de obligatorio acatamiento? En su criterio, la Junta Directiva es la responsable de las actuaciones del Fondo, por lo que se desea saber si la responsabilidad se traslada en caso de acatar órdenes.

    Adjunta Ud. la resolución N. R-1116-MINAE por la cual el Ministerio del Ambiente y Energía resuelve un reclamo administrativo de una sociedad comercial y señala que corresponde al Fondo cubrir las indemnizaciones que procedan.

    Mediante oficio FONAFIFO –D-262 de 22 de octubre siguiente se remite el criterio de la Asesoría Jurídica, intitulado "Análisis Jurídico sobre el caso Inversiones COMOBI S. A. y recomendaciones legales para FONAFIFO". En dicho documento se afirma que la indemnización pedida por COMOBI debe ser establecida por vía de ejecución de sentencia, ya que no se conoce el monto de los daños y perjuicios que la empresa haya sufrido. En su criterio, el Estado debe tomar una decisión "que probablemente derivará que la posibilidad de indemnizarlos, preferiblemente de previo para cumplir el precepto constitucional es bastante remota..." Si MINAE levanta la veda por falta de sustento económico actuaría en acatamiento de la ley y reduciría los montos que implica "comprar" de previo todos los árboles vedados o pagarlos vía cobro de daños y perjuicios. Considera que si surge la posibilidad de aprovechar los árboles, los daños y perjuicios serían el atraso sufrido por la reclamante, el valor de ese atraso debe ser establecido en sentencia. Por lo que estima que no procede pago alguno a Inversiones COMOBI S. A. porque no se ha entablado el proceso de ejecución de sentencia. Agrega que FONAFIFO está autorizado a realizar el pago ordenado por el MINAE dentro de los términos usuales de los contratos; FONAFIFO puede pagar los servicios ambientales brindados por COMOBI por haberlo ordenado el MINAE y porque ello está dentro de sus facultades y funciones. Pero COMOBI tendría que renunciar al rubro principal cobrado al Estado (el costo de los árboles), porque es parte del contrato el respetar todos los árboles. El otorgamiento del pago de servicios ambientales mediante un contrato PSA con COMOBI dejaría únicamente por fuera el pago de las costas del recurso de amparo, lo cual, se agrega, no puede ser cubierto en vía administrativa. Considera que cualquier tentativa de arreglo que se presente durante el proceso debe ser conocida y aprobada por la Procuraduría General, la que debería definir quién debe realizar el pago a COMOBI. Recomienda el pago de los servicios ambientales brindados por COMOBI, para lo cual se haría un finiquito total del conflicto. Si no se llega a acuerdo, estima que la empresa deberá esperarse a la ejecución de sentencia y que se debe consultar a la Procuraduría quién es el obligado a pagar.

    En relación con lo expuesto, procede recordar que no corresponde a la Procuraduría General pronunciarse sobre casos concretos. Por consiguiente, se omite cualquier referencia a la situación presentada respecto de INVERSIONES COMOBI S. A. Por ende, si procede o no el pago que se cuestiona.

    De conformidad con el mérito de los documentos que han sido remitidos, la Procuraduría debe pronunciarse sobre a) la legitimación del Fondo en un juicio de ejecución de sentencia y b) la relación entre el MINAE y FONAFIFO.

A.- LA LEGITIMACIÓN DE FONAFIFO EN EL PROCESO JUDICIAL

    Señala Ud. en su consulta que a pesar de que FONAFIFO considera que no le corresponde realizar el pago de la indemnización ordenada en un Recurso de Amparo, se considera necesario contar con el criterio de la Procuraduría respecto de su condición de parte en el juicio de ejecución de sentencia. Para efectos de establecer la legitimación pasiva consultada, debe tomarse en cuenta la naturaleza del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.

    Dispone el artículo 46 de la Ley Forestal:

"Creación del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal

Se crea el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, cuyo objetivo será financiar, para beneficio de pequeños y medianos productores, mediante créditos u otros mecanismos de fomento del manejo del bosque, intervenido o no, los procesos de forestación, reforestación, viveros forestales, sistemas agroforestales, recuperación de áreas denudadas y los cambios tecnológicos en aprovechamiento e industrialización de los recursos forestales. También captará financiamiento para el pago de los servicios ambientales que brindan los bosques, las plantaciones forestales y otras actividades necesarias para fortalecer el desarrollo del sector de recursos naturales, que se establecerán en el reglamento de esta ley.

El Fondo Nacional de Financiamiento Forestal contará con personería jurídica instrumental; salvo que el cooperante o el donante establezca condiciones diferentes para los beneficiarios".

    La norma tiene dos contenidos fundamentales: establecer los fines del Fondo, aquello para lo cual se crea y justifica el gasto y otorgarle "personería jurídica instrumental". Contenido que es sumamente importante para efectos de la consulta. Interesa aquí qué significa la "personería jurídica instrumental".

    Personería jurídica hace referencia a la facultad de representación de un organismo que ha sido dotado por el ordenamiento  personalidad jurídica. Personalidad jurídica y personería jurídica no son términos sinónimos, no obstante lo cual el legislador y otros operadores jurídicos acostumbran confundirlos. La persona pública tiene personeros porque en tanto centro de imputación de derechos y obligaciones requiere representantes. Debe actuar jurídicamente a través de sus representantes, que son sus personeros. Pero, como se ha indicado, es frecuente que el legislador confunda personalidad y personería, creando "personerías jurídicas" y, en otras ocasiones, señala que determinados funcionarios serán los personeros de un órgano, sin que se haya creado una persona jurídica.

    El punto es a cuál término se está refiriendo el legislador en el párrafo final del artículo 46: Se está estableciendo que el Fondo tiene personeros o se le está atribuyendo personalidad jurídica.

    Dado el conjunto de disposiciones que regulan el Fondo y el hecho mismo de que éste no es sino un patrimonio afecto a ciertos fines, podría considerarse que el legislador tenía como objeto establecer que contaría con un personero jurídico, de manera tal que pudiese realizar determinados actos relativos al manejo del fondo. Empero, el legislador utilizó la frase "personería jurídica instrumental". El agregar el adjetivo "instrumental" a una personería jurídica carece de todo sentido, pero no lo es si lo que se pretende otorgar es una personalidad jurídica de contenido especial. La presencia del calificativo "instrumental", permite concluir que el objetivo era crear una persona jurídica instrumental. Por ende, que el Fondo es un órgano desconcentrado con una personalidad jurídica instrumental, tal como se indica en el dictamen N° C-085-98 de 11 de mayo de 1998.

    Desde el dictamen N° C-115-89 de 4 de julio de 1989 nos hemos referido al alcance de esta personalidad instrumental como una "personificación presupuestaria", ya que al atribuir personalidad el legislador no busca el desmembramiento de la Administración Central, sino que determinados recursos sean administrados en forma independiente del presupuesto del organismo al cual se pertenece y de ese hecho, escapen a la aplicación de las normas que rigen ese presupuesto. De esa forma, la personificación presupuestaria tiene como objeto permitir la titularidad de un presupuesto y una ejecución presupuestaria autónoma, de manera tal que sea la nueva persona quien tome las decisiones fundamentales en materia presupuestaria, así como que esta ejecución resulte liberada de los controles aplicables a la ejecución de la Ley de Presupuesto. Los alcances de la personalidad atribuida son limitados, por lo que en estricto Derecho no puede considerarse que se está creando un centro autónomo de derechos y deberes y consecuentemente, que la persona jurídica instrumental se desligue del ente al que pertenece. Eso significa que la persona instrumental es parte del Poder Ejecutivo, permanece como tal sin que pueda ser considerada como "Administración Descentralizada", aspecto que recalcamos en un reciente dictamen (C-280-2002 de 18 de octubre de 2002). Por demás, debe recordarse que la mayor parte de las leyes atributivas de personalidad jurídica instrumental señalan también que el órgano afectado es un órgano desconcentrado. Las competencias administrativas se desconcentran, no se descentralizan. Por consiguiente, no podría considerarse que esas competencias son ejercidas por un ente público independiente del ente de pertenencia (para el caso, el Estado).

    En el caso del FONAFIFO, la atribución de personalidad jurídica instrumental se ha justificado en la necesidad de que el Fondo en tanto que patrimonio afecto a ciertos fines, sea manejado de manera tal que pueda cumplir con los objetivos establecidos, lo que implica una cierta flexibilidad y sobre todo, capacidad de disposición de la liquidez. Es decir, la separación de fondos tiene carácter de mecanismo financiero en el ámbito forestal

    El punto es si el Fondo como persona jurídica instrumental puede ser parte en un proceso, es decir si tiene legitimación procesal, particularmente pasiva. Dispone el artículo 11.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

"Se considerará parte demandada:

1. A la entidad autora del acto o la disposición a que se refiere el juicio, salvo que se trate de actuación del Poder Ejecutivo, de sus órganos o la de los otros Poderes en función administrativa, caso en la cual se demandará al Estado".

    En consecuencia, para efectos de la legitimación, debe tomarse en cuenta quién es el autor del acto o disposición impugnado. Si el acto se reputa del Estado, el demandado será éste. Si las personas instrumentales no son en realidad una persona distinta del Estado, podría afirmarse que sus actos son actos estatales. No obstante, ha sido criterio de la Procuraduría que las personas jurídicas instrumentales deben ser llamadas a comparecer en juicio cuando se está ante el ejercicio de las competencias por las cuales se atribuyó la personalidad jurídica y el órgano cuenta con un patrimonio y con sus propios personeros. La Procuraduría se ha referido en varias oportunidades al tema, señalando:

"Al ser la Dirección titular de patrimonio de fuentes de financiamiento propios, así como también de autonomía presupuestaria para la gestión de tal patrimonio público, el poder de representación autónomo que se le confiere en el artículo 14 de su Ley Orgánica, sólo se justifica como mecanismo para aplicar independientemente dichos recursos a la obtención de los fines que le han sido encomendados." Dictamen N° C-075-98 del 23 de abril de 1998.

    El punto también ha sido enfocado por la Procuraduría desde la perspectiva judicial:

"Siendo los ingresos provenientes de las multas establecidas en la Ley de Tránsito parte del Fondo de Seguridad Vial, para cuya administración se le otorga personalidad jurídica al Consejo de Seguridad Vial para administrarlo, en ejercicio de esa capacidad, podrá ejercer el cobro respectivo, tanto a nivel administrativo como judicial.

El problema que se ha presentado, y que ustedes mismos hacen notar, es la existencia de fallos contradictorios de nuestros Tribunales al respecto, lo que crea confusión. En todo caso, en este momento existe un recurso de casación sobre el tema del reconocimiento de capacidad procesal a este tipo de órganos, en el que se espera que se siente un criterio definitivo al respecto.

Por lo tanto, en nuestro criterio debería procederse al cobro administrativo; de optarse por acudir a la vía judicial para el cobro respectivo y de seguirse insistiendo en la tesis de la capacidad procesal del Consejo de no prosperar tales gestiones, la Procuraduría tendría que hacerse cargo de los procesos, para lo cual se coordinarían las acciones respectivas, dado que tal labor excedería nuestra posibilidades de personal actuales". Dictamen N° 083-2002 de 3 de abril de 2002.

    El anterior dictamen parte de criterios externados por la Procuraduría en relación con la Junta Administradora del Registro Nacional, en los cuales se sostuvo la posibilidad de que la Junta comparezca en juicio respecto de las actuaciones que le son directamente imputables, así como que el punto debe ser objeto en último término de decisión por los tribunales de justicia. En efecto, se indicó:

"De otra parte, en el numeral 4º se regula la integración de la Junta Administrativa y, específicamente, en su párrafo final, se señala que "Corresponde al Presidente de la Junta su representación legal". Consecuentemente, la representación legal debe entenderse que se refiere a aquellos aspectos en que la Junta actúa en ejercicio de esa personalidad que le fue otorgada. Esto es, la actuación del representante legal va a estar determinada por los acuerdos de la Junta Administrativa y será en ejecución de ellos que pueda actuar. Para todos los demás aspectos debe considerarse como un órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. Consecuentemente, en estos casos, sería de aplicación lo dispuesto en los artículos 28 y 83 de la Ley General de la Administración Pública y 15 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Esto es, de conformidad con los citados numerales, y en aplicación de la doctrina administrativa de este Organo Asesor, la Ministra de Justicia podría actuar en representación de la Junta Administrativa en aquellos supuestos en que lo discutido se refiera a aspectos directamente relacionados con la gestión de la Junta Administrativa en que se utilice la personalidad jurídica de la Junta. Fuera de esos supuestos, la representación la tendría la Procuraduría General de la República., a tenor de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Orgánica de esta Institución, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982.

Así, deberá analizarse en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias y la naturaleza de los actos de que se trate, quién ostenta la representación de la Junta Administrativa del Registro Nacional. Obviamente, en este tema, será en última instancia la jurisprudencia de nuestros Tribunales la que determine los alcances de la representación legal en juicio de este tipo de órganos-persona, por no ser un figura de organización típica y que pueda prestarse a discusión". Dictamen N° 136-1999 de 30 de junio de 1999.

    El anterior dictamen cita dos procesos en los cuales la Junta Administrativa compareció como parte, sin que se cuestionara su legitimación. Estos procesos dieron lugar a las sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (resolución Nº21 del 21 de febrero de 1996 y N° 7 de 15:05 horas del 23 de enero de 1991). Más recientemente, la Sección Primera del Tribunal Contencioso-Administrativo se refirió a la legitimación de la Junta, manifestando:

"De conformidad con el artículo 3° de la Ley 5695 de 28 de mayo de 1975 el Registro Nacional, que está adscrito al Ministerio de Justicia, estará dirigido por una Junta Administrativa, que tiene personalidad jurídica instrumental, para facilitar el cumplimiento de los fines de esa ley; de lo cual debe entenderse, que no puede servir para impedir o dificultar el ejercicio de sus cometidos o la exigencia de las responsabilidades que le son propias. La representación restrictiva y parcial que tiene el Ministro de Justicia, es sin perjuicio de la general y total que ejerce la Procuraduría, como Órgano especializado para ejercer esa competencia a nombre del Estado. Artículos 28 y 83 de la Ley General de la Administración Pública, 11 y 15 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 del 27 de setiembre de 1982. De tal suerte que, aunque en determinados casos la Junta pueda comparecer en juicio, el Estado y la Procuraduría nunca podrán ser excluidos mientras los registros sean órganos de alguna cartera ministerial de la República.

(...).

VI.- El Tribunal estima, a tenor de lo dicho en el considerando precedente, que el Estado está bien demandado y representado y por esa razón, la demanda no es inadmisible.. ." (resolución N° 288-2001 de 11:10 hrs. del 12 de septiembre de 2001.

    Aplicando dichos criterios al FONAFIFO, tenemos que éste está legitimado para comparecer en juicio en relación con los actos directamente relacionados con su competencia, sea la gestión del Fondo que le corresponde, es decir las operaciones financieras que la Ley Forestal prevé (artículos 46 y 49), los incentivos por otorgar (artículos 46 y 69 de la Ley) así como las contrataciones cuya realización autoriza el artículo 50 de esa Ley. No obstante, el punto es discutible y competerá a los tribunales de justicia clarificarlo.

    Puesto que la legitimación pasiva está determinada por la actuación que se impugna, no es posible de antemano determinar si en una ejecución de sentencia FONAFIFO debe o no ser llamado a juicio. Además, como se ha indicado, no le corresponde a la Procuraduría en esta vía pronunciarse sobre el caso específico de la empresa INVERSIONES COMOBI S. A. Ello es competencia jurisdiccional, oportunidad en la cual deberá valorarse a quién se condenó al pago de daños y perjucios causados, según resolución de la Sala Constitucional, lo cual deberá liquidarse en ejecución de sentencia.

B.- LA RELACION FONAFIFO-MINAE

    Se solicita a la Procuraduría un pronunciamiento sobre la sujeción de FONAFIFO a órdenes, directrices o resoluciones emitidas por el MINAE y cuál es el procedimiento que debe seguir el Ministerio para girar tales órdenes.

    Diversos artículos de la Ley Forestal se refieren al funcionamiento del Fondo. En primer término, el artículo 46 de la Ley establece como actividad del Fondo el financiamiento, para pequeños y medianos productores, del manejo del bosque, los procesos de forestación, reforestación, viveros forestales, sistema agroforestales, recuperación de áreas denudadas y cambios tecnologías en aprovechamiento e industrialización de recursos forestales, así como el pago de servicios ambientales y el fortalecimiento del sector de recursos naturales. El mecanismo de financiamiento puede ser tanto el crédito como otros mecanismos de fomento, que establecería el Fondo. Resulta claro que los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente o bien las actividades de desarrollo de los recursos naturales que el reglamento establezca. Reglamento que debe ser emitido por el Poder Ejecutivo, sea el Presidente y el Ministro de Ambiente y Energía. Los recursos del Fondo se deben destinar, entonces, no a financiar cualquier actividad relativa a la Administración Forestal, sino a incentivar determinadas actividades señaladas por la ley o, en su caso, por el reglamento.

    La Ley dispone el destino de los recursos y es en apego de ese destino que pueden ser tomadas las decisiones correspondientes. El punto es a quién corresponden estas decisiones. Tratándose del financiamiento de actividades, el artículo 48 de la Ley señala que la Junta Directiva debe adoptar las directrices generales, los reglamentos del crédito y aprobar las operaciones financieras. En consecuencia, decidir cómo se otorga el financiamiento. En su caso, tomar las decisiones relativas a los créditos que otorga, en cuanto a plazo, tasas de interés y monto, entre otros.

    Además, le corresponde al Fondo, a través de sus órganos, el decidir la realización de los negocios jurídicos necesarios para   administrar los recursos que se le asignan, según se deriva del artículo 49 de la Ley Forestal.

    Dado que la decisión sobre estos aspectos de financiamiento, conforme el artículo 46 de cita, corresponde al Fondo, por medio de su Junta Directiva, se sigue que el MINAE no es competente para darle órdenes sobre los extremos indicados. En consecuencia, resultaría improcedente la emisión de una orden referida al ejercicio de esas facultades. Al Ministerio corresponde, en último término, la administración forestal, la conservación de los recursos naturales, regulación y aprobación de los planes de manejo forestal. Pero no la gestión concreta de los recursos del Fondo, de ahí que no pueda darle órdenes relativas a la gestión del Fondo.

    Se consulta respecto de la función directiva del MINAE. El Fondo como todo organismo público subordinado está sujeto a la potestad de dirección del Poder Ejecutivo, entendida como la potestad de emitir directrices (en términos reducidos, la fijación de metas y la indicación de los medios para alcanzarlas). Empero, puesto que la competencia de decisión respecto de la actividad crediticia se mantiene en el Fondo y no se traslada al Ministerio, se sigue que esa potestad del MINAE debe ser ejercida de tal manera que no implique la emisión de órdenes y la supresión de la competencia decisoria del Fondo.

    Se consulta si la emisión de resoluciones por parte del MINAE puede vincular al Fondo. En estricto sentido, la resolución es el acto administrativo que decide sobre un recurso o un reclamo administrativo (doctrina del artículo 121.3 de la Ley General de la Administración Pública).

    Partiendo de que la resolución resuelve recursos contra decisiones administrativas, tendríamos que para que el MINAE pueda emitir órdenes vía resolución al FONAFIFO tendría que conocer en alzada de un recurso contra un acto del Fondo. Empero, la Ley Forestal no establece que las decisiones del Fondo tendrán recurso ante el Ministro del Ambiente y Energía. Por el contrario, el artículo 58 del Reglamento General del Ministerio del Ambiente y Energía dispone que contra los actos de la Junta Directiva cabrá el recurso de reconsideración, lo que implica necesariamente que es este órgano colegiado el que agota la vía administrativa.

    Por demás, si tomamos la resolución como acto que resuelve ya no un recurso sino un reclamo, tenemos que si el reclamo del particular se refiere específicamente al Fondo y sus competencias, el Ministerio no puede sustituirse al Fondo y dictar el acto correspondiente. Por consiguiente, los reclamos relativos a la competencia del Fondo deben ser resueltos por éste.

    La resolución no es, entonces, un medio válido para que el MINAE dicte órdenes al Fondo. Más categóricamente, puede afirmarse que en el ámbito de competencias del Fondo, el MINAE no es competente para emitir resoluciones en sentido estricto, según lo antes indicado.

    Esta exclusión del ejercicio de las potestades propias del Ministro como jerarca del Ministerio se refiere, empero, a la gestión del Fondo. Por el contrario, va de suyo que en lo no referente a esa gestión financiera, como el Fondo está sujeto a jerarquía, debe acatar las órdenes y directrices que emita el Ministro como superior jerárquico del Ministerio (artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública).

    Asimismo, debe tomarse en cuenta lo establecido en otras disposiciones de la ley. En primer término, lo relativo a los certificados para la conservación del bosque. Como se indicó en el dictamen N. C-038-02 de 11 de febrero del 2002 :

"....el Certificado de Conservación del Bosque es un título valor que se otorga para la conservación del bosque y la regeneración de terrenos de aptitud forestal denudados, con financiamiento del presupuesto nacional".

    Conforme el artículo 22 de la Ley Forestal, el certificado para la conservación del bosque retribuye los servicios ambientales generados para su conservación, en las condiciones que allí se indica. Si bien la confección, expedición y suscripción de los certificados es función del Fondo, la determinación de los beneficiarios corresponde al MINAE. Para ello, podrá emitir un acuerdo o una resolución que, en razón de ser ejercicio de sus competencias propias, lógicamente vinculará al Fondo. En ese sentido, el artículo 40 del Reglamento a la Ley Forestal dispone que aprobada la solicitud de certificado, la Administración Forestal del Estado emitirá una "resolución de aprobación", con base en la cual el Fondo emite el certificado. Por otra parte, no sólo la selección de los beneficiarios le escapa al Fondo. Para emitir y suscribir los certificados está lógicamente sujeto a los reglamentos que en la materia se hayan emitido. El Poder Ejecutivo debe establecer "el orden de prioridad al otorgamiento de los certificados" y la distribución de los certificados en proporción con el área de cada propietario o poseedor", lo que implica que para estos efectos deberá emitir un reglamento. Escapa al Fondo también la determinación del "valor de los certificados, las condiciones a que debe someterse el propietario beneficiado con ellos y la prioridad de las áreas por Incentivar", aspectos que deben ser normados también por el Ejecutivo. Podría, entonces, decirse que en relación con esos certificados la competencia del FONAFIFO está condicionada no sólo por la ley, sino por lo dispuesto en el reglamento y en la resolución con base en la cual se debe emitir el certificado.

    De modo que en la confección, expedición y suscripción de los certificados, la función del Fondo es esencialmente ejecutiva ya que el poder decisorio no le corresponde. Se trata de una función de ejecución de disposiciones reglamentarias y que requiere de una "resolución" que acuerde otorgar el certificado. En ese sentido, la labor del Fondo consiste en cumplir y hacer cumplir lo que el Poder Ejecutivo por vía reglamentaria haya decidido respecto del otorgamiento del certificados de mérito a X persona. El reglamento así emitido determina la actuación del Fondo. De lo cual se sigue, empero, que esa actuación no está determinada ni por una orden ni por una directriz del Ministerio. Lo que el Fondo debe obedecer y ejecutar es el reglamento que se haya emitido en la materia y la decisión de otorgar el beneficio a X persona.

    Veamos lo que sucede con el pago de los servicios amibientales, para lo cual debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley:

" Apoyo a programas de compensación

De los montos recaudados por el impuesto selectivo de consumo de los combustibles y otros hidrocarburos, anualmente se destinará un tercio a los programas de compensación a los propietarios de bosques y plantaciones forestales, por los servicios ambientales de mitigación de las emisiones de gases con efecto invernadero y por la protección y el desarrollo de la biodiversidad, que generan las actividades de protección, conservación y manejo de bosques naturales y plantaciones forestales. Estos programas serán promovidos por el Ministerio del Ambiente y Energía".

    En el dictamen N. C-038-2002 antes citado la Procuraduría analizó estos pagos, señalando:

"Se genera así un flujo financiero y de servicios entre los propietarios de bosque o plantaciones forestales y sus beneficiarios o personas e instituciones contribuyentes, por intermedio del FONAFIFO, el que ha de velar por la correcta utilización de los recursos captados. En la priorización de las áreas a comprender en el programa, montos a pagar por hectárea, evaluación de proyectos y preparación de contratos individuales, aprobación y control de los planes de manejo, intervienen las distintas Areas de Conservación del SINAC (Administración Forestal del Estado), a través de las Oficinas Regionales o Subregionales".

Indicándose también que:

Entretanto, el Pago de Servicios Ambientales a que se refieren los artículos 46 y 69 Ley Forestal se solventa a través de dinero en efectivo (o cheque certificado), cuyas fuentes de financiamiento provienen del impuesto único a los combustibles (Ley 8114, art. 5°), transferidos por el Ministerio de Hacienda, y los recursos captados por el FONAFIFO, en especial con la venta nacional e internacional de servicios ambientales. Se destinan a retribuir los servicios que generan las actividades de protección o conservación, manejo de bosques naturales y plantaciones forestales o reforestación.

    FONAFIFO tiene dos responsabilidades fundamentales: realizar los pagos a quienes hayan suscrito el contrato correspondiente y velar por la correcta utilización de los recursos. FONAFIFO se encarga de la ejecución del programa de compensación de los servicios ambientales (artículo 61 del Reglamento a la Ley Forestal. Ante lo cual hay que indicar que no se trata de cualquier compensación, sino de la contraprestación que el Estado ofrece por concepto de servicios ambientales. Los recursos correspondientes no tienen, entonces, un carácter indemnizatorio de los daños y perjuicios eventualmente sufridos por un determinado empresario forestal. Lo que va de suyo porque los fondos se destinan a actividades de fomento y lógicamente, la reparación de daños no entra en el concepto de fomento.

    En orden a la competencia, tenemos que la definición de los elementos del programa y, por ende, definición de los términos de los contratos no corresponde al Fondo, sino a la Administración Forestal. El artículo 38 del Reglamento Forestal, recientemente modificado (Decreto N. 30762-MINAE de 23 de agosto del presente año) reafirma la competencia del Poder Ejecutivo, mediante decreto ejecutivo, para establecer cada año la cantidad de hectáreas disponibles, el monto por hectárea y el mecanismo de pago. Es decir, esa determinación se hace por vía general, no respecto de un caso concreto. Conforme al reglamento, la definición de los procedimientos de pago sí corresponde al Fondo. El pago, en todo caso, no puede realizarse si no existe un contrato para la prestación de servicios ambientales, por lo que opera de conformidad con los términos contractuales.

    Se sigue, entonces, que el pago no puede originarse en órdenes, directrices o resoluciones emitidas por el MINAE, sino en el contrato el cual debe ser suscrito conforme lo dispuesto en la ley y en las disposiciones generales que hayan sido emitidas.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El Fondo Nacional de Financiamiento Forestal cuenta con personalidad jurídica instrumental, para efectos de la gestión de los recursos dirigidos a incentivar, por diversos mecanismos, las actividades productivas forestales y los servicios ambientales.

2-. Corresponde a los tribunales de justicia pronunciarse en forma definitiva sobre la legitimación del FONAFIFO para comparecer en juicio. Empero, es criterio de la Procuraduría que el Fondo goza de esa legitimación cuando el acto se refiera al ejercicio de sus competencias propias. sea la gestión financiera prevista en la Ley.

3-. En el ejercicio de sus competencias, el FONAFIFO debe dar debida ejecución a los reglamentos y disposiciones generales que el Poder Ejecutivo y el Ministerio de Ambiente y Energía emitan. En general, está vinculado por el ejercicio de las competencias legal y reglamentariamente asignadas a dichos órganos, entre las cuales no se comprende el dictar órdenes, directrices o actos concretos que impongan el pago de un determinado incentivo o la asunción de gastos por conceptos no previstos legalmente.

4-. En el sentido indicado, debe tomarse en cuenta que las condiciones del financiamiento de las actividades a que se refiere el artículo 46 de la Ley Forestal son determinadas por la Junta Directiva del Fondo; el Fondo emite los certificados de conservación del bosque según lo dispuesto en el artículo 22 y siguientes de la ley y los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo. Los pagos por concepto de servicios ambientales están sujetos a la suscripción del contrato correspondiente, el cual debe ajustarse a la ley, el Reglamento a la Ley Forestal y los reglamentos emitidos por el MINAE.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc