C-288-2002

25 de octubre de 2002

 

 

 

Señor

Javier Chaves Bolaños

Ministro de Obras Públicas y Transportes

S. D.

 

 

 

Estimado señor Ministro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio del 4 de septiembre del 2002, en el que solicita el criterio de este órgano técnico-consultivo sobre la posibilidad de eliminar una División de la estructura organizativa del Ministerio mediante Decreto Ejecutivo, aun y cuando exista una ley especial que regula aspectos relacionados con una materia vinculada con las funciones y competencia de la División aludida. La ley en cuestión determina las dependencias de la División que tienen a cargo la administración del sector. Esta ley crea, a su vez, un órgano con personalidad jurídica propia, adscrito al Ministerio, que es una de las dependencias de la División, y que está integrado, entre otros, por el Director de la División en cuestión. Igualmente, existe un Consejo (órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental) creado por ley posterior, adscrito al Ministerio, y que también está integrado por el Director de la División en cuestión. El criterio que se solicita a esta Procuraduría parte del hecho de que la División que se pretende eliminar fue creada vía Decreto Ejecutivo. Finalmente, se consulta si el Órgano creado mediante ley puede sesionar si se elimina la División en cuestión o si es factible que quien asuma las funciones del Director de la División en la nueva estructura interna lo sustituya en el Órgano en cuestión.

    Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio, de fecha 8 de agosto del 2002, suscrito por la Licda. Rosaura Montero Chacón. En este oficio se indica que el Poder Ejecutivo está facultado para emitir los reglamentos de su régimen interior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 140 inciso 18) de la Constitución Política y 59 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública. En razón de esta normativa, el Poder Ejecutivo puede modificar su organización interna a través de Decreto Ejecutivo, aun y cuando los reglamentos que se emitan siempre se encontrarán subordinados a las leyes futuras sobre la materia. De conformidad con lo anterior, se considera que un Órgano que ha sido creado mediante Decreto Ejecutivo puede ser eliminado de la estructura organizativa del Ministerio por esa misma vía, aun y cuando exista una ley especial que regule aspectos relacionados con su competencia. En el mismo sentido, se considera que si el Director del órgano que se pretende eliminar integra, por disposición expresa de la ley, un Consejo –órgano colegiado-, ello no obsta para que una vez eliminada la División de la estructura del Ministerio, el superior jerárquico asuma la competencia correspondiente.

    Mediante oficio del 30 de septiembre del 2002, el Lic. Rafael Chan Jaen, Director General de Transportes, remitió a esta Procuraduría diferentes argumentos en relación con la consulta planteada por el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, así como una serie de interrogantes relativas a lo consultado. No obstante lo anterior, en tanto la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone que las consultas deberán ser formuladas por medio de los jerarcas del respectivo órgano o institución pública y venir acompañadas del criterio legal respectivo (artículo 4), la Procuraduría no entra a analizar los argumentos presentados por el señor Director General de Transportes.

    La consulta no se refiere de forma específica a un órgano determinado de la Administración Pública, por lo que se procede a realizar un análisis genérico de la temática con base en los elementos expuestos en el oficio remitido a este Despacho. Para ello se hará referencia a la potestad de auto-organización de la Administración, así como a la reserva de ley en torno a la atribución de competencias externas, para luego referirnos a la integración de los órganos colegiados.

    Este análisis parte de la construcción kelseniana (presente en nuestro ordenamiento en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), según la cual el ordenamiento jurídico presenta una estructura piramidal en la que la norma de mayor rango se ubica en el extremo superior, mientras la norma de menor rango se localiza en el extremo opuesto. La pirámide jurídica permite entender gráficamente el orden jerárquico de la normativa, por el cual la norma de grado inferior se encuentra siempre subordinada a la de rango superior.

    Esta primera reflexión resulta de obligada referencia, puesto que la organización interna del MOPT no sólo se encuentra regulada por Decreto, sino ante todo por la ley. De forma que si bien por Decreto Ejecutivo se creó una de las Divisiones del Ministerio, se ha emitido una ley especial "... que regula aspectos relacionados con una materia vinculada con funciones y competencias de la División aludida". La consulta no puede evacuarse sin una debida aplicación del principio de jerarquía de las normas.

 

A.- LA POTESTAD DE AUTO-ORGANIZACIÓN SE ENCUENTRA SOMETIDA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

    El artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política establece la potestad de auto-organización del Poder Ejecutivo, al disponer entre los deberes y atribuciones que le corresponden el "darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos".

    Esta potestad refiere a la facultad del Ejecutivo de establecer su régimen interno, entendido como la creación de la estructura orgánica necesaria para el ejercicio eficaz y eficiente de las funciones y competencias atribuidas por ley. La potestad de auto-organización comprende, entonces, la creación de los órganos internos, así como la regulación de las relaciones entre los referidos órganos.

    Se trata de una regulación que tiene como sujeto pasivo un órgano interno de la Administración y que no requiere de una ley previa, en tanto deriva de una potestad establecida a favor del Ejecutivo directamente en la Constitución Política. Estas regulaciones normalmente se denominan reglamentos de auto-organización y se enmarcan dentro de los calificados reglamentos autónomos o independientes:

"Los reglamentos autónomos o independientes son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de poderes propios. La doctrina sostiene que el Poder Ejecutivo obra en virtud de facultades que la Constitución le atribuye, con prescindencia de si existe o no una ley al respecto, o en mérito de su poder discrecional. Estos reglamentos se llaman también preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna ley formal." (Manuel María Diez, Derecho Administrativo, Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963, pp. 229-230)

    El punto es si la atribución constitucional de esa potestad de autoorganización determina una reserva a favor del reglamento del Poder Ejecutivo, que excluye la intervención del legislador en la materia o bien, que determina la posibilidad de que un reglamento de este tipo deje sin efecto cualquier ley que pretenda regular la estructura interna de un Ministerio.

    Los anteriores puntos reciben una respuesta negativa en el Derecho positivo. En primer término, por expresa disposición de ley, la potestad de la Administración de dictar reglamentos autónomos de auto-organización se encuentra sujeta a cualquier ley futura que se dicte en la materia. En este sentido se pronunció el legislador costarricense en los incisos 2) y 3) del artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) en los que expresamente dispuso:

"Artículo 59.-

...

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.
3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará subordinado a cualquier ley futura".

    Lo que implica que la ley que regule la organización interna de una organización pública prevalecerá sobre lo que disponga sobre el reglamento de autoorganización.

    Dicha prevalencia deriva del principio de jerarquía normativa y del hecho mismo de que se ha establecido que no existe una reserva de reglamento en nuestro sistema, como se verá más adelante. La Administración tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia, potestad que ejerce aún cuando no haya una ley que lo autorice expresamente a hacerlo. Pero en la medida en que no existe reserva reglamentaria, lo cierto es que debe sujetarse al principio de legalidad.

    Conforme los corolarios del principio de legalidad, una vez que se produce la intervención del legislador en una materia determinada, se produce una reserva legal en sentido formal, denominada por García-Trevijano Fos, una "autoreserva legal":

"Se produce una autoreserva legal cuando el legislador interviene en algún aspecto de la Organización. Entonces, cualquier modificación, y desde luego, la supresión, ha de proceder del mismo o de una autorización expresa" GARCIA TREVIJANO-FOS: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 109).

    Situación que se conoce normalmente como "congelación del rango normativo". Resulta obligada aquí la cita del maestro García de Enterría, por ser uno de los autores que más ha estudiado la relación entre ley-reglamento. Sobre esa relación, nos indica el autor:

"...el principio del contrarius actus obliga para dictar una norma nueva a darle un rango normativo por lo menos igual al de la norma o normas que pretende sustituir o innovar, y ello en virtud del criterio general de que para deber sin efecto un acto jurídico se requiere un acto contrario de la misma solemnidad. Regulada una determinada materia por la Ley, el rango normativo queda congelado y solo una Ley podrá intervenir posteriormente en ese ámbito material. De esa manera, en cada momento histórico que se considere, todas las posibles materias están encasilladas en un rango determinado y, concretamente, muchas de ellas en el rango superior, en el nivel de las Leyes. Por efecto de los principios expuestos, todas las materias encasilladas hoy en el nivel de la Ley, cualesquiera que sean su importancia objetiva y su consideración constitucional, sólo podrán ser intervenidas en el futuro por Leyes formales.

El principio no es, como bien se comprende, más que una consecuencia de la técnica de la jerarquía normativa. El Reglamento no podrá entrar en las regulaciones existentes con rango de Ley, si no quiere incurrir en nulidad radical. ...". E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, 1998, p. 243.

    De intervenir el reglamento en una materia que ha sido regulada por la ley, se produciría una deslegalización. Deslegalización que sólo es posible cuando el ordenamiento jurídico expresamente acepta esa forma de delegación normativa. Procede recordar, sin embargo, que nuestra Constitución prohíbe la delegación, en cualquiera de sus formas, en el artículo 9 de la Carta Política.

    Al resultar inconstitucional la deslegalización no prevista constitucionalmente, se sigue como lógica consecuencia que una vez emitida una ley referente a la organización de la Administración, desde ese momento se requiere de normativa de igual rango para modificar sus preceptos. En el mismo sentido, si existe un reglamento autónomo de organización y posteriormente se emite una ley, se genera una subordinación del primero a la segunda.

    La subordinación de los reglamentos autónomos a las leyes futuras dispuesta en el artículo 59 de la LGAP deriva, entonces, de la voluntad del legislador de respetar el principio de legalidad y sus corolarios. el de jerarquía normativa y reserva de ley en sentido formal, tal y como lo expuso el Dr. Eduardo Ortíz Ortíz en la discusión legislativa de dicho numeral, al señalar que "...(la) potestad interna de reglamentación del Poder Ejecutivo es sin perjuicio de las leyes que se puedan dar sobre la misma materia" (Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, ASELEX, San José, 1996, p. 153).

    Se une a lo anterior la circunstancia de que el Tribunal Constitucional ha establecido que en materia de autoorganización no existe una reserva reglamentaria a nivel constitucional. El punto fue objeto de conocimiento y de decisión por la Sala con motivo de unos decretos de regionalización del Ministerio de Educación Pública. El Tribunal Constitucional consideró al efecto:

"...La potestad reglamentaria le permite al Poder Ejecutivo participar en la creación normativa, sin que esto se pueda entender como una equiparación con la labor de elaboración del derecho que realiza la Asamblea Legislativa. En el inciso 3) del artículo 140 Constitucional se regula lo que se denomina la potestad reglamentaria ejecutiva. Por medio de ella se emiten reglamentos ejecutivos que complementan, desarrollan, aplican o ejecutan una ley anterior. Este tipo de reglamentos manifiestan con mayor potencia las características propias de la potestad reglamentaria. A saber, el reglamento ejecutivo es una norma subordinada a la ley, la complementa, no puede derogarla, modificar su contenido, dejarla sin efecto, o contradecir sus preceptos. Por otra parte, los reglamentos de organización se regulan en el inciso 18) del citado artículo Constitucional, especialmente referidos a la materia del régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo. Se caracterizan por no requerir de una ley previa y porque se dan específicamente para el ámbito de la organización administrativa. Tanto unos reglamentos como los otros deben respetar ciertos límites que son propios de la potestad reglamentaria en general. De esos límites interesa destacar el principio de jerarquía normativa regulado en el artículo 7 de la Constitución. Del anterior se deduce otro igualmente importante como es el de primacía de la ley. Esa prioritaria situación de la ley respecto del reglamento surge de su legitimidad, de su carácter soberano, y por esa razón el reglamento se convierte en norma secundaria y subordinada, incluso en el ámbito organizativo interno que es propio de la potestad reglamentaria, porque puede ser total o parcialmente regulado por la ley, y al margen de lo que ella dispone, no puede actuar el reglamento." (Votos No. 4588-97 de las 15:48 hrs. del cinco de agosto de mil novecientos noventa y siete y No. 8057-97 de las 13:03 hrs. del 28 de noviembre de 1997).

    Nuestro sistema se diferencia, así, de sistemas como el francés, en que la Constitución expresamente reconoce que determinadas materias son del dominio del reglamento y en el cual tradicionalmente se ha estimado que la potestad de organización de la Administración no puede ser invadida por el Legislativo, por lo que se trata de un ámbito de regulación que compete de forma exclusiva al Poder Ejecutivo.

    Por el contrario, en el ordenamiento jurídico costarricense el principio es el dominio ilimitado del legislador, por lo que la ley puede intervenir en la potestad de auto-organización del Poder Ejecutivo. Incluso, en la discusión legislativa de la Ley General de la Administración Pública se dejó plasmada la voluntad del legislador nacional de no acoger la doctrina de la reserva reglamentaria entendida como un ámbito de regulación exclusivo del Poder Ejecutivo. Al respecto se indicó:

"...Hay una doctrina que manifiesta... lo que se llama la reserva de reglamento, la cual consiste en que hay materia que sólo el reglamento puede regular con exclusión de la Asamblea Legislativa... Justamente sus relaciones interorgánicas son las que estamos aquí cubriendo con el llamado reglamento autónomo, y es autónomo en el sentido de que se puede dictar sin que haya una ley, pero advertimos que estará subordinado a cualquier ley futura en la materia para evitar que halla confusiones en ese aspecto,....entonces nosotros hemos puesto esto para significar... que en nuestro concepto no hay materia que esté substraída a la potestad de la Asamblea Legislativa. La Asamblea Legislativa puede regular ilimitadamente la organización interna y externa del Poder Ejecutivo" (el énfasis no es del original) (Intervención del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, Ibid.)

    Resulta claro que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, en materia de organización interna e incluso de creación de servicios sin potestades de imperio, se encuentra sometida al principio de legalidad, entendido como el bloque de legalidad, al que debe sujetarse la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones. Es decir, el principio de legalidad refiere al acatamiento de la globalidad del ordenamiento jurídico, de modo tal que obliga al cumplimiento de todas sus normas, según el orden jerárquico que ostenten. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional:

"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’". (Voto No. 3410-92 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos de diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos).

    De conformidad con lo anterior, si bien el Poder Ejecutivo puede crear por reglamento de organización un órgano interno, esa creación queda sujeta a la ley. De modo que una vez que el legislador ha intervenido en la creación o regulación del órgano, es necesario que para su eliminación o modificación se recurra a normativa de igual rango –ley-. Entonces, no es posible la eliminación o reforma de un órgano, por vía de reglamentaria si éste fue creado mediante ley.

    En el caso que se consulta se señala que una Dirección de la División fue creada mediante reglamento autónomo de organización. Sin embargo, por ley posterior, este órgano – la Dirección- pasa a formar parte de los nuevos órganos. creados por disposición expresa de la ley. Empero, en virtud del principio de legalidad y como consecuencia de la congelación de rango, para la eliminación de la participación de esta Dirección en los nuevos órganos se requeriría de una ley posterior con ese alcance. Una simple modificación del Decreto Ejecutivo que creó la División no resultaría válida para modificar las leyes que prevén la participación del Director de la División en los órganos que se crearon vía legal.

    Con la emisión de las leyes que establecen nuevos órganos dentro de la estructura del MOPT, integrados a su vez por el Director de la División que se pretende eliminar, se crea una imposibilidad de reformar vía Decreto Ejecutivo la División –creada inicialmente mediante reglamento autónomo- en tanto su eliminación generaría la supresión de la Dirección de la División, órgano al cual le han sido asignadas competencias vía ley.

 

B.- LA CREACIÓN DE COMPETENCIAS EXTERNAS ES RESERVA DE LEY

    Indica el consultante que la competencia de una de las Divisiones del MOPT- creada mediante Decreto Ejecutivo- fue regulada mediante ley. Se señala, al efecto, que la "...Ley establece cuales de las dependencias de la División ya existente, constituyen la administración del sector que se regula". Lo que interesa al consultante es determinar, entonces, la posibilidad de eliminar la División de la estructura interna del MOPT, mediante reglamento, pero manteniendo la existencia de las dependencias de la División establecidas en la ley. Por ende, la posibilidad del ejercicio de las competencias atribuidas por ley.

    En criterio de la Dirección Jurídica del MOPT, el Ministerio puede eliminar la División por reglamento autónomo, en el entendido de que las competencias que le otorgan las leyes a ese órgano deben ser asumidas por los respectivos jerarcas del Ministerio. Pareciera que el criterio es que las competencias de la División podrían ser asumidas por el Viceministro del Area,

    En punto a la competencia, esta Procuraduría se ha manifestado en diferentes oportunidades. Interesa destacar, al efecto, las siguientes puntualizaciones:

"La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. Es la aptitud legal para actuar, concretizando los fines que justifican su creación. Es por ello que se considera que la competencia es un poder-deber, ya que debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-. Por ende, la autoridad no es "competente" para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado." (Dictamen C-259-98 del 30 de noviembre de 1998).

"La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad: si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos" (C-141-2002, 6 de junio de 2002)

    La competencia se califica como un "corolario del principio de legalidad" en tanto la Administración Pública sólo puede realizar aquellas actividades que le están permitidas expresamente por la ley (artículo 11 de la Constitución Política y su homónimo de la Ley General de la Administración Pública). De allí que los entes y órganos de la Administración sólo se encuentran autorizados para ejercer las potestades que le han sido atribuidas expresamente por el legislador.

    En el presente caso, tenemos que una ley atribuye competencias a una División del MOPT. Dado que la ley establece las dependencias de la referida División y sus respectivas competencias, no resultaría válido pretender que, ante la eliminación de la División, las competencias pueden ser asumidas por los jerarcas del Ministerio, ya que en la materia existe reserva de ley. Una vez que la ley atribuye a un órgano específico de la Administración una serie de competencias, se genera una reserva de ley en la materia, razón por la cual para su traspaso a otro órgano de la Administración se requiere de una norma de igual o superior rango.

    Es de advertir que dicha conclusión es aplicable tanto si las competencias atribuidas comportan el ejercicio de potestades de imperio como si las competencias son internas. Simplemente, la atribución ha sido realizada mediante ley, por lo que su traspaso a otro órgano sólo es válido cuando la ley así lo dispone.

    No obstante, las anteriores conclusiones asumen especial relevancia en tratándose de competencias externas, las que son reserva exclusiva del imperio de la ley (inciso 1 del artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). Las facultades administrativas que comporten autoridad sólo pueden ser transferidas por una ley. Lo cual viene a ser reafirmado por el artículo 85 de la LGAP:

"Artículo 85.-

1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizadas por una norma expresa, salvo casos de urgencia.
2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida.
3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre."

    Cabe tomar en consideración lo resuelto por la Sala Constitucional en orden al traslado de competencias creadas por ley, resolución N. 937-96 16:09 horas del 21 de febrero de 1996:

"III.- En virtud de lo expuesto en el considerando anterior, resulta evidente para este Tribunal que la Dirección Nacional de Bienestar Social fue creada por ley y su transformación, disolución, desconcentración o descentralización se encuentra reservado únicamente a la Ley. Aún cuando la mayoría de sus funciones se hayan diluido y asumido por parte de diferentes dependencias del Instituto Mixto de Ayuda Social, la única Unidad existente como tal en forma íntegra, es la que se encuentra bajo la supervisión y control administrativo de la recurrente. Esta unidad es parte de la Dirección Nacional de Bienestar Social que fuese trasladada al I.M.A.S. y única sobreviviente en razón de su carácter de especialidad en cuanto a la atención de los problemas sociales. Por ser parte del órgano inicial, creado por ley específica, el mismo no es susceptible de transformación por la vía del Decreto o del Reglamento o por orden del Poder Ejecutivo, sino que se encuentra reservado al Poder Legislativo, sea que se encuentra, lo referido a su transformación, restringido por Reserva de Ley.

IV.- Como se puede observar en la propuesta de transformación o Proyecto de Reformulación que se pretende realizar en el Instituto Mixto Ayuda Social, en su página setenta y uno, Aparte 4.2.3. respecto al Area de programas sociales, penúltimo párrafo: "Las unidades centralizadas actuales que operan en la subgerencia de Desarrollo Social serán desconcentradas, trasladando sus funciones a las Direcciones de Programas o a las Direcciones Regionales, según el caso.", lo que conlleva es el desaparecer la unidad de Bienestar Social, trasladando sus funciones a los centros regionales y reduciendo la unidad a una simple oficina de Registro de Instituciones de Bienestar Social encargada a no más de dos funcionarios. Considera la Sala que con ello se estaría modificando, desconcentrando o descentralizando, contra lege, el referido Departamento, ya que el IMAS no puede realizar dicho procedimiento por la vía administrativa o del Decreto Ejecutivo, sino que para su modificación debe atenerse al procedimiento legal establecido".

    Por consiguiente, en la medida en que la Ley haya atribuido competencias a una División del Ministerio o a su Director, esa atribución sólo puede ser modificada por otra Ley.

 

C.- EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ORGANOS COLEGIADOS

    Consulta Ud. "qué sucede con la integración del Órgano que fue creado mediante ley, es factible para este sesionar?, puede asumir su representación quien conforme a la nueva estructura interna asuma sus funciones?".

    Se plantea, así, el problema de la integración de órganos colegiados y su funcionamiento.

    Tratándose de órganos colegiados, la titularidad del órgano reside en varias personas, lo cual tiene importancia en cuanto a la constitución del órgano: sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con el ordenamiento puede considerarse que el órgano está integrado, existe y está facultado para funcionar en forma válida.

    La Procuraduría se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de la imposibilidad de que un órgano funcione sin estar debidamente integrado. El principio es que para funcionar debidamente, se requiere que el órgano esté debidamente constituido. Si un órgano no está integrado como la ley lo ordena, no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que emita no serán válidos. Este criterio, mantenido desde el dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, resulta aplicable a la posibilidad que Ud. consulta.

    Para que un órgano se considere integrado, todos sus miembros deben haber sido nombrados. Los miembros del órgano son aquéllos que la Ley de creación dispone. En otras palabras, el órgano colegiado debe estar integrado por los miembros que la Ley dispone, no los que la autoridad administrativa considere que deben ser. Si la Ley señala que el órgano colegiado está conformado por el Director de una División, se sigue necesariamente que es éste el que debe integrar el órgano. Si éste no ha sido nombrado o desaparece por decisión administrativa, se sigue que el órgano colegiado no está debidamente integrado. Distinto sería el caso si la ley hubiera dispuesto que las competencias de la División y las propias de su Director serán ejercidas por X órgano. Bajo esta hipótesis, cabría afirmar que este último órgano resulta competente para integrar los órganos colegiados de que se trate. Supuesto bajo el cual puede considerarse que el órgano X sustituye al Director de División.

    Cabe recordar, además, que la ausencia de integración tiene consecuencias respecto de los otros quórum. El quórum estructural, sea el número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente para que éste sesione válidamente, se constituye en relación con el quórum integral (totalidad de miembros). A su vez el quórum funcional (número de votos favorables necesarios para la aprobación del acto del órgano colegiado) supone que se ha reunido tanto el quórum integral como el estructural. Por consiguiente, si el órgano no ha sido integrado, no puede sesionar y de hacerlo, los actos que adopte serán nulos. Nuestra jurisprudencia señala sobre este tema:

"La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia..." (Dictamen C- 136-88 del 17 de agosto de 1988).

"La posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido" (Dictamen C- 195-90 del 30 de noviembre de 1990).

"Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. dictamen N. C-015-97 de 27 de enero de 1997.

"La constitución o integración de los órganos colegiados es un aspecto de organización, que tiene consecuencias importantes para la validez del acto administrativo. De allí que esos aspectos sean relevantes no sólo para la Ciencia Administrativa, sino particularmente para el Derecho Administrativo. Se comprende, entonces, que las distintas leyes de organización, entre ellas la del Banco Central, prevean normas al respecto.

Jurídicamente no puede considerarse que existe el colegio si no está integrado por los miembros que señala dicho artículo.

Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un "centro de poder determinante", cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio". Dictamen C-025-97 de 7 de febrero de 1997

    En esos dos últimos dictámenes se diferencia claramente entre integración del órgano y quórum estructural; por ende, desarrollan la necesidad de que para considerar al órgano integrado, se hayan nombrado e investido la totalidad de los miembros que lo constituyen.

"La falta de nombramiento de uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central (...) repercute en la imposibilidad de que dicho cuerpo colegiado pueda sesionar válidamente, habida cuenta de que, de llevarse a cabo las sesiones, los acuerdos que en tales circunstancias se tomen, resultarían absolutamente nulos, por el vicio sustancial que presenta uno de los elementos del acto: a saber, el sujeto" (Dictamen C- 055-97 del 15 de abril de 1997).

"‘La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. 2, de la Ley General de la Administración Pública)" (Dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999).

... para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley".(dictamen N. C-138-2001 de 18 de mayo de 2001).

    El dictamen anterior, referido a la Editorial Costa Rica señala que por expresa disposición de ley, la Editorial puede sesionar sin que estén nombrados todos sus miembros (quórum integral). Excepción que es posible porque así lo previó el legislador.

    Podría argumentarse que en la medida en que por reglamento se decida que el Viceministro sustituirá al Director de División, se lograría mantener el número de miembros del órgano colegiado. Así, éste estaría integrado por el número legalmente establecido. Empero, la ley no señala que el Viceministro formará parte del órgano colegiado. Nótese que es la ley la que tiene que establecer que las competencias del Director de División serán asumidas por el Viceministro o cualquier otro funcionario que determine el Poder Ejecutivo. Por consiguiente, en tanto no se emita una ley con ese contenido, de eliminarse vía reglamento la figura del Director, se producirá como lógica consecuencia, un problema de integración del órgano colegiado, lo que excluye la hipótesis de un funcionamiento normal. Ergo, los órganos colegiados no podrán sesionar válidamente.

 

CONCLUSIÓN

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1.- La potestad de auto-organización de la Administración se encuentra sometida al principio de legalidad y a sus corolarios, principio de reserva de ley en sentido formal y de jerarquía normativa.

2.- Las competencias –externas o internas- atribuidas a un órgano mediante ley sólo pueden ser transferidas a otro órgano por medio de una norma de igual o superior rango a la ley, en virtud de los anteriores principios.

3.- En consecuencia, resulta improcedente eliminar por medio de un reglamento de autoorganización un órgano al que la ley le atribuye competencias, trasladando éstas a otro órgano. Al efecto, es irrelevante que originalmente el órgano haya sido creado por vía reglamentaria.

4.- Los órganos colegiados deben ser integrados por los órganos previstos por la ley o por aquéllos que, conforme la ley, los sustituyan. De lo contrario, el órgano colegiado estará indebidamente integrado. Como consecuencia de lo cual no podrá sesionar ni adoptar acuerdos válidamente.

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves       M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA         ABOGADA DE PROCURADURIA

 

 

Copia: Lic. Rafael Chan Jaen,

Director General de la División General de Transportes

 

 

MIRCH/GICHO/mvc