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Texto Dictamen 289
 
  Dictamen : 289 del 25/10/2002   

C-289-2002


25 de octubre de 2002


 


 


 


Máster


William Monge Quesada


Presidente


ICOMOS de Costa Rica


S. D.


 


 


 


Estimado Señor:


    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de fecha 18 de junio del 2002, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría sobre los siguientes puntos:


  1. ¿Cuál es la naturaleza de los recursos que fueron donados por el Teatro Nacional al ICOMOS de Costa Rica? (¿son públicos o privados?)
  2. ¿Es posible continuar aplicando las disposiciones normativas en las que a recaudación de impuestos se refiere, o ha habido caducidad o derogación tácita del numeral 41 de la Ley de la Asociación Bananera Nacional Nº4895 del 16 de noviembre de 1971, reformado del artículo 58 de la ley Nº7147 del 24 de abril de 1990?
  3. ¿Existe obligación del ICOMOS de informar o someterse a algún tipo de control por parte de la Junta Directiva del Teatro Nacional en materia administrativa o en cuanto al destino de los fondos donados?

    A efecto de evacuar la consulta presentada, esta Procuraduría mediante oficios fechados 04 de setiembre del 2002, concedió audiencia a la Directora del Teatro Nacional y al Gerente General de la Corporación Bananera Nacional (CORBANA), sobre la cual solamente se pronunció este último, mediante oficio NºGG-452-2002/AG-107-2002 de fecha 11 de setiembre del 2002, indicando en lo conducente que el artículo 41 de la Ley de la Corporación Bananera Nacional y sus reformas, autorizó a CORBANA a recaudar sumas voluntarias con un fin específico, los cuales aunque no son fondos públicos en su origen, sí son fondos del público, por lo que ni CORBANA ni el ICOMOS podrían destinarlas a un fin distinto del que señala la norma, salvo que se apruebe una norma legal en otra dirección, ya que el artículo 41 de la Ley de CORBANA se encuentra vigente.


    Con el fin de dar respuesta a la consulta planteada, esta Procuraduría estima prudente hacer un breve estudio del artículo 41 de la Ley Nº4895, adicionado mediante el artículo 5 de la Ley Nº7147, así como de la naturaleza jurídica de los sujetos que intervienen en la recaudación y transferencia de los fondos previsto en el numeral de cita, para luego analizar el fondo del asunto.


  1. CUESTIONES GENERALES

A) MARCO JURÍDICO DE REFERENCIA


La Ley Nº4895 de 16 de noviembre de 1971, contempla la creación de la "Asociación Bananera Nacional Sociedad Anónima", la cual se establece como una empresa con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, regida por las disposiciones de la citada ley y del Código de Comercio (en lo atinente a sociedades en general y sociedades anónimas en especial). A esta asociación, también conocida como ASBANA, el legislador le asignó como objetivo fundamental el desarrollo del sector bananero nacional, y para ello le otorgó una serie de atribuciones.


Ahora bien, según se desprende del expediente legislativo Nº10428, los productores bananeros acordaron en un momento determinado entregar a ASBANA una contribución voluntaria de un colón por cada caja de banano exportada, para la reconstrucción de monumentos artísticos, arquitectónicos, históricos de las zonas bananeras, fundamentalmente de las ubicadas en la Zona Atlántica de nuestro país. Sin embargo, la ley de cita no le permitía a ASBANA donar las sumas recaudadas por dicho concepto, por lo que mediante el Decreto Ejecutivo Nº18995 de 08 de mayo de 1989, se estableció un mecanismo para que tales contribuciones pudiesen ser traspasadas a otra entidad, al precisar:


"Artículo 14. Los productores de banano conscientes de la importancia que para el país representa el adecuado mantenimiento de los monumentos históricos y de las construcciones de interés cultural, donan Ë 1,00 por caja de banano exportada para ayudar a preservar este patrimonio nacional. Dicha suma será retenida por las compañías compradoras o comercializadoras de fruta y giradas directamente a ASBANA, quien a su vez las girará a la Asociación Costarricense del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (ICOMOS de Costa Rica) contra el presupuesto que esta última oportunamente presente a ASBANA." (Decreto Nº18995, publicado en La Gaceta Nº98 de 22 de mayo de 1989).


La norma transcrita supra, fue objetada por la Contraloría General de la República, al advertir que tal disposición carecía de sustento legal, por cuanto rebasaba las atribuciones que la ley le concedía a ASBANA. Por ello, el artículo 14 del Decreto Nº18995 fue derogado expresamente mediante el artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº19572 de 09 de marzo de 1990, correspondiente a la "Reforma Impuesto de Importación de Banano".


Lo anteriormente expuesto, motivó al entonces Diputado Solís Herrera, a presentar una moción en las discusiones del "Proyecto de Reforma y Creación de la Corporación Bananera Nacional (CORBANA)", en los siguiente términos:


"Para que se agregue, donde corresponda, un nuevo artículo al proyecto en discusión que diga: Se autoriza a CORBANA a recaudar de sus socios las contribuciones voluntarias de un colón o más por caja de banano exportada, destinadas a la preservación del patrimonio histórico y artístico nacional. Asimismo se le autoriza a hacer donaciones con la misma finalidad. Las sumas acordadas serán recaudadas por las compañías compradoras y comercializadoras de banano y giradas a CORBANA. Esta, a su vez, las transferirá mensualmente a la Junta Directiva del Teatro Nacional, la cual queda autorizada para donarlas a la Asociación ICOMOS de Costa Rica o a cualquier otra, con el fin de financiar proyectos de mantenimiento y restauración del patrimonio histórico, arquitectónico, artístico y cultural costarricense, una vez deducidos los costos de administración y comprobada la personalidad jurídica y solvencia profesional del solicitante. La Junta Directiva del Teatro Nacional dará prioridad a las obras ubicadas en las regiones de producción bananera y establecerá los medios de supervisión de las obras." (Expediente Legislativo Nº10428 folio Nº1991).


Posteriormente, el Diputado Solís Herrera solicitó al Plenario Legislativo la aprobación de tal moción, argumentando:


"(…) Entonces, esta moción lo único que pretende es crear un mecanismo para que esa contribución voluntaria pueda ser transferida a los que están o van a hacerse cargo de la reconstrucción de esas obras artísticas. (…) No es ningún impuesto, es una contribución voluntaria, si la quieren dar bien, y si no la quieren dar también; los que la den, aquí se establece el mecanismo para que eso pueda ser traspasado. (…) Por eso señores diputados, siendo una cosa totalmente inofensiva, me he permitido --sin el afán de retrasar el proyecto-- reiterarla para que esos dineros que ya existen, puedan utilizarse en algo." (Expediente Legislativo Nº10428, folio Nº1993).


Finalmente, la moción en estudio fue aprobada e incluida sin ningún cambio sustancial dentro de la reforma prevista en el artículo 5 de la Ley Nº7147 de 30 de abril de 1990, la cual contiene las adiciones y modificaciones a la Ley de la Asociación Bananera Nacional, Ley Nº4895. Valga recalcar que, el artículo 41 de la Ley Nº4895 corresponde a la moción supra indicada, la cual mantiene su vigencia y eficacia en el tiempo, por cuanto la misma no ha sufrido derogación alguna, según se constató en el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI).


B) NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ENTIDADES QUE INTERVIENEN EN LA RECAUDACIÓN Y TRANSFERENCIA DE LOS FONDOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY Nº4895, ADICIONADO POR LA LEY Nº7147.


De previo a determinar la naturaleza pública o privada de los recursos donados por el Teatro Nacional al ICOMOS de Costa Rica --lo cual ha sido objeto de consulta--, resulta necesario establecer la naturaleza jurídica de las entidades que intervienen en el mecanismo descrito en el artículo 41 de la Ley Nº4895, las cuales enumeramos:


1).- CORPORACIÓN BANANERA NACIONAL. La Asociación Bananera Nacional (ASBANA), fue transformada en la Corporación Bananera Nacional, en adelante CORBANA, mediante la Ley Nº7147 de 30 de abril de 1990, la cual contiene las adiciones y modificaciones a la Ley de la Asociación Bananera Nacional, Ley Nº4895. En lo que nos interesa, la Ley Nº7147 estableció:


Artículo 1.- Transfórmase la Asociación Bananera Nacional, Sociedad Anónima, en una corporación que conservará la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, y que en adelante se denominará Corporación Bananera Nacional, cuyas siglas serán CORBANA. La Corporación tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, estará domiciliada en la ciudad de San José y podrá establecer agencias y sucursales dentro y fuera del territorio nacional. (Ley Nº4895, así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990)


Artículo 3.- La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común. Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.


El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla. (Ley Nº4895, así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990)


Las normas transcritas, definen la naturaleza jurídica de CORBANA al implantarse ésta como un ente público no estatal constituido con las características de una sociedad anónima. Al respecto, esta Procuraduría ha indicado que "Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública.(,,,) En consecuencia, aun cuando CORBANA sea organizada como sociedad anónima, constituye una empresa pública y como tal ente público…" (Ver Dictámenes C-246-95 de 29 de noviembre de 1995, y C-149-98 de 29 de julio de 1998) Por consiguiente, en razón del origen legal de su creación, CORBANA es parte integrante del sector público, y como tal, le resulta aplicable el régimen jurídico correspondiente.


2).- JUNTA DIRECTIVA DEL TEATRO NACIONAL. Mediante el Decreto Ejecutivo Nº7889-C de 06 de enero de 1978, se emitió el Reglamento del Teatro Nacional, el cual dispone en su artículo 4: "El Teatro Nacional estará regido por una Junta Directiva, que gozará de independencia en sus funciones y fijará la política y las normas a seguir ajustándose a las leyes vigentes y al presente reglamento." Así también, el artículo 1º del Reglamento de referencia establece: "El Teatro Nacional es una institución que promoverá el cultivo y apreciación del arte y el desarrollo y popularización de la cultura, adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes." Lo anterior significa que la naturaleza jurídica del Teatro Nacional es pública, por cuanto se constituyó como un órgano adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el cual a su vez conforma el Poder Ejecutivo del Estado.


No obstante, recientemente se ha promulgado la Ley del Teatro Nacional, Ley Nº8290 de 23 de julio de 2002, y en su artículo 1º se establece al Teatro Nacional como un órgano del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con desconcentración mínima y personalidad jurídica instrumental para administrar los fondos del Teatro Nacional, suscribir contratos o convenios y recibir donaciones de los entes públicos y privados, nacionales y extranjeros, necesarios para el ejercicio de sus funciones, con estricto apego a su finalidad material y de conformidad con dicha ley.


El instituto de la desconcentración se encuentra regulado en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública. Por ello, siendo que el Teatro Nacional es un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, como tal resulta parte integrante del Gobierno Central, y consecuentemente, su naturaleza jurídica se define como un "órgano del Estado con desconcentración mínima". De este modo, el Teatro Nacional mantiene su naturaleza pública, aún con la aprobación de la Ley Nº8290, correspondiendo al Poder Ejecutivo su reglamentación, tal y como lo dispone el artículo 10 de la citada Ley.


Por otro lado, valga advertir que en el artículo 3º de la Ley Nº8290 se crea el Consejo del Teatro Nacional, el cual por las funciones que se le otorgan, viene a sustituir a la Junta Directiva del Teatro Nacional; en consecuencia, a partir de la vigencia de la referida Ley –sea 21 de agosto de 2002—deberá entenderse que CORBANA transferirá las sumas recaudadas al Consejo del Teatro Nacional, el cual se encargará de donarlas a la Corporación ICOMOS de Costa Rica o a cualquier otra.


3).- ASOCIACIÓN COSTARRICENSE DEL CONSEJO INTERNACIONAL DE MONUMENTOS Y SITIOS (ICOMOS de Costa Rica). Como dato histórico, resulta importante acotar que durante el II Congreso Internacional de Arquitectos y Técnicos de Monumentos Históricos, realizado en Italia por el año 1964, fue creado el Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (ICOMOS), el cual es un Organismo Internacional No Gubernamental (ONG).


Posteriormente, el ICOMOS fue admitido por la UNESCO en 1970, como Organismo Asociado con Categoría "A" y rango consultivo, cuya función es emitir opinión y recomendar sobre las declaratorias de Patrimonio de la Humanidad a través de un Comité Específico.


En Costa Rica, el Comité Nacional del ICOMOS se constituyó en el año 1983, con carácter de Asociación Cultural, sin fines de lucro, y fue declarado de Utilidad Pública mediante el Decreto Ejecutivo Nº23236-J, publicado en La Gaceta Nº95 del 18 de abril de 1994; además, conforma la Comisión Nacional de Patrimonio, por disposición expresa de la Ley del Patrimonio Histórico Arquitectónico de la República de Costa Rica, Ley Nº7555 de 04 de octubre de 1995. El objetivo primordial del ICOMOS es preservar, restaurar y velar por el Patrimonio Arquitectónico, Histórico y Cultural de Costa Rica, y su finalidad es el estudio y la conservación de los monumentos, conjuntos, de los sitios y la cultura.


En virtud de lo expuesto, y considerando que la Asociación Costarricense del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios, está constituida por una Asamblea General, conformada por todos sus asociados, y que como tal, se rige por la Ley de Asociaciones, resulta claro que la naturaleza jurídica del ICOMOS de Costa Rica se define como una "entidad privada de utilidad pública".


  1. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.
  1. NATURALEZA DE LOS RECURSOS TRANSFERIDOS POR EL TEATRO NACIONAL AL ICOMOS DE COSTA RICA.

    Resulta necesario delimitar el concepto de fondos públicos y fondos privados, para con ello establecer la naturaleza de los recursos que el Teatro Nacional transfiere al ICOMOS de Costa Rica, amparado en el artículo 41 de la Ley Nº4895, adicionado por la Ley Nº7147.


    Primeramente, en lo que respecta a los fondos públicos, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº7428 de 04 de noviembre de 1994, los define así: "Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos." De este modo, el carácter público del ente constituye un elemento fundamental para determinar la naturaleza jurídica de sus fondos, por cuanto los recursos que a éste le pertenezcan serán catalogados como fondos públicos.


    Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado en reiterados pronunciamientos que, en principio, el criterio orgánico es el que permite definir la naturaleza pública de los fondos, por cuanto, "fondos públicos" es un término definido en orden a la titularidad de los bienes de cualquier naturaleza que sean propiedad de organizaciones públicas. (Ver Opiniones Jurídicas NºOJ-107-98 de 17 de diciembre de 1998, NºOJ-072-1999 de 14 de junio de 1999, NºOJ-052-2001 de 08 de mayo de 2001).


    En consecuencia, los recursos que ingresen al patrimonio de una entidad pública provenientes de una ley de presupuesto, tributos, donaciones de instituciones públicas o privadas, aportes de personas físicas, entre otros, serán considerados "fondos públicos", y por lo tanto, deberán someterse al régimen correspondiente.


    Segundo, en lo concerniente a fondos privados, este tipo de recursos pertenece a instituciones o sujetos privados, y se caracteriza por no provenir del Estado o sus Instituciones, sea de la Hacienda Pública. De tal modo que, el origen y la propiedad de esos recursos es privado, por lo que en ellos la titularidad pública resulta inexistente.


    Al respecto, debe tomarse en cuenta que con la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº7428 de 04 de noviembre de 1994, se estableció que "Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, a favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, (…)." (Ver artículo 5 de su Ley Orgánica).


    Lo anterior, significa que los recursos de origen público destinados a sujetos privados, se constituyen como "fondos privados de origen público", conforme se desprende de los artículos 5 y 6 de la Ley Nº7428. Así, este órgano consultivo ha manifestado que "…el origen público de los fondos impregna su utilización futura aun y cuando los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado y pasen a formar parte del patrimonio de la entidad privada, razón por la cual calificarían como recursos privados de origen público." (Ver Opiniones Jurídicas NºOJ-042-2001 DE 20 de abril de 2001, OJ-052-2001 de 08 de mayo de 2001)


    En ese sentido, los aportes o beneficios patrimoniales --gratuitos o sin contraprestación alguna-- que las entidades públicas transfieran a los sujetos privados, tienen que manifestarse en el presupuesto, ya que tales recursos forman parte de la Hacienda Pública, y una vez que éstos ingresen al patrimonio de la entidad privada se constituyen como "fondos privados de origen público", por lo que deben someterse al régimen respectivo.


    Ahora bien, expuesta la diferenciación jurídica de los fondos públicos y los fondos privados, resulta claro que la determinación del origen de los recursos donados por el Teatro Nacional al ICOMOS de Costa Rica, constituye un elemento fundamental para definir la naturaleza pública o privada de los mismos. Por ello, seguidamente se transcribe el artículo 41 de la Ley Nº4895, adicionado mediante el artículo 5 de la Ley Nº7147:


"Artículo 41.- Se autoriza a la Corporación Bananera Nacional (CORBANA) para que recaude de sus socios contribuciones voluntarias de un colón o más por caja de banano exportada, destinadas a la preservación del patrimonio histórico y artístico nacional. Asimismo, se le autoriza para que haga donaciones con esa misma finalidad.


Las sumas que se acuerden serán recaudadas por las compañías compradoras y comercializadoras de banano y giradas a CORBANA. Esta, a su vez, las transferirá mensualmente a la Junta Directiva del Teatro Nacional, la cual queda autorizada para donarlas a la Corporación ICOMOS de Costa Rica o a cualquier otra, con el fin de que financie proyectos de mantenimiento y restauración del patrimonio histórico, arquitectónico, artístico y cultural costarricense, una vez deducidos los costos de administración y comprobada la personalidad jurídica y la solvencia profesional del solicitante.


La Junta Directiva del Teatro Nacional les dará prioridad a las obras ubicadas en las regiones de producción bananera y establecerá los medios de supervisión de las obras."


    Primeramente, la norma en estudio dispone que CORBANA deberá transferir mensualmente a la Junta Directiva del Teatro Nacional --actual Consejo del Teatro Nacional-- las contribuciones voluntarias que recaude de sus socios, así como las donaciones que ella misma realice para el fin previsto en la ley. En este punto, valga recalcar que tales contribuciones bajo ningún concepto constituyen un tributo --sea un impuesto, tasa o contribución especial--, por cuanto dicho aporte queda al arbitrio del socio, pues la norma en sí contiene una simple invitación a contribuir. Lo anterior, se desprende del expediente legislativo Nº10428, bajo el cual se tramitó el Proyecto de la Ley Nº7147, en el cual la voluntad del legislador quedó plasmada en las siguientes frases: "(…) Esta moción no se refiere a ningún impuesto, no les van a cobrar nada a los bananeros para nadie, (…)." (Ver Folio Nº1992) "(…) No es ningún impuesto, es una contribución voluntaria, si la quieren dar bien, y si no la quieren dar también; los que la den, aquí se establece el mecanismo para que eso pueda ser traspasado. (…)" (Ver Folio Nº1993).


    Consecuentemente, las contribuciones voluntarias recaudadas por CORBANA no ingresarían a su patrimonio, por cuanto dicha entidad es simplemente la recaudadora de los recursos que voluntariamente aportan sus socios para un fin de interés público, cual es la conservación y restauración del patrimonio histórico y cultural de nuestro país. Por ello, en esta etapa, los recursos recaudados --es decir, aquellos que están en manos de CORBANA y que aún no han sido transferidos al Teatro Nacional-- tienen un origen privado, y una finalidad de carácter público, constituyendo un "fondo privado afecto a un fin público".


    Así también, se tiene que CORBANA no sólo está facultada para actuar como recaudador de las contribuciones voluntarias que aportan sus socios, sino también para donar recursos de su propio patrimonio. Lo anterior significa que las donaciones que provengan del patrimonio de CORBANA son de naturaleza pública. Es decir, dada la titularidad pública de dicho ente donador, los recursos que transfiera en tales circunstancias, constituyen "fondos públicos por su origen".


    Ahora bien, según lo dispone el artículo 41 de la Ley N° 4895 y sus reformas, CORBANA está compelida a transferir al Teatro Nacional las contribuciones voluntarias que ha recaudado de sus socios, o que le han sido giradas por las compañías compradoras y comercializadoras de banano, para el fin predeterminado en la ley. Tal y como se ha indicado, dichas sumas conforman un "fondo privado afecto a un fin público", el cual al ser transferido al Teatro Nacional, por la forma en que está redactada la norma, ingresan a su patrimonio; ello por cuanto el legislador expresamente dispone que la Junta Directiva del Teatro Nacional (hoy Consejo Directivo) queda autorizado para "donarlas" al ICOMOS de Costa Rica.


    Sin embargo, para establecer la naturaleza de tales recursos así como para definir los controles a que quedan sujetos, debemos ubicarnos en dos momentos, a saber: antes y después de la vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº7428, por cuanto es con dicha normativa que se reguló lo referente a "fondos privados de origen público".


    Sobre este particular, debe advertirse que con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº7428, se consideraban fondos privados "aquellos recursos que --independientemente de su origen-- pertenecieren a un sujeto privado". Por consiguiente, las sumas que el Teatro Nacional hubiere transferido al ICOMOS de Costa Rica, con anterioridad al 04 de noviembre de 1994 --fecha en que comenzó a regir la referida ley--, constituyen "fondos privados", los cuales por voluntad del legislador se encuentran afectos a un fin público.


    Diferente sería la situación, si con posterioridad a la vigencia de la Ley Nº7428, CORBANA hubiere transferido las contribuciones voluntarias recaudadas de los socios a la Junta Directiva del Teatro Nacional (hoy Consejo Directivo), ya que al incorporarse dichas sumas en el patrimonio del Teatro Nacional, deben necesariamente conceptuarse como fondos públicos, toda vez que el Teatro Nacional constituye un "órgano del Estado con desconcentración mínima"; es decir, su naturaleza jurídica es pública, y por ello, los recursos de su propiedad son "fondos públicos", ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº7428.


    Consecuentemente, si tales recursos van a ser donados por el Teatro Nacional al ICOMOS de Costa Rica --con posterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República-- tales recursos le serán "(…) transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, tal y como lo dispone el artículo 8 de la Ley N° 7428. Ello significa que al tenor de la Ley N° 7428 y de la Ley N° 8131, los fondos a que refiere el artículo 41 de la Ley Nº4895 no podrán ser transferidos al ICOMOS de Costa Rica si no son presupuestados por el Teatro Nacional, ya que dichos fondos forman parte de la Hacienda Pública, y su traspaso se da en cumplimiento de un fin legal.


B) FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DONADOS POR EL TEATRO NACIONAL AL ICOMOS DE COSTA RICA.


    Según se ha expuesto, los recursos que fueron transferidos por el Teatro Nacional al ICOMOS de Costa Rica, antes de la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, son "fondos privados afectos a un fin público", en tanto, los recursos traslados con posterioridad a la vigencia de dicha ley, se consideran "fondos privados de origen público".


    Lo anterior reviste gran importancia para establecer el control y la fiscalización que el ordenamiento jurídico dispone sobre tales recursos. De este modo, valga advertir que mediante el artículo 41 de la Ley Nº4895 y su reforma, el legislador le concedió al Teatro Nacional la facultad de "control", al disponer que éste "establecerá los medios de supervisión de las obras", es decir, de los proyectos de mantenimiento y restauración del patrimonio histórico, arquitectónico, artístico y cultural costarricense. Lo anterior, significa que aún con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº7428, el Teatro Nacional se encontraba facultado para fiscalizar y verificar que los recursos donados al ICOMOS de Costa Rica se canalizarán única y exclusivamente al destino fijado por ley.


    Con la entrada en vigencia de la Ley Nº7824, se establece que los fondos privados de origen público, están sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República, conforme se dispone en los artículos 4 y 5 de su Ley Orgánica.


    Al respecto, este órgano consultivo ha indicado en reiteradas ocasiones que "El Organo Contralor puede, entonces, ejercer los controles que considere convenientes para verificar que el destino de los dineros se adecue a las disposiciones de la ley, así como adoptar las medidas necesarias para garantizar la adecuada utilización de los recursos. De allí que el asunto que se consulta haya sido analizado en anteriores ocasiones por el referido órgano, dada la trascendencia legal de la fiscalización sobre los fondos públicos que se encuentran dentro del ámbito de administración de los sujetos privados." (OJ-042-2001 de 20 de abril de 2001).


    Esta vigilancia facultativa que ejerce la Contraloría General de la República sobre los "fondos privados de origen público", se complementa con "el control sobre el uso y el destino de esos beneficios", que deberá realizar el órgano que transfiera fondos públicos a una entidad privada, con el fin de verificar la legalidad de la utilización de dichos recursos. Lo anterior se desprende del párrafo segundo del artículo 25 de la Ley Nº7428, que dice: " La Contraloría, de conformidad con la disponibilidad de sus recursos, fiscalizará que las dependencias de la administración activa encargadas de otorgar a sujetos privados, beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, ajusten su acción al ordenamiento y realicen, en forma eficiente, el control sobre el uso y el destino de esos beneficios, dentro de los límites señalados en esta Ley." (El resaltado no es del original) Por ello, "los fondos privados de origen público" deben ser administrados por la entidad privada en atención a los fines establecidos expresamente en la ley.


    Con la reciente promulgación de la Ley General de Control Interno, Ley Nº8292 (Gaceta Nº169 de 04 de setiembre de 2002), se establecen los criterios mínimos que deberán observar la Contraloría General de la República y los entes u órganos sujetos a su fiscalización, en el establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de sus sistemas de control interno. (Ver artículo 1º de la Ley de cita) Dentro de los órganos sometidos a esta ley, se encuentran los sujetos de derecho privado que custodian o administran fondos públicos, o que reciban beneficios patrimoniales de entes u órganos estatales, según se indica en el artículo 4º de la referida Ley:


"Artículo 4º- Aplicabilidad a sujetos de derecho privado. Los sujetos de derecho privado que, por cualquier título, sean custodios o administradores de fondos públicos, deberán aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control interno que al efecto emita la Contraloría General de la República de conformidad con el artículo tercero.


Aparte de las otras sanciones que el ordenamiento jurídico pueda establecer, los sujetos de derecho privado que custodien o administren, por cualquier título, fondos públicos o reciban beneficios patrimoniales de entes u órganos estatales, podrán ser sancionados, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428, de 7 de setiembre de 1994, cuando incumplan lo estipulado en el párrafo anterior." (El resaltado y subrayado no son del original)


    En consecuencia, la entidad privada que reciba beneficios patrimoniales de entes u órganos estatales, se encuentra compelida a aplicar en su gestión, los principios y normas técnicas de control interno emitidos por la Contraloría General de la República, ya que de lo contrario, se expone a las sanciones previstas en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establece:


"Artículos 7.- Responsabilidad y sanciones a sujetos privados. Aparte de las otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, la desviación del beneficio o de la liberación de obligaciones otorgadas por los componentes de la Hacienda Pública, hacia fines diversos del asignado, aunque estos sean también de interés público, facultará a la entidad concedente para suspender o revocar la concesión, según la gravedad de la violación cometida. También facultará a la Contraloría General de la República para ordenar que se imponga la sanción.


Cuando la desviación se realice en beneficio de intereses privados, del sujeto agente o de terceros, la concesión deberá ser revocada y el beneficiario quedará obligado a la restitución del valor del beneficio desviado, con los daños y perjuicios respectivos. En este caso, la recuperación del monto del beneficio desviado podrá lograrse, además, en la vía ejecutiva, con base en la resolución certificada de la Contraloría General de la República, a que se refiere el artículo 76 de esta Ley.


Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido." (El resaltado no es del original)


    Es claro, entonces que el origen público de los recursos transferidos a una entidad privada es el elemento que justifica los controles públicos previstos en las Leyes Nº7428 y Nº8292. Por ello, es responsabilidad de la institución privada beneficiada, administrar adecuadamente los recursos públicos que le sean otorgados para el cumplimiento del fin legal predeterminado.


    Ahora bien, en lo que respecta a la consulta planteada, corresponde determinar si los recursos transferidos por el Teatro Nacional e ingresados al patrimonio del ICOMOS de Costa Rica --que como bien se indicó es un Organismo No Gubernamental (ONG), constituido en nuestro país como una entidad privada de utilidad pública--, con posterioridad a la vigencia de la Ley Nº7428, se encuentran sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República, y más recientemente, a lo dispuesto en la Ley General de Control Interno, Ley Nº8292.


    En torno a este tema, la doctrina nacional se ha manifestado, indicando en lo conducente:


"Esta competencia especial del Estado de trasladar en ambas modalidades recursos públicos a la organización privada, requiere de un control adecuado ya que se establecen relaciones jurídicas entre el Estado y un sujeto de derecho privado, que por diferentes circunstancias cumple fines de interés para la sociedad en general. Ante esta relación Estado-organización privada, algunos consideran que dichas organizaciones son entes instrumentales del gobierno dotados de características especiales, por ello "…se impone cierta extensión de los procedimientos del Derecho Público en el dominio de actividades privadas, en la medida en que posean recursos públicos para cumplir fines de interés general, características que podemos identificar de la siguiente forma:


1) La comunidad de intereses entre el Estado y las ONG, cuando éstas reciben recursos públicos para proyectos determinados. Dado que la entrega de fondos públicos se hace con miras a la satisfacción de fines estatales, el interés que se pretende fiscalizar es, al mismo tiempo, tanto el interés del Estado como el de la organización privada en particular.


2) La imposibilidad de la entidad privada de variar, por propia voluntad, el fin a que dichos recursos se encuentran destinados; especialmente cuando se trata de asignaciones hechas en la ley de Presupuesto Nacional para fines específicos, la organización privada no tiene más opción que cumplirlas, ya que los bienes están afectados legalmente; y


3) La publicidad de los recursos entregados a las ONG, aún cuando se encuentren en manos privadas.(...).


De esta forma, la fiscalización financiera, por parte de la Contraloría General de la República, resulta igualmente aplicable a las ONG, por idéntica razón por la que se ejerce sobre la Administración Pública, sin cuestionamiento de orden constitucional que descalifique ese alcance en las facultades de la Contraloría General de la República". (Marco Jurídico que regula las Organizaciones sin Fines de Lucro en Centroamérica, Capítulo III, elaborado por Shirley María Sánchez Mora)


http://www.arias.or.cr/documentos/legalONG/cap34.htm


    Según se desprende del texto transcrito supra, los recursos de origen público que integren el patrimonio del ICOMOS de Costa Rica, estarían sujetos a los mecanismos de control previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como a las disposiciones de la Ley General de Control Interno.


    Por consiguiente, los recursos públicos que transfiera el Teatro Nacional al ICOMOS de Costa Rica, además de encontrarse sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República y al "control sobre el uso y el destino de los fondos" por parte del Teatro Nacional, tales recursos deberán gestionarse con base en los principios y normas de control interno que emita la Contraloría al respecto. Así también, conforme se dispone en el artículo 5 de la Ley Nº7428, el ICOMOS de Costa Rica deberá administrar los fondos de origen público "…en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido."


    Como corolario de lo expuesto, se tiene entonces que el control público al cual se encuentran sujetos los fondos transferidos por el Teatro Nacional al ICOMOS de Costa Rica después de la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y de la Ley General de Control Interno, surge en ocasión del origen público de tales recursos.


III. CONCLUSIONES


    Es criterio de la Procuraduría General de la República que:


  1. El artículo 41 de la Ley Nº4895, adicionado mediante la Ley Nº7147, mantiene su vigencia y eficacia en el tiempo, por cuanto no ha sufrido derogación alguna, según se constató en el Sistema de Legislación Vigente (SINALEVI).
  2. Los recursos que el Teatro Nacional hubiere transferido al ICOMOS de Costa Rica, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº7428, así como sus correspondientes réditos, constituyen "fondos privados afectos a un fin público". Tales fondos hasta antes del 4 de noviembre de 1994, fecha en que se promulgó la Ley N° 7428, no se encontraban sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República. Sin embargo, el Teatro Nacional está facultado por el artículo 41 de cita, para verificar y ejercer los controles necesarios a fin de que tales recursos donados, se destinen únicamente al fin previsto en el artículo 41 de la Ley Nº4895, cual es, financiar proyectos de mantenimiento y restauración del patrimonio histórico, arquitectónico, artístico y cultural costarricense.
  3. A partir de la vigencia de la Ley Nº7428 y de la Ley N° 8292, si el Teatro Nacional transfiere recursos al ICOMOS de Costa Rica originados en lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley N° 4895, por tener tales fondos carácter de "fondos privados de origen público", quedan consecuentemente sometidos también a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República, prevista en el artículo 4 de su Ley Orgánica; y dicha entidad privada deberá aplicar en la gestión de tales fondos, los principios y normas técnicas de control interno emitidos por la Contraloría General de la República, según lo dispone el artículo 4 de la Ley General de Control Interno, Ley Nº8292.

 


Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.


Con toda consideración se suscriben atentamente,


 


 


 


Lic. Juan Luis Montoya Segura                 Licda. Maureen Vega Sánchez


PROCURADOR TRIBUTARIO                ABOGADA DE PROCURADURÍA


 


 


c.c: Contraloría General de la República


Corporación Bananera Nacional


Consejo del Teatro Nacional


Jlms/dahs