C-278-2002  

18 de octubre del 2002

 

 

 

Señora

Yamilethe Garro Soto

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Moravia

S. O. 

 

 

 

Estimado señora:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a la  solicitud planteada mediante acuerdo del Concejo Municipal, que consta en el artículo V del acta de la Sesión Ordinaria Nº10 del 8 de julio y según oficio NºSCMM. 300-02 del 16 de julio, ambas fechas de este año.

I. OBJETO DEL DICTAMEN

Según se consigna en el acta citada:

 

"...EL CONCEJO MUNICIPAL EN SESION ORDINARIA DIEZ DEL OCHO DE JULIO DEL DOS MIL DOS, CONOCE EL EXPEDIENTE EL CUAL CONSTA DE CIENTO CINCUENTA Y CUATRO FOLIOS Y APRUEBA EL DICTAMEN DEL ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRA EL BAR EL MILENIO UBICADO EN EL ALTO DE LA TRINIDAD DE MORAVIA, Y ACUERDA REMITIR EL MISMO A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA A EFECTOS DE QUE DE PREVIO A DICTAR EL ACTO FINAL, EMITA DICTAMEN FAVORABLE EN EL ASUNTO QUE NOS OCUPA, TAL Y COMO LO ESTABLECE EL ARTICULO 173, INCISO 1 DE LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACION PUBLICA.

..."  (El énfasis con el uso de la negrita es nuestro).

 

II. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

    De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tiene por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. Mediante nota con fecha escrita "a mano": "05-05-99", el señor XXX, pidió a la Municipalidad de Moravia "...Renovación Traslado y Explotación..." de la Patente de Licores Nacionales Nº07 (folio 3).

SEGUNDO. La patente se encontraba siendo explotada en el negocio denominado "Restaurante y Marisquería La Casita", ubicado 800 metros al este de la Iglesia de La Trinidad y se hizo la solicitud para explotarla en el negocio llamado "Bar y Restaurante El Milenio, sito 900 metros al este de la misma iglesia (folio 3).

TERCERO. El 19 de junio de 1999, a las 10:50 horas, se realizó "inspección ocular", según la cual se comprobó, en lo que interesa, que:                  

- El "Bar y Restaurante El Nuevo Milenio, está localizado 900  metros al norte de la iglesia de La Trinidad.

- Su representante y administrador es el señor XXX.

- Se encuentra en una zona "mixta".

- Es un negocio propio.

- La opinión vecinal sobre el mismo  es buena.

- Las condiciones de seguridad y equipos de higiene, son buenas.

- Está ubicado a 200 metros de la plaza de fútbol, 1 kilómetro del Ebais y 500  metros del Colegio (informe o acta visible a folios 22, 23 y 24. El énfasis es nuestro).

 

CUARTO. Mediante resolución NºDLDJ-0052-A, de las 11:00 horas del 15 de julio de 1999, la Municipalidad de Moravia tuvo como resultandos, consideró y dispuso, en lo que interesa:

"....

           Conoce este despacho solicitud presentada por el señor  XXX cédula de identidad XXX,  tendiente a que se le autorice el PERMISO DE FUNCIONAMIENTO Y TRASLADO de la patente de licores nacionales Nº07 del distrito   tercero La Trinidad y que se  encuentra a nombre del señor XXX, tendiente para ser explotada en el negocio  comercial  RESTAURANTE  EL  MILENIO, Sito   900 Norte  de la Iglesia de la Trinidad.

 

RESULTANDO

PRIMERO:  Que el gestionante aporto todos los requisitos  exigidos por el artículo 3 del reglamento de licores, por lo tanto  este Municipio  se pronuncia en tiempo y forma cómo lo establece la Ley General de Administración Pública.

SEGUNDO: Que el gestionante aporto el respectivo Permiso de Funcionamiento O.P.M 185-99 con fecha de vencimiento el día 06-07-2000 extendido por el Ministerio de Salud.

TERCERO: Que se le solicitó al departamento de Patentes que realizara inspección en dicho (Sic.) que nos ocupa, la cual se hizo el día 19 de julio de 1999. Y que indica que el lugar reúne los requisitos para su Funcionamiento (Sic.).

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que solicitó al departamento de cobros de este Municipio certificación de la patente de licores Nº07 Nacional la cual se encuentra al día  a la fecha.

SEGUNDO: Que según inspección ocular realizada por el departamento de patentes el negocio que nos ocupa reúne las condiciones necesarias para su funcionamiento

TERCERO: Que el otorgamiento de este permiso es únicamente para explotar los licores cómo actividad SECUNDARIA y cómo y complemento a la actividad principal que en el caso del establecimiento en gestión es la de RESTAURANTE.

Si llegare este despacho a constatar que el negocio en marras cambio la actividad, convirtiéndose en actividad principal tales cómo, BAR, CANTINA, TABERNA, O CENTRO NOCTURNO, u otra actividad no registradas y similares, burlándose de la administración se procederá  con la suspensión de los licores bajo el procedimiento ordinario administrativo y el cual le puede acarrear el cierre del negocio en forma   temporal o definitiva.

 

CUARTO:.....

QUINTO:.....

 

POR LO TANTO   ESTE MUNICIPIO  RESUELVE

De conformidad con lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 11-28-46-129 140 inc 6 y 16 de la Constitución Política 11-113-146-148-149- de la ley General de Administración Pública, 4 de la ley de Policía, 11-17-17-18 ley de Licores 1-3 del Reglamento a la ley de Licores al Voto  6964-97 de la Sala Constitucional artículo 17  del Código Municipal.

SE AUTORIZA EL TRASLADO Y EL PERMISO DE FUNCIONAMIENTO Y EXPLOTACION COMERCIAL DE LA PATENTE DE LICORES NACIONALES N 07 DEL CANTON DE MORAVIA  DISTRITO TERCERO LA TRINIDAD, PROPIEDAD DE XXX, PARA UTILIZARLA EN EL NEGOCIO  DENOMINADO RESTAURANTE EL MILENIO SITO 900 NORTE DE LA IGLESIA LA TRINIDAD.

..."  (f.29 a 32. El énfasis con el subrayado es nuestro)

 

QUINTO. Mediante escrito de 30 de julio de 1999, el señor Alexis Herrera Umaña, cédula 1-398-474, presunto propietario de un negocio denominado "Bar el Alto", ubicado en el Alto de La Trinidad de Moravia, manifestó su disconformidad con el permiso de funcionamiento otorgado al señor XXX. Argumentó que la autorización dicha, violenta los artículos 9 inc a) b) y c) y 11 de la Ley de Licores. (f 33 –34).

SEXTO. Mediante oficio Nº183-99, de 9 de agosto de 1999, la señora Yamilethe Garro  Soto, en su condición de Secretaria General Municipal, comunicó al Departamento de Patentes de la Municipalidad de Moravia, en lo que interesa:    

         "...

Envio a usted las copias adjuntas y el acuerdo según determinación del Concejo Municipal, para que así proceda  como amerita.

1.     Notificación del señor Alexis Herrera Umaña contra el denominado negocio Bar y Restaurante El Milenio en el Alto de la Trinidad de Moravia.

EN SESION ORDINARIA SETENTA Y CUATRO DEL TRES DE AGOSTO DEL 99, EL CONCEJO MUNICIPAL ACUERDA ENVIAR AL DEPARTAMENTO LEGAL Y AL DEPARTAMENTO DE PATENTES, EL CASO PRESENTADO CONTRA EL DENOMINADO BAR Y RESTAURANT EL MILENIO, QUE SE  REVISE EL ESCRITO PRESENTADO EN SU CONTRA Y SI TIENE FUNDAMENTO LEGAL Y SI EL NEGOCIO INCUMPLE CON LO DETERMINADO EN LA LEY DE LICORES QUE SE PROCEDA A CERRAR EL MISMO..." (folio 42)

 

SEPTIMO. Con memorando NºD.A. 566-99, de 11 de agosto de 1999, el Lic. Oscar A. Ureña Huertas, Alcalde Municipal de Moravia, pidió a la Jefatura del Departamento Legal que le informara sobre "el permiso otorgado a Restaurant El Milenio"  y su legalidad, en relación específica con el artículo 9 de la ley de Licores (folio 43).

OCTAVO. Mediante oficio NºD.L.O.O.S.M. 228, de 20 de agosto de 1999, el señor Iván E. Arce Vargas, funcionario del Departamento de Ingeniería, mediando solicitud del Encargado del Departamento de Patentes, le informa a este funcionario, en lo que interesa:

 

"...a efecto de satisfacer su solicitud...en la cual se solicita a esta División de Ingeniería Obras y Servicios certificar el uso del suelo de las propiedades a nombre de Herrera Barrantes Hermanos con el plano SJ 299188’78 y la propiedad de Fabio Piedra Rivera con el plano SJ  193177-94 y FR 415770-000, ambas ubicadas en el Alto de la Trinidad de Moravia, de frente  a la ruta nacional  220, al respecto  me permito informarle:

Los lotes se definen actualmente  como de uso mixto (residencial -l comercial) y para el Departamento de Ingeniería no existe inconveniente en su actual uso, entendiéndose que el mismo será exclusivamente para Bar Familiar y Restaurante..." (folios 47 y 48. El énfasis es nuestro)

 

NOVENO. Con oficio de fecha 17 de agosto de 1999, el Encargado de Patentes de la Municipalidad de Moravia, defiende ante el Concejo Municipal la legalidad del traslado y explotación de la patente ya referida, incluso con cita de los artículos 9 y 11 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores (folios 53 a 57).

DECIMO. Mediante oficio Nº07719-24-99-DHR, la Defensoría de los Habitantes requirió informe la Municipalidad de Moravia, sobre la situación del Bar y Restaurante El Nuevo Milenio (folios 58 y 59).

DECIMO PRIMERO. Mediante oficio sin fecha, el señor Milton Brenes Tenorio, Encargado de Patentes de la Municipalidad de Moravia, informó a la Defensoría de los Habitantes, manifestando en lo que interesa:

"...

           El Restaurante El Milenio, se ubica  en el cantón de Moravia, Distrito La Trinidad, 800 metros al norte de la Iglesia La Trinidad.

          Dicho Restaurante bar, se ubica a 200 metros de la plaza de deportes el cual  no violenta el artículo 9 inciso A del Reglamento a la ley de Licores.

          El inciso B del reglamento fue derogado mediante resolución de la Sala Constitucional del 15 de setiembre de 1995, siendo además que la actividad que realiza no es de BAR, sino en forma primaria funciona restaurante.

          En el punto 3 no es cierto, con el oficio  D.I.O.S.MM  228  de fecha 20 de agosto de 1999 emitido por la división de ingeniería en su competencia, demuestra que la zona donde se ubica el bar y restaurante es de uso mixto (RESIDENCIAL Y COMERCIAL)

          ..."  (folios 60 y 61)

 

DECIMO SEGUNDO. Con memorando NºD.A.M.M.822-99, de 28 de octubre de 1999, el Alcalde Municipal, requirió informe sobre el expediente del "Restaurante El Milenio" "...para analizar la  documentación  existente... "(folio 63)

DECIMO TERCERO. La Sub - Comisaría de Moravia, presentó informe al Alcalde de Moravia sobre inspección realizada en "Bar y Restaurante El Milenio" el 15 de febrero del 2000, ante presuntas quejas de los vecinos. En lo que interesa se manifiesta:

            "...

 Atendiendo quejas de los vecinos del Bar y Restaurante Milenio ubicado en el Alto La Trinidad de Moravia, nos apersonamos en la móvil # 210 al mando  del Sgto. Danilo Chaverri   Castillo  y el chofer Sgto. Roxana  Alfaro Trigueros.

 

Una vez en el lugar pudimos observar que en dicho local se realizaba la actividad   músical  conocida como karaoke.

...

Por lo anterior se procede con el presente informe para lo que proceda.

Cabe mencionar que las quejas  y llamadas de los vecinos de este bar Restaurant, han venido  en aumento o en los últimos días, ciendo ya frecuentes.

..."  (Sic., folios 66 y 67)

 

DECIMO CUARTO. Mediante memorando NºD.A.M.M.110-2000, del 17 de febrero del 2000, el Alcalde Municipal remitió al Lic. Marvin Valverde, funcionario del Area de Planificación, el  informe policial  referido y le solicitó iniciar una investigación (folio 73).

DECIMO QUINTO. El 21 de febrero del 2001, la  Asociación de Desarrollo Integral de La Trinidad de Moravia presentó un escrito  ante el Concejo Municipal de Moravia, apoyando la denuncia presentada por vecinos de La Trinidad de Moravia y pidiendo el cierre del establecimiento denominado "Bar y Restaurante El Nuevo Milenio (folio 68).

DECIMO SEXTO. El 22 de febrero del 2000, la Asesoría Legal de la Municipalidad, presentó ante el Concejo Municipal un informe titulado: "Otorgamiento de Permiso de Funcionamiento al Bar y Restaurante El Milenio". En lo que más interesa, se manifiesta:

" ANALISIS DE LO ACTUADO POR EL MUNICIPIO HASTA ESTE MOMENTO:

 

1. LO AUTORIZADO EN EL LUGAR ES UN RESTAURANTE POR ENDE LA DISTANCIA SE REDUCE Y, TAL COMO CONSTA  EN EL EXPEDIENTE QUE NOS OCUPA EL LOCAL DE MARRAS SE UBICA A 173 METROS DE LA PLAZA  DE DEPORTES.

2. CONSTA  EN EL EXPEDIENTE QUE EN EL LUGAR DONDE SE UBICA EL BAR Y RESTARURANTE EL NUEVO MILENIO, ES ZONA  MIXTA (RESIDENCIAL, COMERCIAL).

3. LA DISTANCIA QUE DEBE MEDIAR ENTRE LOCALES COMERCIALES NO ES DE APLICACIÓN POR CUANTO LA DISPOSICION QUE REGULABA TALES MENESTERES FUE DECLARADA  INCONSTITUCIONAL.

EN VIRTUD DE LO EXPUESTO, CONSIDERA  ESTA ASESORIA LEGAL, QUE LA RESOLUCIÓN EMITIDA POR LA ALCALDIA MUNCIPAL, AUTORIZANDO EL PERMISO  DE TRASALADO Y FUNCIONAMIENTO DE LA LICENCIA NUMERO 17 Y LA APERTURA DEL NEGOCIO COMERCIAL EN SU TIPO  DE BAR  Y RESTAURANTE, SE ENCUENTRA AJUSTADA  A LA NORMATIVA VIGENTE.

..." (folios 77 a 80)

         

DECIMO SEPTIMO. Con oficio NºILMM # 21-2-2000, de 24 de febrero del 2002, el Lic. José Luis Ocampo, Asesor Legal de la Municipalidad de Moravia, contestó al Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de La Trinidad de Moravia. Manifestó que el permiso de funcionamiento que se cuestiona, fue otorgado de manera legal y agrega:

 

"...este Municipio está iniciando la Investigación respectiva y de lograr comprobar, después de un Procedimiento Ordinario supracitado, procederemos de conformidad con el Ordenamiento Jurídico vigente... " (folio 71).

 

DECIMO OCTAVO. Mediante oficio Nº2236-2000-DHR, de 15 de marzo del año 2000, la Defensoría de los Habitantes comunicó, a la Alcaldía de Moravia, el Informe Final con Recomendaciones emitido dentro del expediente Nº08101-24-99-OJ. En lo que más interesa advirtió:

 

"...

Concluida la investigación se han logrado constatar los siguientes hechos:

 

1.- Que al Restaurante el Milenio se le otorgó, mediante Resolución Número  DLDJ-0052-A la autorización del traslado de la Patente de Licores  Número 07.

2.-  Que  Restaurante El Milenio se encuentra ubicado a 200 metros de la Plaza de  Deportes.

 

Con fundamento   en lo anterior, la Defensoría de los Habitantes realiza  las siguientes  consideraciones:

 

1.- Del análisis del expediente se tiene que Restaurante El Milenio, se encuentra ubicado a 200  metros de la Plaza de  Deportes, por tal razón   su ubicación transgrede el  Reglamento  de la Ley  de Licores.

...

De acuerdo a lo indicado con anterioridad, independientemente si la actividad sea principal o secundaria, debe cumplirse con la distancia de los 400 metros establecidos en el primer párrafo  del  artículo 9 del Reglamento  a la Ley de Licores.

El señor Milton Brenes, Encargado de Patentes de la Municipalidad de Moravia, señala que la actividad de licor  del restaurante es secundaria, ello, para el caso que nos ocupa no es importante puesto que el  Reglamento  de la Ley de Licores  ya  no regula  esta diferencia   y ante tales  circunstancias, la patente   fue otorgada  indebidamente.

...

LA DEFENSORA DE LOS HABITANTES DE LA REPUBLICA RECOMIENDA

AL CONCEJO MUNICIPAL DE LA MUNICIPALIDAD  DE MORAVIA:

1. - Proceder de inmediato  a nombrar un órgano  director, con el fin  de  que determine  las responsabilidades  administrativas  sobre  la autorización   de traslado  y explotación   de la Patente   de Licores Nacionales  Número 07, en virtud   de las consideraciones   expuestas  en el presente informe.

2. – Ordenar  al señor  Alcalde de la Municipalidad de Moravia proceder a establecer un  procedimiento adecuado  de información sobre la normativa   vigente  en materia  municipal.

3. Ordenar al señor  Alcalde  de la Municipalidad  proceder a la anulación  en sede administrativa – de acuerdo con las disposiciones  legales pertinentes, de la resolución  Número  DLDJ-0052-A  de fecha 15 de julio de 1999.

4.- Abstenerse de renovar  la Patente de Licores nacionales Número 07, propiedad  del señor XXX.

..."  (folios 84 a 88).

 

DECIMO NOVENO. Mediante memorando NºD.A.M:M 403-2000, del 14 de junio del 2000, el   Alcalde de Moravia pide al  M.S.C Marvin Valverde, funcionario de la  Oficina de Planificación (presumiblemente de la Corporación Municipal) que: "...se inicie el proceso que corresponda y se giren las instrucciones al Dpto. de Patentes para que se cumpla en todos los extremos con lo recomendado por la Defensoría. ..." (folio 94).

VIGESIMO. El 28 de julio del 2000, vecinos de La Trinidad de Moravia pidieron a la Municipalidad de   Moravia:

 

"...

1- El pronunciamiento expreso y claro de no renovar tal patente, de la cual solicitamos dé una copia de ella a entregar a la Asociación de Desarrollo de la Trinidad, esto dado el interés  público que dicha  patente ha tomado

...

Proceder al cierre formal y material de dicho local mediante la puesta de sellos..." (folios 96 y 97)

 

VIGESIMO PRIMERO. El 19 de septiembre del 2000, el Alcalde de la Municipalidad de Moravia solicitó a la Procuraduría General de la República el dictamen favorable para declarar la "...NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DLDJ-0052-A DE FECHA 15 DE JULIO DE 1999" (acto con el que se otorgó el permiso de explotación de la Patente de Licores Nº07 en el Bar El Milenio(folios 105 y 106)

VIGESIMO SEGUNDO. Mediante oficio Nº PGR1261-2000 de 20 de septiembre del 2000, la Procuraduría General de la República le comunicó al Alcalde que no era posible emitir el dictamen solicitado, dado el incumplimiento previo del procedimiento administrativo, de conformidad con la Ley (folio 107)

VIGESIMO TERCERO. El Concejo Municipal de Moravia nombró Órgano Director del Procedimiento en la Sesión Ordinaria Nº136, celebrada el 9 de octubre  del 2000 (folios 110 a 124).

VIGESIMO CUARTO. Mediante oficio Nº SGMM.119-01,  del 22 de marzo del 2001,la Secretaria General Municipal, envió a la Procuraduría General de la República,  comunicando, en lo que interesa:

"...

EL CONCEJO MUNICIPAL DE MORAVIA EN SESION EXTRAORDINARIA CINCUENTA DEL VEINTIUNO DE MARZO DEL DOS MIL UNO, ACUERDA ENVIAR  EL EXPEDIENTE COMPLETO  Y LAS DETERMINACIONES DEL ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PARA AVERIGUAR LA VERDAD REAL DE LOS HECHOS CON RELACION AL PERMISO DE EXPLOTACION DE LICENCIA DE LICORES OTORGADA AL BAR Y RESTATURANTE EL MILENIO, UBICADO EN EL CANTON DE MORAVIA, DISTRITO LA TRINIDAD, 800 METROS NORTE DE LA IGLESIA DE LA TRINIDAD, 173 METROS  SUROESTE  DE LA PLAZA   DE DEPORTES DE LA TRINIDAD DE MORAVIA. ACUERDO FIRME.

          Dicha resolución se está tomando en vista de que el Bar Restaurante el Milenio fue cerrado, y sin embargo  en este momento  mientras el Director se  pronunciaba, sus dueños lo abrieron sin permiso alguno.

          Adjunto a este acuerdo el expediente que consta de  119 folios." (folio125. El énfasis no es del original)

 

VIGESIMO QUINTO. Con oficio  NºPGR-108-2001 de 26 de marzo del 2001, el expediente remitido fue devuelto por persistir  informalidades del procedimiento.  Este oficio no consta en el expediente pero se menciona dentro del dictamen NºC-263-2001, de 1º de octubre del 2001 con el cual se devolvió de nuevo el expediente.                   

VIGESIMO SEXTO. Según el pronunciamiento C-263-2001, antes citado, el Concejo Municipal de Moravia, con base en el acuerdo tomado en la sesión  ordinaria  167 del 14 de mayo del 2001, solicitó de nuevo el dictamen sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Debido a la persistencia de vicios substanciales en la tramitación del procedimiento administrativo se devolvió  la  petición  sin el  dictamen  requerido.                     

VIGESIMO SEPTIMO. Según consta en el artículo 3º del acta correspondiente a la Sesión Ordinaria Nº4, celebrada por el Concejo Municipal el  27 de   mayo del dos mil dos, este órgano acordó:

 

"...NOMBRAR  UN ORGANO DIRECTOR CONFORMADO POR LOS REGIDORES ANDREA MORALES Y JAVIER SANCHEZ, QUE SIGUIENDO EL DEBIDO PROCESO ANALICE EL CASO DEL BAR EL MILENIO, CON EL FIN DE PROCEDER A DECLARAR NULIDAD AL ACUERDO DE PERMISO DE FUNCIONAMIENTO Y EXPLOTACION DE LA PATENTE DE LICORES." (folio 131. El énfasis es nuestro)

 

VIGESIMO OCTAVO. El Órgano Director del Procedimiento, mediante resolución dictada a las 8:30 horas  del 5 de junio del año 2002,  citó al señor XXX y señaló fecha para la audiencia oral (folios 145 a 140).

VIGESIMO NOVENO. El señor XXX fue debidamente notificado (folio 140).

TRIGESIMO. En la audiencia oral y privada compareció el señor XXX y su abogado, el Lic. Licenciado Juan Carlos Gutiérrez  Morales (folios 147 a 154)           

TRIGESIMO PRIMERO. La transcripción del acta de la audiencia oral fue notificada al fax número 292 36 37, de la oficina del Lic. Gutiérrez Morales, de conformidad con lo solicitado por el  señor  XXX. (folios 156  y 157)

 

III. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

 

A. El acto cuya nulidad se pretende

 

          De conformidad con los autos, el acto cuya nulidad se pretende es la resolución NºDLDJ0052-A, con la cual se dispuso:

"...

SE AUTORIZA EL TRASLADO Y EL PERMISO DE FUNCIONAMIENTO Y EXPLOTACION COMERCIAL DE LA  PATENTE DE LICORES  NACIONALES  N° 07 DEL CANTON DE MORAVIA DISTRITO TERCERO LA TRINIDAD, PROPIEDAD DE  XXX, PARA UTILIZARLA EN EL NEGOCIO  DENOMINADO  RESTAURANTE  EL MILENIO  SITO 900  NORTE DE LA IGLESIA LA TRINIDAD.

           ..."

B. ADECUACION DEL CASO CONCRETO A LA HIPOTESIS PREVISTA EN EL ARTICULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

 

      1.  Sobre el concepto normativo de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta

 

     El concepto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta ha sido reiteradamente tratado en la jurisprudencia judicial y administrativa. No es preciso entrar en un debate sobre el mismo mas, en todo caso, de requerirse una mayor comprensión pueden consultarse, entre otros, los dictámenes de este Despacho, números: C-299-86 de 17 de diciembre de 1986; C-019-87 de 27 de enero de 1987; C-194-91 de 3 de diciembre de 1991; C-160-92 de 1º de octubre de 1992 y C-035-98, de 3 de marzo de 1998.

Bástenos señalar lo siguiente:

    La  Ley General de la Administración Pública no precisa una tipología expresa de esta clase de nulidades.

    Ciertamente, una primera aproximación objetiva y cierta la tenemos precisamente en el nombre mismo de esta patología administrativa: "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

    Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto, y que además sea evidente y manifiesta.

    Los significantes "evidente" y "manifiesta" coinciden en sus significados. "Evidente": "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda..."; "Manifiesto: "...Descubierto, patente, claro...".

    Esta doble adjetivación, dentro de los límites de la interpretación gramatical, no encuentra explicación. Mas en todo caso, dentro del mismo contexto de nuestro Ordenamiento Jurídico no resulta coherente otorgar un carácter determinante y exclusivo a la interpretación gramatical. 

    Por ello entendemos que, sin perjuicio de la jurisprudencia y la doctrina que precisan la especie de la nulidad del acto administrativo que puede ser declarada por la misma Administración, esta duplicidad gramatical puede asumirse como una reiteración que enfatiza el carácter excepcional de las hipótesis en las cuales la Administración puede ejercer esta clase de autotutela administrativa.

    En todo caso, es importante considerar el concepto que nos da don Eduardo Ortiz Ortiz, especialmente en  cuando nos dice:

"...Por nulidad absoluta evidente y manifiesta debe entenderse...toda la que afecte el orden público de la organización y funcionamiento de la Administración y que es, por eso mismo, grave y peligrosa para la colectividad..." (Ortiz Ortiz, Eduardo. "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de Administración Pública" Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, páginas 381 a 482. Asociación Costarricense de Derecho Público, Colegio de Abogados.  San José, 1981 pág. 424)

       

2. Los vicios en el caso concreto

    Tal y como se desprende de los autos mediante los cuales se siguió el procedimiento administrativo relacionado, en la especie:

    Se autorizó el uso de una patente en el establecimiento comercial denominado "Bar  y Restaurante El Milenio", situado a una distancia inferior a los  400 metros de la plaza de deportes de La Trinidad de Moravia (específicamente a 200 metros, según inspección ocular visible a folio 23; escrito del mismo señor XXX visible a folio 55, donde manifiesta que se encuentra a 300 metros; oficio del "Encargado de Patentes", dirigido a la Defensoría  de los Habitantes e  informe de la Defensoría de los Habitantes).

a. Normas cuyo incumplimiento desplaza los elementos del acto administrativo

    Mediante el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores (emitido mediante Decreto Ejecutivo Nº17.757-G) se dispone:

"...No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.

          ..."

Y, con el artículo 11 del mismo cuerpo normativo:

"...No se permitirá tampoco el traslado de patentes de licores que ya estuvieren funcionando, si no se ajustare dicho traslado a lo estipulado en los apartes a, b y c del artículo 9º del presente Reglamento.

                    ..."

    Estas normas hacen manifiesta la preocupación del Poder Ejecutivo por el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, especialmente aquellas que dan contenido a la Potestad de Policía en cuanto a Salud, Seguridad y Orden Público, las cuales quedaron además expresadas en la motivación del decreto ejecutivo con el cual se emitió el Reglamento, cuando se considera para la creación de esta normativa:

"...

1º.- Que es un deber y una atribución del Poder Ejecutivo mantener el orden y la tranquilidad de la Nación y procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, teniendo derecho la familia costarricense a la protección especial del Estado.

2º.- Que una de las formas de cumplir con el anterior mandato es a través de la reglamentación de la Ley de Licores, Nº 10 del 7 de octubre de 1936 y sus reformas.

3º.- Que el alcoholismo es uno de los problemas sociales más graves que afectan al país, ya que cada año ha venido en aumento el  número de personas alcohólicas produciendo ello consecuencias  sumamente negativas en el ámbito social, económico y moral de la familia costarricense en particular y de la Nación en  general.

4º.- Que el artículo 42 de la Ley de Licores Nº 10 del 7 de octubre de 1936 y sus reformas, indica que para ejecutar dicha ley, el  Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ese cuerpo legal que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de as buenas costumbres, quedando facultadas las autoridades de policía para suspender la venta de licores, cuando en cualquier establecimiento dedicado a ese negocio se produzca escándalo o alteración del orden y tranquilidad públicas.

 5º.- Que a pesar de que la Ley de Licores data del año 1936, aún no se ha dictado el reglamento que imperativamente ordenó emitir.

6º.- Que las actuales circunstancias sociales y económicas del país, requieren que un reglamento de ese tipo se incorpore al ordenamiento jurídico costarricense.

         ..."

    Consideraciones que además se consolidan constitucionalmente, para la producción del reglamento, con base en el artículo 42 de la Ley de Licores, con el que se dispone:

"...Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres. Con este fin las autoridades de policía quedan facultadas para suspender la venta de licores, por el tiempo que lo estimen prudente, cuando en cualquier establecimiento dedicado a ese negocio se produzca escándalo o alteración del orden y tranquilidad públicos.

                       ..."

    E, igualmente, con la jurisprudencia constitucional, especialmente cuando la Sala considera:

"...

III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.

...

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política.

...

VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar es el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país.

...

Por otra parte, no se puede alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas - con algunas excepciones en relación con la ubicación del negocio y en las condiciones que se dirán- para obviar el cumplimiento de los requisitos que, a través del tiempo, se estipulen para el ejercicio de una actividad, pues de lo contrario resultaría gravemente perjudicado el interés público que la Administración está llamada a proteger, todo dentro de ciertos parámetros de racionalidad.

...  (Sentencia Nº6469-97, de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997).

 

          b. Los vicios

    Vicio en el motivo. La aprobación del traslado de la Patente Nº7 al sitio ya indicado sólo podía justificarse en el tanto en que realmente se estuviera en la situación que constituía su presupuesto legal, esto es, que se cumplieran las exigencias que condicionan la explotación de una patente de licores según el artículo 9º del Reglamento y la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

    Si tal realidad no existía, entonces, no se puede afirmar que se concretó el motivo real previsto en la norma como presupuesto y se produjo una contradicción legal que no se puede subsanar. Los requisitos que se exigen mediante el artículo 9 y 11 del Reglamento  a   la Ley de Venta de Licores no responden al mero capricho del legislador sino: al propósito de armonizar una actividad de tipo comercial y un entorno armonioso para los habitantes en cumplimiento de las obligaciones constitucionales del Poder Ejecutivo.

    Correlativamente, según se puede corroborar en los mismos autos administrativos, la motivación jurídica del acto es inexistente pues se asumió como vigente una norma que no lo estaba, específicamente: el último párrafo del inciso a) que fue eliminado mediante el Decreto Ejecutivo Nº24719.

    En efecto, se puede constatar que la manifestación de voluntad, según el artículo 9º del Reglamento, originalmente se expresaba en los términos siguientes:

"...

Artículo 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.

 Esta distancia puede ser reducida a ciento cincuenta metros cuando se pretendiere instalar negocios de restaurantes donde la venta de licores es actividad secundaria y no principal. Sin embargo, si en los restaurantes autorizados, la actividad de venta de licores llegare en algún momento a ser principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Ministerio de Gobernación y Policía, quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.

..."

 

    Posteriormente, mediante el Decreto Ejecutivo Nº21562, del 31 de agosto de 1992, se produjeron varias reformas del Reglamento: se eliminó el párrafo final del inciso a del artículo 9º (inciso antes transcrito); se modificó el inciso c) del mismo artículo y se adicionaron dos incisos, también a este artículo, todo en los términos siguientes:

"...

ARTICULO 1º.- Elimínase el párrafo final del inciso a) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre de 1987.

ARTICULO 2º.- Refórmese el inciso c) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre de 1987, para que diga:

"inciso c): Si el lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en restaurantes en que el expendio de licores es actividad secundaria y no principal.  Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de licores en ese lugar.

ARTICULO 3º.- Adiciónense dos incisos al artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre de 1987, que dirán lo siguiente:

"inciso d): No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo, si el lugar donde se fuere a explotar la patente ha sido Declarado Turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Tampoco se aplicarán dichas restricciones a los establecimientos donde la venta de licores es actividad secundaria y no principal. Sin embargo, si en este último caso, la venta de licores llegare en algún momento a ser principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Ministerio de Gobernación y Policía, quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.

inciso e) No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia, quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo municipal que corresponda."

..."

    Sin embargo, el decreto que introdujo estas reformas fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289-MP-G-TUR, de 4 de junio de 1996, adicionando, nuevamente, un inciso d) al artículo 9º, todo en los términos siguientes:

 "...

Artículo 1º- Deróguese el Decreto Ejecutivo Nº 24719-MP-G-TUR del 30 de noviembre de 1995.

 

Artículo 2º- Adiciónese un inciso al artículo 9 del Decreto Ejecutivo Nº 17757-G del 28 de setiembre de 1987, que dirá lo siguiente:

 

inciso d): Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.

..."

    De lo anterior debemos concluir, en lo fundamental:

- Que la exigencia en cuanto a los 400 metros ha estado vigente desde el mismo origen del Reglamento, emitido mediante Decreto Ejecutivo Nº17757, de 28 de septiembre de 1987..

- Que la excepción, contemplada también en la manifestación original (en el párrafo final del inciso a) del artículo 9º, fue eliminada mediante el Decreto Ejecutivo Nº24719, del 30 de noviembre de 1995.

- Que el decreto antes mencionado fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289. Con este decreto se produjeron otras reformas pero no se restituyó la norma de excepción que se establecía en con la manifestación de voluntad original.

(También se emitió el Decreto Ejecutivo Nº21562 del 31 de agosto de 1992 pero este es irrelevante para el caso concreto).

    Consecuentemente,  no se puede afirmar como válida la motivación jurídica que se externa en el acto objeto de este análisis (artículos 11 y 33 de la Constitución; 128 y 133 de la Ley General de la Administración Pública; 3, 18, 29  y 42  de la Ley sobre ventas  de Licores - Ley Nº10 de 7 de octubre de 1936- y 9 y 11 del Reglamento a la Ley de Licores - Decreto Ejecutivo Nº17757)

    Vicio en el contenido. Mediante el acto objeto de este examen se autorizó la explotación de una patente, a pesar de la existencia de condiciones fácticas que determinaban la improcedencia de lo solicitado

    Evidentemente, el contenido del acto no es lícito. Esta contrariedad jurídica es substancial y, como ya lo advertimos, por la razón que la origina no es subsanable y desplaza la misma existencia del contenido jurídicamente posible (con violación específica de los principios de Legalidad e Igualdad (artículos 128 y 132 de la Ley General de la Administración Pública, con violación específica además, de otras normas legales y constitucionales, entre ellas, los artículos 11 y 33 de la Carta Magna).       

    Vicio en el fin.  Los vicios en el contenido y el motivo, en este caso, determinan la ausencia  del fin querido por el Ordenamiento Jurídico pues, dada la ubicación del lugar en el que se autorizó la explotación de la patente Nº7, se deja sin satisfacción el interés público para cuya garantía se establecieron las restricciones mediante el artículo 9º del Reglamento. Como lo expresa Gabino Fraga:

      "...debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario.

..." (Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Vigésimo Octava edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1989, pág. 300. En el mismo sentido se dispone con el artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública).

    Con este vicio se desplaza el fin jurídico, dejando sin satisfacción el interés público y en beneficiando únicamente el interés privado (artículos 128 y  130 de la Ley General de la Administración Pública, con violación específica además, de otras normas legales y constitucionales, entre ellas, los artículos 11 y 33 de la Constitución Política).

    Vicio en la competencia.  No existe competencia en ningún órgano ejecutor para cambiar, según el caso concreto, las normas establecidas para la generalidad. No existe competencia para la realización de actos ilegales y, por lo demás, es claro que la competencia para la creación de la norma infringida le corresponde al Poder Ejecutivo. 

    Los órganos administrativos están habilitados para actuar únicamente dentro de las relaciones normativas que integran el marco de legalidad que les es propio.   Consecuentemente, no se puede predicar la competencia en relación con la realización de actos no autorizados legalmente (artículos 11 y 140 inciso 3 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública - véase en este sentido, Fernández Rodríguez, Tomás - Ramón. La Doctrina de los Vicios de Orden Público.  Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, págs. 235 y sigts., 274 y 275; García De Enterría, Curso de Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, Tomo I, págs.607 y siguientes; igualmente, dictámenes de este Despacho, números C-299-86 de diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y seis y C-019-87 de veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete).  

3. El carácter  absoluto, evidente y manifiesto de las nulidades en el caso concreto

    Mediante el artículo 9º del Reglamento se establecen varias exigencias, expresadas con claridad, cuya trascendencia social ya se ha establecido en la jurisprudencia y hemos desarrollado brevemente en líneas anteriores.

    La inobservancia del límite de los 400 metros de distancia de los centros mencionados en el artículo 9º del Reglamento se encuentra acreditada reiteradamente en el expediente administrativo.  Su irrespeto, además, se da en forma relacionada con la infracción de otras normas del mismo cuerpo normativo y del Ordenamiento Jurídico.

    Estas exigencias, por su misma naturaleza, no  se pueden soslayar y su infracción, según la substanciación administrativa del caso concreto, produce una grave afectación del orden público.

CONCLUSION:

    En la especie, según lo hemos señalado concurren vicios substanciales  que desplazan  todos los elementos materiales del acto cuestionado e igualmente uno de los elementos formales: la competencia.

    Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos: 11, 33, 39, 41 y 140 inciso 3 de la Constitución Política;  6º, 11, 13, 128, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 169, 173, 214, y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, artículos 3, 18, 29  y 42  de la Ley sobre Venta  de Licores  (Ley Nº10 de 7 de octubre de 1937) y  9 y 11  del Reglamento a la Ley de Licores (Decreto Ejecutivo Nº17757 de 29 de setiembre de 1987), se dictamina favorablemente para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución NºDLDJ-0052-A.

    Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, en el que incorporamos la certificación de la transcripción del acta de la comparecencia de la audiencia oral (remitida a la Procuraduría mediante oficio Nº SCMM 383-02   del  27 de agosto de este año) y la "copia fiel" del acuerdo de remisión del expediente a la Procuraduría General (enviado con oficio NºSCMM 399-02 del 3 de setiembre, también del año en curso.

Atentamente,

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez           Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA            ABOGADA DE PROCURADURIA

 

 

M-am/dahs