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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 295
 
  Dictamen : 295 del 04/11/2002   

C-295-2002


04 de noviembre del 2002


 


 


 


Señor


Mario Vargas Serrano


Alcalde Municipal


Municipalidad de San José


S. O


 


 


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de 4 de septiembre de este año, suscrito por su persona.


I. OBJETO DEL DICTAMEN REQUERIDO


Se manifiesta en el oficio antes citado:


"...


Para los efectos que se señalan en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, respecto de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo; adjunto remito fotocopia debidamente certificada del expediente del Órgano Director de Procedimiento Administrativo, seguido a fin de determinar la posible nulidad de dos certificaciones de Uso de Suelo y un permiso de Construcción, otorgados a favor del señor XXX, en contra de las disposiciones del Plan Director Urbano del cantón Central de San José.


Lo anterior para proceder a tomar una resolución final en dicho procedimiento, acogiéndose o no, la recomendación emanada del órgano Director, una vez contemos con el dictamen favorable de ese Despacho..."


II. IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL DICTAMEN REQUERIDO


A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocar actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


    La potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones excepcionales.


    Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.


    El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, en forma específica mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:


"...


1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.


Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.


2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.


3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.


4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.


5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.


6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.


Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.


7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.


8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley.


(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999)


(TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).


..." (Texto y observaciones que constan en el Sistema Nacional de Legislación Vigente).


    La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:


"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).


"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).


    Igualmente, este carácter excepcional se ha consolidado mediante la abundante jurisprudencia de este órgano consultivo.


    De lo expuesto, debemos concluir, en lo fundamental, que:


. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.


. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.


    Estos aspectos de la realidad normativa, lógicamente, llevan a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Necesidad que el mismo Legislador resolvió mediante la exigencia establecida en el inciso 3 del artículo 173.


    La Sala Constitucional y este órgano consultivo han tutelado, en forma reiterada, la obligación constitucional de garantizar y respetar el Derecho al Debido Proceso.


B. Incumplimiento del Debido Proceso en el Caso Concreto


    Los autos administrativos remitidos no evidencian que se haya seguido un procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes, y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública.


    Ahora bien, aun cuando se podría analizar la existencia detallada de los vicios, mediante la confrontación del procedimiento concreto con el Ordenamiento Jurídico, es el caso que la misma voluntad administrativa se manifiesta en forma confusa, mostrando aparentemente la intención administrativa de llevar adelante un procedimiento mixto para: supuestamente cumplir con el debido proceso para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta y ejercer de una vez la potestad disciplinaria.


    Así las cosas asumimos que, una vez que se determine por la Municipalidad cuáles son las potestades que se pretenden ejercer, actuarán de conformidad con lo estipulado en el Ordenamiento Jurídico.


    En todo caso, y por economía procesal, procedemos a señalar, de una vez, algunos errores y omisiones fundamentales.


1. Se puede corroborar que fueron citados dentro del procedimiento los funcionarios presuntamente relacionados con la emisión de los actos (folios 50 y 57) pero, no fue citado el señor XXX, presunto titular del derecho subjetivo no fue citado en este procedimiento.


2. Como consta en el expediente administrativo, fue su Despacho quien decidió enviar el expediente a la Procuraduría General de la República, con resolución de las 14:00 horas del 22 de agosto del 2002 (sin foliar con la secuencia del expediente administrativo). Y fue su mismo Despacho quien aparentemente abrió el procedimiento y nombró el Organo Director, esto mediante resolución dictada a las 10:00 horas del 23 de abril del 2002, con la que se dice, en lo que más interesa:


"...


A fin de cumplir con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 214, siguientes u concordantes, respecto de esta materia, se resuelve: Téngase por conformado el Órgano Director de Procedimiento para que investigue los hechos, los sujetos involucrados y determine la posible nulidad de los actos administrativos que otorgaron el Certificado de Uso del Suelo No. 4854 y el Permiso de Construcción No. 972, ambos del año 2001, a favor del señor X X X. Este órgano estará integrado por los señores Licda. Patricia Zúñiga Villalobos, Jefe de la Sección de Planificación Urbana, Ing. Marko Solórzano Ramírez, funcionario de la Sección de Planificación urbana y el Geólogo Mauricio Vega Ramírez, Jefe de la Sección de Información urbana; como asesora legal se nombra a la Licda. Grace Sandino Uva..." (folio 27).


    Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia, también abundante, de este órgano consultivo, ya se ha establecido que el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento ordinario y nombrar el Organo Director es el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta y que este órgano también debe ser el que ordena la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República.


    Y, la titularidad de la competencia para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se precisó normativamente, con la última reforma del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo contenido vigente, en lo que interesa se lee así:


"...


2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.


..."


    Igualmente, con oportunidad de esta reforma, la Procuraduría General de la República emitió la circular NºGR-1207-2000, de 16 de agosto del 2000, advirtiendo, en lo que más interesa:


"...


Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición." No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior."


    Y, finalmente, en el caso de las municipalidades, ya también este órgano consultivo ha interpretado que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto municipal es el Concejo Municipal. En este sentido, puede consultarse, entre otros, el dictamen C-093-2001, de 28 de marzo del 2001.


    Dado lo expuesto, debemos concluir, en lo fundamental, que:


. El expediente administrativo no permite sustentar con certeza que se haya seguido un procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes, y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General Administración Pública.


. Que no consta que el señor XXX haya sido parte dentro del procedimiento. Consecuentemente, no consta que al señor XXX se le haya citado con el cumplimiento de los requisitos establecidos con el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, cuya inobservancia se sanciona con nulidad (artículo 254 de la misma ley).


. Que, según el expediente remitido, no se puede afirmar que se haya cumplido con los imperativos establecidos mediante el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


. Que, según la jurisprudencia de este órgano consultivo, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto municipal es el Concejo Municipal y, consecuentemente, es este el órgano competente para decidir la apertura del procedimiento, para el nombramiento del Órgano Director y para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República. Ejercicio de potestades que no se han dado en el caso concreto.


. Que, en consecuencia, este órgano se encuentra imposibilitado para conocer de las nulidades investigadas.


    Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que todas las partes legítimamente interesadas fueron citadas, ni se puede establecer que concurrieron las condiciones para que pudieran asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, valorar la necesidad del ejercicio del derecho a la defensa así como el objeto real respecto al cual debían ejercer ese derecho, de conformidad con las garantías constitucionales. (Sobre las formalidades de la citación y el Derecho a la Defensa, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.)


CONCLUSION


    Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 11, 33, 39 y 41 de la Constitución Política y 11, 13, 214, y siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente.


    Lo anterior es sin perjuicio de un posterior examen, en caso de que se cumpliera con el Debido Proceso y se volviera a solicitar el dictamen.


Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado.


 


 


Licda. María Gerarda Arias Méndez


Procuradora de Hacienda


 


Mam/dahs