Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 157 del 12/11/2002
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 157
 
  Opinión Jurídica : 157 - J   del 12/11/2002   

OJ-157-2002
12 de noviembre del 2002
 
 
 
Señora
Joyce M. Zürcher B.
Diputada
ASAMBLEA LEGISLATIVA
S. D.
 
 
 
Estimada señora Diputada:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° DJZ-550-02, del 4 de noviembre del año en curso –complementado mediante oficio n.° DJZ-551-02, del 5 de noviembre último-, en virtud del cual requiere el criterio de este Despacho "(…) en relación con la legalidad del contrato de adjudicación, así como de todo el proceso que se ha llevado a cabo (…)" en la concesión para la construcción de la cárcel de máxima seguridad a ubicarse en Pococí.


 


I.- SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO


    Conforme con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir criterios que sobre cuestiones jurídicas le soliciten el Estado y los demás entes públicos (artículo 1º).


    No obstante, este Órgano Asesor sólo despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica dispone:


"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente".


    De la norma transcrita se desprende, claramente, que la Procuraduría emite dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública. A los pronunciamientos así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de la administración consultiva. Sobre el particular, el artículo 2 de la supracitada ley, señala:


"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".


    Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que se relacionen específicamente con el ejercicio excepcional, por su parte, de función administrativa (cf. artículo 1.4.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia. No obstante, en lo que al presente caso se refiere, estimamos que la señora Diputada no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea.


    Por otra parte, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, n.° 7428 del 7 de setiembre de 1994.


    En el caso que nos ocupa, el determinar la legalidad del contrato de concesión, así como de todo lo actuado en el proceso de adjudicación de la cárcel de máxima seguridad en Pococí, es un aspecto propio de esa competencia específica de la Contraloría, y no de la genérica de la Procuraduría General de la República.


    Recordemos que la Contraloría General de la República está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183). Coherentemente con ello, su Ley Orgánica le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece (artículo 1º); con lo cual se persigue "garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción" (artículo 11). A lo anterior se agrega que al Órgano Contralor también compete la aprobación de los contratos estatales (artículo 20) y la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (artículo 28), así como intervenir en los procedimientos de contratación administrativa (artículo 37.3), según las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa.


    Resulta ser, entonces, que la Contraloría General de la República es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad en el manejo de fondos públicos, funciones contraloras que abarcan el ámbito de la contratación administrativa. Ello, aunado a que deben entenderse adecuadamente articuladas sus competencias contralora y consultiva, nos obliga a concluir que toda duda de legalidad en torno a la concesión de la cárcel de Pococí, debe ser evacuada por esa Contraloría --y no por la Procuraduría--, en ejercicio de la potestad consultiva que le es propia.


    Empero lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, se informa sobre la posición de la Procuraduría General de la República en relación con el proceso de concesión de la cárcel de Pococí, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de los efectos vinculantes, propios de nuestros dictámenes strictu sensu, siendo su valor el de una mera opinión jurídica, y sin perjuicio de lo que resuelvan, en su momento, tanto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones.


 


II.- POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN RELACIÓN CON LA CONCESIÓN DE LA CÁRCEL DE POCOCÍ


    Atendiendo consulta formulada por el Consejo Nacional de Concesiones en orden a la posibilidad de otorgar en concesión el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de un Centro Penitenciario de máxima seguridad a ubicarse en Pococí, provincia de Limón, este Despacho emitió la Opinión Jurídica n.º 132-2000, del 28 de noviembre del 2000, en la cual, luego de advertir la competencia prevalente y excluyente de la Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa y disposición de recursos públicos, se concluye:


"De conformidad con lo expuesto y sin perjuicio de lo que resuelva en su momento la Contraloría en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de contratación administrativa y disposición de recursos públicos, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:


  1. La Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos constituye un instrumento eficiente y eficaz para atraer la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público. A través de tal mecanismo, el Estado y sus instituciones pueden financiar la infraestructura necesaria para el desarrollo del país, sin tener que hacer fuertes desembolsos en ese campo, lo que les permitiría destinar esos recursos hacia otros ámbitos propios de la acción estatal, tales como educación, salud, seguridad, justicia, etc..
  2. Toda obra y su correspondiente explotación, a excepción de las que se realicen en telecomunicaciones y electricidad, es susceptible de ser dada en concesión por los procedimientos que regula la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos. El único requisito para ello es que existan razones de interés público que lo justifiquen. Sin embargo, la concesión de servicios sólo es admisible en tratándose de servicios públicos que no sean la expresión de potestades de imperio y que tampoco puedan considerarse esenciales o consustanciales respecto del Estado.
  3. Cuando se confiere a un particular una concesión para la explotación y gestión de un determinado servicio público, la titularidad de tal servicio queda siempre en manos de la Administración concedente, quien mantiene el poder de organización y dirección correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre su correcta prestación.
  4. La remuneración del concesionario de una obra pública con servicios públicos surge de la explotación misma de la obra; es decir de la contraprestación que deben pagar, en principio, los usuarios o beneficiarios del servicio público que la obra permita brindar. Sin embargo, la propia Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y su Reglamento permiten que la remuneración del concesionario pueda darse a través de «contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente».
  5. No existe objeción legal para que el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de un centro penitenciario sea dado en concesión de obra pública con servicios públicos. Sin embargo, dicho centro, necesariamente, debe concebirse como parte integrante del sistema penitenciario nacional, cuya administración compete al Ministerio de Justicia y, específicamente, a la Dirección General de Adaptación Social.
  6. Por otra parte, los servicios que impliquen el ejercicio de potestades de imperio o que sean consustanciales respecto de la Administración Penitenciaria no podrían darse en concesión. A manera de ejemplo, la administración y ejecución de la pena; el diagnóstico para determinar la ubicación y el tratamiento que debe darse a cada privado de libertad; la determinación de trasladar a una persona de un centro a otro, etc., son servicios que no pueden delegarse en un operador privado. Lo mismo cabe señalar respecto de la vigilancia y control que debe brindarse en los centros penales por parte de la policía penitenciaria.
  7. No obstante, podría delegarse en un operador privado o concesionario la ejecución de lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas penitenciarias. Igualmente, respecto de los servicios de vigilancia y custodia podría pensarse en la posibilidad de investir como "funcionarios públicos ad honorem" a los empleados del concesionario-operador a quienes se encomiende esa labor.
  8. Tampoco existe objeción para que se otorguen al concesionario-operador la prestación de los servicios accesorios o de apoyo a la función sustantiva del sistema penitenciario, tales como alimentación, vestuario, mantenimiento y limpieza de locales. Igual conclusión cabría señalar respecto a la prestación de servicios especializados internos en educación, capacitación, médicos, etc., siempre que se ajusten a lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección General de Adaptación Social y el Instituto Nacional de Criminología.
  9. Finalmente, los servicios que se deleguen en el concesionario, así como las atribuciones, facultades y responsabilidades a las que quede sujeto, deben establecerse y delimitarse claramente en el contrato respectivo. Asimismo, el concesionario debe actuar en estricto respeto a los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, quienes estarían legitimados para denunciar cualquier infracción ante las autoridades administrativas o judiciales competentes."

    Recientemente, en virtud de la controversia generada en relación con la concesión de la cárcel de Pococí, la Secretaria Técnica a.i. del Consejo Nacional de Concesiones requirió nuevamente la intervención de la Procuraduría a efecto de que adicionara la citada Opinión Jurídica 132-2000, específicamente, en cuanto a la forma en que podría regularse la intervención o colaboración del concesionario-operardor en las labores de custodia y vigilancia interna. La consulta fue evacuada por este Despacho mediante O.J.-155-2002, del 8 de noviembre último, en la que se concluye:


"De conformidad con lo expuesto y sin perjuicio de lo que resuelvan, en su momento, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y la Contraloría General de la República, en ejercicio de su competencia, se adiciona la Opinión Jurídica n.º 132-2000, vertida por este Despacho el 28 de noviembre del 2000, en el sentido que el concesionario-operador del centro penitenciario de Pococí bien puede participar y/o colaborar con las autoridades de la Dirección General Adaptación Social en la prestación de las labores de vigilancia y custodia interna. A tal efecto, el Poder Ejecutivo debe investir a los trabajadores del concesionario, a quienes corresponda cumplir dicha labor, como policías penitenciarios ad honorem, en cuyo caso quedan sujetos a las potestades de mando, vigilancia, control y disciplina de parte de los órganos estatales competentes.


Por otra parte, en consideración a la complejidad e importancia del caso, la Procuraduría General de la República considera viable que el Poder Ejecutivo regule, vía reglamento, las atribuciones, facultades y responsabilidades del concesionario-operador y sus trabajadores, así como la forma en que deben coordinar con los órganos estatales competentes en la materia."


 


III.- A MODO DE RESUMEN Y CONCLUSIÓN


    De las opiniones jurídicas citadas y parcialmente transcritas en el apartado anterior se desprende que, en consideración de la Procuraduría General de la República, no existe objeción legal para que el diseño, financiamiento, construcción y operación de un centro penitenciario sea otorgado en concesión de obra con servicios públicos. Sin embargo, hemos insistido en que dicho centro carcelario, necesariamente, debe concebirse y operar como parte integrante del sistema penitenciario nacional, cuya administración compete al Ministerio de Justicia y, específicamente, a la Dirección General de Adaptación Social.


    Igualmente, respecto a los servicios que pueden ser concesionados, la Procuraduría ha señalado que resultan intransferibles todos aquellos servicios que involucren el ejercicio de potestades de imperio o que pudieran considerarse esenciales o consustanciales respecto de la Administración Penitenciaria, como serían, por ejemplo, la administración y la ejecución de la pena, así como el definir, mediante el diagnóstico correspondiente, la ubicación y el tratamiento que debe brindarse a cada una de las personas privadas de libertad. Y lo mismo cabe señalar respecto a las labores de vigilancia y custodia interna.


    Sin embargo, hemos acotado también que lo anterior no significa, en modo alguno, que no se pueda delegar en el concecionario-operador la ejecución de lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección de Adaptación Social y el Instituto de Criminología.


    Y en el caso particular de los servicios de vigilancia y custodia interna considera la Procuraduría que es posible que el concesionario-operador del centro carcelario de Pococí intervenga y/o colabore en tales labores. A tal efecto, el Poder Ejecutivo, mediante el Acuerdo respectivo, deberá investir como policías penitenciarios ad honorem a los empleados del operador a quienes corresponda desempeñar esa labor, en cuyo ejercicio quedarían sujetos a las potestades de mando, vigilancia, control y disciplina de parte de los órganos estatales competentes.


    Hemos apuntado, asimismo, que en consideración a la complejidad e importancia del caso y sin perjuicio de lo estipulado en el cártel de licitación y en la oferta de la empresa adjudicartaria, es viable jurídicamente que el Poder Ejecutivo regule, vía reglamento, las atribuciones, facultades y responsabilidades del concesionario-operador y sus trabajadores, así como la forma en que deben coordinar con los órganos estatales competentes en la materia.


    Finalmente, cabe apuntar que la Procuraduría General de la República, conforme a su naturaleza jurídica y especialidad, únicamente se ha pronunciado respecto a la viabilidad legal de la concesión, en los términos apuntados, sin entrar a analizar la necesidad, conveniencia u oportunidad de la concesión, ni mucho menos lo relativo a su costo.


Anexo remito fotocopia de las dos Opiniones Jurídicas supra citadas.
Sin otro particular, se suscribe, cordialmente,
 
 
 
MSc. Omar Rivera Mesén
PROCURADOR ADJUNTO
 
Anexo: Lo indicado.
ORM/mvc