Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio N° 20020449, del 12 de setiembre del año en curso –complementado mediante oficio 2002-0501, del 1º de octubre último-, mediante el cual nos solicita adicionar nuestro pronunciamiento N° O.J.-132-2000, del 28 de noviembre del 2000, particularmente, en cuanto a la forma en que podría regularse la intervención o colaboración del concesionario-operador de la cárcel de Pococí, en las labores de custodia y vigilancia interna.

    Atendiendo consulta formulada por el Consejo Nacional de Concesiones en orden a la posibilidad de otorgar en concesión el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de un Centro Penitenciario de máxima seguridad a ubicarse en Pococí, provincia de Limón, este Despacho emitió la Opinión Jurídica N° 132-2000, del 28 de noviembre del 2000, en la cual, luego de advertir la competencia prevalente y excluyente de la Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa y disposición de recursos públicos, se concluye:

1. La Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos constituye un instrumento eficiente y eficaz para atraer la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público. A través de tal mecanismo, el Estado y sus instituciones pueden financiar la infraestructura necesaria para el desarrollo del país, sin tener que hacer fuertes desembolsos en ese campo, lo que les permitiría destinar esos recursos hacia otros ámbitos propios de la acción estatal, tales como educación, salud, seguridad, justicia, etc..
2. Toda obra y su correspondiente explotación, a excepción de las que se realicen en telecomunicaciones y electricidad, es susceptible de ser dada en concesión por los procedimientos que regula la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos. El único requisito para ello es que existan razones de interés público que lo justifiquen. Sin embargo, la concesión de servicios sólo es admisible en tratándose de servicios públicos que no sean la expresión de potestades de imperio y que tampoco puedan considerarse esenciales o consustanciales respecto del Estado.
3. Cuando se confiere a un particular una concesión para la explotación y gestión de un determinado servicio público, la titularidad de tal servicio queda siempre en manos de la Administración concedente, quien mantiene el poder de organización y dirección correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre su correcta prestación.
4. La remuneración del concesionario de una obra pública con servicios públicos surge de la explotación misma de la obra; es decir de la contraprestación que deben pagar, en principio, los usuarios o beneficiarios del servicio público que la obra permita brindar. Sin embargo, la propia Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y su Reglamento permiten que la remuneración del concesionario pueda darse a través de «contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente».
5. No existe objeción legal para que el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de un centro penitenciario sea dado en concesión de obra pública con servicios públicos. Sin embargo, dicho centro, necesariamente, debe concebirse como parte integrante del sistema penitenciario nacional, cuya administración compete al Ministerio de Justicia y, específicamente, a la Dirección General de Adaptación Social.
6. Por otra parte, los servicios que impliquen el ejercicio de potestades de imperio o que sean consustanciales respecto de la Administración Penitenciaria no podrían darse en concesión. A manera de ejemplo, la administración y ejecución de la pena; el diagnóstico para determinar la ubicación y el tratamiento que debe darse a cada privado de libertad; la determinación de trasladar a una persona de un centro a otro, etc., son servicios que no pueden delegarse en un operador privado. Lo mismo cabe señalar respecto de la vigilancia y control que debe brindarse en los centros penales por parte de la policía penitenciaria.
7. No obstante, podría delegarse en un operador privado o concesionario la ejecución de lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas penitenciarias. Igualmente, respecto de los servicios de vigilancia y custodia podría pensarse en la posibilidad de investir como "funcionarios públicos ad honorem" a los empleados del concesionario-operador a quienes se encomiende esa labor.
8. Tampoco existe objeción para que se otorguen al concesionario-operador la prestación de los servicios accesorios o de apoyo a la función sustantiva del sistema penitenciario, tales como alimentación, vestuario, mantenimiento y limpieza de locales. Igual conclusión cabría señalar respecto a la prestación de servicios especializados internos en educación, capacitación, médicos, etc., siempre que se ajusten a lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección General de Adaptación Social y el Instituto Nacional de Criminología.
9. Finalmente, los servicios que se deleguen en el concesionario, así como las atribuciones, facultades y responsabilidades a las que quede sujeto, deben establecerse y delimitarse claramente en el contrato respectivo. Asimismo, el concesionario debe actuar en estricto respeto a los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, quienes estarían legitimados para denunciar cualquier infracción ante las autoridades administrativas o judiciales competentes."

    Según se nos indica en la solicitud de adición, con posterioridad a la emisión de la citada Opinión Jurídica 132-2000, se han producido ciertos hechos –relacionados con el Proyecto de la Cárcel en Pococí-- que no fueron considerados por la Procuraduría, particularmente, en torno al tema de la custodia y vigilancia interna. A manera de ejemplo, se señalan la aprobación y publicación del cartel de la "Licitación Pública Internacional 02-2001" y la opinión rendida por el Dr. Rubén Hernández Valle.

    En relación con el Cartel, se nos indica que el mismo contiene normas muy claras en torno al tema de la seguridad y operación del centro penitenciario, consignándose, expresamente, que las potestades de imperio no serán delegadas en el concesionario. Se señala, además, que del texto y disposiciones del cartel se infiere que, para asegurar que el concesionario cumplirá con todas las regulaciones propias del sistema penitenciario nacional, todos sus procedimientos están sometidos a aprobación previa y a una constante fiscalización, facilitadas además por procedimientos de enlace diario con las autoridades.

    Por su parte, el Dr. Rubén Hernández Valle, especialista en Derecho Constitucional, atendiendo solicitud del Consejo Nacional de Concesiones, emitió un dictamen jurídico en el que avala la viabilidad de que un Centro Penitenciario pueda ser operado por un concesionario. Y en relación con el tema de la seguridad penitenciaria, el Dr. Hernández Valle, señala:

    La aprobación y publicación del cartel, así como el dictamen rendido por el Dr. Rubén Hernández Valle, justifican, en opinión del órgano consultante, que la Procuraduría adicione su opinión jurídica, pronunciándose "sobre cuál debería ser la mejor solución para conducir la operación de la concesión del Centro Penitenciario Pococí", específicamente, "(…) para delimitar las tareas y responsabilidades que estarían a cargo de los trabajadores de la empresa concesionaria a la cual, se ha otorgado la concesión de un Centro Penitenciario, incluyendo las labores de custodia y vigilancia interna."

III.- CONDICIONES BAJO LAS CUALES EL CONCESIONARIO-OPERADOR DE UN CENTRO PENAL PUEDE PARTICIPAR Y/O COLABORAR EN LA VIGILANCIA Y CUSTODIA INTERNA

    Tal y como lo indicamos en la Opinión Jurídica 132-2000, la figura jurídica de la concesión de obra pública con servicios públicos constituye un mecanismo eficiente y eficaz para atraer la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público. A través de tal mecanismo, el Estado y sus instituciones pueden financiar la infraestructura necesaria para el desarrollo del país, sin tener que hacer fuertes desembolsos en ese campo, lo que le permite destinar sus recursos hacia otros ámbitos propios de la acción estatal, tales como educación, salud, seguridad, justicia, etc..

    Señalamos, además, que en principio, toda obra y su correspondiente explotación es susceptible de ser dada en concesión. El único requisito es que existan razones de interés público que lo justifiquen. No obstante, la concesión de servicios públicos sólo es admisible en tratándose de servicios que no sean la expresión de potestades de imperio y que tampoco puedan considerarse esenciales o consustanciales respecto del Estado.

    En relación con el proyecto de la Cárcel en Pococí, la Procuraduría concluyó que no existía objeción legal para que su diseño, financiamiento, construcción y operación fuese dado en concesión bajo la modalidad de obra pública con servicios públicos. Sin embargo, apuntamos en esa oportunidad que dicho centro carcelario, necesariamente, debía concebirse y operar como parte integrante del sistema penitenciario nacional, cuya administración compete al Ministerio de Justicia y, específicamente, a la Dirección General de Adaptación Social.

    Respecto de los servicios que podían ser delegados en un concesionario u operador privado, la Procuraduría concluyó que, en principio, resultaban intransferibles aquellos servicios que involucraran el ejercicio de potestades de imperio o que pudieran considerarse esenciales o consustanciales respecto de la Administración Penitenciaria. Por ejemplo, la administración y ejecución de la pena, así como el definir, mediante el diagnóstico correspondiente, la ubicación y el tratamiento que debe brindarse a cada una de las personas privadas de libertad. Lo mismo cabe señalar respecto de la vigilancia y control que debe brindarse en los centros penales por parte de la policía penitenciaria.

    Agregamos, sin embargo, que lo anterior no significaba que no se pudiera delegar en un operador privado la ejecución de lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección General de Adaptación Social y el Instituto Nacional de Criminología. Igualmente, respecto de los servicios de vigilancia y custodia, podría pensarse en la posibilidad de que el concesionario-operador participara o colaborara en tales funciones, invistiendo a sus empleados, a quienes correspondiera ejercer tal labor, como "funcionarios públicos ad honorem".

    La consulta que ahora nos ocupa, tiene por objeto determinar cuál es la mejor forma de regular la intervención o colaboración del concesionario-operador de la cárcel de Pococí, en las labores de vigilancia y custodia interna. Una manera de lograr tal objetivo es, repito, invistiendo como policías penitenciarios ad honorem a los empleados del operador a quienes corresponda desempeñar tal labor, en cuyo ejercicio –como bien apunta el Dr. Rubén Hernández Valle-- quedarían sujetos a las potestades de mando, vigilancia, control y disciplina de parte de los órganos estatales competentes. A tal efecto, bastaría con que el Poder Ejecutivo emita el acuerdo respectivo que así lo establezca.

    Recordemos que la colaboración de particulares en funciones de vigilancia, investidos al efecto como funcionarios públicos ad honorem y con las mismas o similares potestades que los funcionarios públicos regulares, no es nueva. Por ejemplo, se da en el caso de muchos de los inspectores de tránsito, para cuya regulación se dictó el "Reglamento para Policías de Tránsito Ad Honorem", Decreto Ejecutivo n.º 29065-MOPT, del 16 de noviembre del 2000. También se presenta en el caso de la mayoría de las personas que laboran como inspectores o policías en los parques nacionales y reservas biológicas y forestales.

    En el caso del centro carcelario en comentario, el hecho de que las personas a las que se investirá como policías penitenciarios sean remuneradas salarialmente por el operador-concesionario, en nada influiría a los efectos de considerarlos funcionarios públicos ad honorem, pues lo determinante es que no exista relación de empleo público entre ellos y el Estado.

    Por otra parte, dado que ya existe un acto de adjudicación en firme que otorga la concesión del diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación del centro penitenciario de máxima seguridad a ubicarse en Pococí, la relación contractual se rige, en principio, por lo establecido en el cartel de licitación y la oferta de la empresa adjudicataria. Igualmente, resultará vinculante para ambas partes contratantes lo que se estipule en el contrato correspondiente.

    Asimismo, en consideración a la complejidad e importancia del caso, la Procuraduría General de la República considera viable que el Poder Ejecutivo regule, vía reglamento, las atribuciones, facultades y responsabilidades del concesionario-operador y sus trabajadores, así como la forma en que deben coordinar con los órganos estatales competentes en la materia.

    Apuntemos, finalmente, que en todas las tareas que le sean delegadas, el concesionario debe actuar con estricto respeto a los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, quienes estarían legitimados para denunciar cualquier infracción ante las autoridades administrativas o judiciales competentes.

    De conformidad con lo expuesto y sin perjuicio de lo que resuelvan, en su momento, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y la Contraloría General de la República, en ejercicio de su competencia, se adiciona la Opinión Jurídica n.º 132-2000, vertida por este Despacho el 28 de noviembre del 2000, en el sentido que el concesionario-operador del centro penitenciario de Pococí bien puede participar y/o colaborar con las autoridades de la Dirección General Adaptación Social en la prestación de las labores de vigilancia y custodia interna. A tal efecto, el Poder Ejecutivo debe investir a los trabajadores del concesionario, a quienes corresponda cumplir dicha labor, como policías penitenciarios ad honorem, en cuyo caso quedan sujetos a las potestades de mando, vigilancia, control y disciplina de parte de los órganos estatales competentes.

    Por otra parte, en consideración a la complejidad e importancia del caso, la Procuraduría General de la República considera viable que el Poder Ejecutivo regule, vía reglamento, las atribuciones, facultades y responsabilidades del concesionario-operador y sus trabajadores, así como la forma en que deben coordinar con los órganos estatales competentes en la materia.

Sin otro particular, se suscribe, cordialmente,

 

 

 

MSc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO

 

ORM/mvc