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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 306
 
  Dictamen : 306 del 12/11/2002   

C-306-2002
12 de noviembre del 2002
 
 
 
Licenciado
Gerardo Mendoza Ruiz
Alcalde
Municipalidad de Bagaces
S. O.
 
 
 
Estimado señor Alcalde:
 
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su nota de fecha 15 de octubre del año en curso, mediante la cual nos plantea la situación que se presenta con el Centro Turístico Termo Manía, propiedad de la señora Zelmira Castillo Briceño.

I.         Objeto de la consulta:


        Luego de hacer un recuento de hechos relacionados con la declaratoria de interés turístico de que fue objeto el negocio comercial denominado "Centro Turístico Termo Manía", se nos indica que el dueño de dicho establecimiento ha solicitado patente de venta de licores y de restaurante. También se nos informa que el solicitante cuenta con los permisos correspondientes del Ministerio de Salud. Siendo que el lugar donde se ubica este negocio se encuentra contiguo al centro educativo "Escuela República de Surinam", surge la inquietud para la Municipalidad si es este caso cabe la aplicación del artículo 81 del Código Municipal, dado que un sector de la comunidad considera que la autorización para la venta de licor en el citado local generaría afectación de sus intereses y de sus hijos.

    Con vista en lo anterior, se consulta concretamente lo siguiente:
     
    "Por todo lo anterior, respetuosamente solicito a la Procuraduría General de la República dimensionar las potestades de la Municipalidad en el caso concreto, para poder determinar si se debe o no otorgar la patente de VENTA DE LICORES al Centro Turístico Termo Manía, teniendo en cuenta que se encuentra contiguo a la escuela.

II.    Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas ante la Procuraduría General de la República.

        De conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), el ejercicio de nuestra función consultiva requiere del cumplimiento de ciertos requisitos, mismos que deben entenderse de acatamiento obligatorio para la Administración gestionante. En este sentido, hemos desarrollado, a través de diversos dictámenes, una jurisprudencia administrativa en que destacamos dichos requerimientos, y de la cual el siguiente es un ejemplo reciente:
"II. Requisitos de admisibilidad para el planteamiento de consultas ante la Procuraduría General de la República.
 
        De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los órganos de la Administración Pública que soliciten la emisión de un criterio técnico jurídico de este Organo Asesor deben cumplir una serie de requisitos. La interpretación de las normas jurídicas en que se concretan dichos requisitos, ha generado la emisión de una jurisprudencia administrativa que señala las pautas a seguir para los entes y órganos consultantes. Ejemplo de ello lo encontramos en el dictamen C-152-2002 del pasado 12 de junio del año en curso, donde se estableció:
 
"Un doble orden de motivos nos impide dar curso a su consulta, de conformidad con los razonamientos que de seguido le expongo:
 
Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:
 
"Artículo 4. Consultas:
Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.
La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento."
 
"Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley."
 
        Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que las dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Organo Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:
  • Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.
  • Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.
  • Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.
    Con vista en las anteriores precisiones, consideramos que su consulta presenta al menos dos factores que incumplen la normativa recién transcrita:
 
    En primer término, siendo el órgano consultante una institución autónoma y de conformidad con el artículo 18 de la ley de creación de la misma (Ley N° 4760 del 4 de mayo de 1971 y sus reformas), es plausible determinar que el jerarca administrativo del IMAS lo es su Consejo Directivo, y consecuentemente, sería éste quien se encuentra legitimado a la luz del numeral 4° de nuestra Ley Orgánica para formular la consulta que interesa a esa Asesoría Jurídica.
 
    Incluso, nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica. Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Organo Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.
 
    En segundo término, también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa."
 
        Atendiendo los parámetros de análisis reseñados, nos permitimos puntualizar los aspectos que, contenidos tanto en su nota como en el expediente que le acompaña, incumplen los postulados de admisibilidad de nuestra Ley Orgánica:
  •     No resulta posible que los jerarcas de los distintos repartos administrativos con legitimación para la formulación de consultas ante la Procuraduría General de la República, deleguen tal atribución en la figura del asesor legal del órgano u ente. Ello por un doble orden de razones: por un lado, ello no está permitido en nuestra Ley Orgánica. En segundo lugar, se estaría obviando, indirectamente, la obligación de presentar un criterio jurídico específico para la consulta que interesa al órgano o institución. Es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Organo Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-. Lo anterior, como resulta obvio en el presente caso, no se estaría produciendo, dado que el Concejo Municipal (artículo 12 del Código Municipal) no es quien formula la inquietud de orden jurídico, con lo cual se entra en oposición con los artículos oportunamente reseñados de nuestra Ley Orgánica.
  •     Otro motivo de inadmisibilidad deviene del hecho de que no se cuenta con el criterio legal del órgano asesor correspondiente del Concejo Municipal. Tal y como lo indicáramos en otras ocasiones, es precisamente ese criterio el que da el punto de vista jurídico del órgano consultante, especificando o ampliando, aspectos relacionados con el tema de la gestión a realizar ante la Procuraduría y que pueden ser de nuestro interés al momento de evacuar la consulta. No cumple este objetivo, por demás, las apreciaciones de orden jurídico que se han vertido por el asesor legal en las diferentes sesiones del Concejo Municipal donde se ha discutido un tema de orden jurídico.
  •     En tercer lugar, resulta patente que, en el presente caso, se nos está consultando una situación específica que atañe al funcionamiento de un negocio comercial dedicado al expendio de licores. De suerte tal que se configure un nuevo motivo de inadmisibilidad, pues resulta claro derivar que, de emitir nuestro criterio sobre tal situación, estaríamos invadiendo la esfera de competencias activas de la Municipalidad de Liberia." (Dictamen C-299-2002 del 6 de noviembre del 2002)
        Se deduce de los anteriores criterios, que nos encontramos, en lo que atañe al caso del Centro Turístico Termo Manía, ante un ejemplo de incumplimiento de un requisito de admisibilidad. Ello por cuanto, al indicarse de modo expreso la situación de un particular al que se le aplicaría nuestro criterio, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento.
 
        A pesar de lo anterior, y atendiendo la mención que se hace del artículo 81 del Código Municipal, esta Procuraduría General se permite reseñar un criterio que puede servir de guía a la Municipalidad consultante. El mismo está contenido en el dictamen C-271-2000 del 8 de noviembre del año 2000, y que, en lo indicado, concluyó:
"III.- SUPUESTOS EN LOS QUE CABE DENEGAR UNA SOLICITUD DE LICENCIA PARA EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL
La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar si el Concejo Municipal de Heredia puede, en ejercicio de la discrecionalidad administrativa y argumentando razones de interés público, rechazar los permisos para la celebración de ferias comerciales en el Palacio de los Deportes.
Sobre el particular, debemos señalar que si bien el ejercicio del comercio no es un derecho absoluto, sólo puede ser objeto de regulación –y aún de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores-- siempre que no se traspasen los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Así lo ha reconocido en la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia. Por ejemplo, en sentencia n.° 1195-91, de las 16:15 horas del 25 de junio de 1991, señaló:
"I.- El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que «Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o industria». En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. Así, el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que «Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley». Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. En ese mismo sentido, esta Sala ha expresado que el artículo 28 constitucional, visto como garantía, «...implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así una verdadera «reserva constitucional» en favor del individuo a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público». (véase la sentencia No. 1635-90 de las 17:00 Hrs. del 14 de noviembre de 1990). Esa misma garantía la encontramos desarrollada en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:
«1.- El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes .
2- Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia».
En el fallo transcrito supra, se expresó a ese respecto que «...no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los «decretos» o «decretos reglamentarios» dictados por el Poder Ejecutivo, y los «reglamentos autónomos», dictados por el mismo Poder Ejecutivo, o por las entidades descentralizadas para la autorregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía». En consecuencia, el artículo 28 Constitucional (interpretado en sentido contrario), nos permite concluir que las acciones que dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros serán susceptibles de regulación por parte de la Asamblea Legislativa, y no el Poder Ejecutivo por vía de Decreto, pues ello sería transformar la libertad de comercio, en un vano intento de protección a los derechos del individuo, con abierta violación de la Carta Fundamental. Dentro de la jerarquía de las fuentes, solo la Ley puede establecer limitaciones a ese derecho fundamental acordado por la Constitución al individuo, pues entenderlo de otra manera sería romper el equilibrio entre autoridad y libertad, propio de todo Estado de Derecho." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).
Como bien apunta la Sala, la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado; no obstante, por tratarse de un derecho fundamental, sólo podría limitarse mediante ley formal y en aquellos casos en que su ejercicio sea contrario a la moral, al orden público o perjudique a terceros.
Congruente con lo anterior, el artículo 81 del Código Municipal se encarga de establecer las causas o motivos por los cuales se puede denegar una licencia municipal:
"La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes".
De la norma transcrita se desprende, expresamente, que una solicitud para el ejercicio de una actividad lucrativa o comercial sólo podría ser denegada por la Municipalidad respectiva si se presenta alguno de los siguientes supuestos: a) que la actividad que se pretenda desarrollar sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres; b) que el establecimiento no reúna los requisitos legales y reglamentarios; y c) que la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.
Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado que
"La negativa motivada a otorgar una patente o licencia no constituye, por si sola, una lesión a algún derecho fundamental del interesado, pues, aparte y además del razonamiento expuesto en los párrafos anteriores, es dable señalar que el otorgamiento o no de un permiso, fundamentalmente, obedece al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del interesado, hecho este último que determina, en forma definitiva, la decisión de un sentido o en otro, previo bastanteo de las condiciones del solicitante y las circunstancias de tiempo y lugar, de tal modo que si el petente no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no podría en consecuencia concederse el permiso, sin que la negativa, en su caso, pueda estimarse como una pena o represión, ya que afirmar lo contrario implicaría negarle a la administración la facultad de control sobre la actividad, pudiendo cualquier persona desempeñarla en la forma que mejor le plazca y donde lo estime conveniente, lo que resultaría atentatorio de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos y la propia vida en sociedad" (Sentencia n.° 6747-93, de las 15:12 horas del 22 de 1993).
En otra sentencia posterior, la misma Sala indicó:
"(...) a fin de que se extienda una licencia municipal es claro que el administrado debe contar con una serie de requisitos establecidos por ley, por ello, el hecho de que en este caso concreto no se le haya otorgado la patente solicitada en razón de que la zona en que se encuentra es residencial, no es violatorio de sus derechos fundamentales, pues existen disposiciones que regulan la actividad comercial que pretende desarrollar y corresponde a la Administración velar porque se cumplan las condiciones adecuadas en los locales comerciales, sin que ello coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales." (Voto n.° 960-96, de las 9:33 horas del 26 de febrero de 1996).
De las resoluciones transcritas se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el interesado deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal deberá valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese a fin de determinar si es permitida.
Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito.
Y si bien, la valoración de conceptos jurídicos indeterminados como "moral", "orden público" y "buenas costumbres" permite cierta discrecionalidad administrativa, es criterio de la Procuraduría General de la República que el otorgamiento de licencias municipales es, en tesis de principio, una potestad reglada. Es decir, en el tanto el interesado en ejercer una determinada actividad comercial reúna los requisitos que establece el ordenamiento jurídico y las circunstancias de tiempo y lugar donde pretenda desarrollarla lo permitan, no podría la Administración Municipal denegarla.
Por lo demás, en el supuesto en que presente una de las causales por las que cabe denegar una licencia comercial, la municipalidad respectiva deberá comunicarlo al interesado mediante acto debidamente motivado, en el cual deberá hacer constar las razones de hecho y de derecho por las que deniega la solicitud."
 
En un reciente dictamen se reiteraron estos criterios del siguiente modo:
 
"De las resoluciones transcritas (se refiere a los votos de la Sala Constitucional números 960-96 y 6774-93, ya reseñados en la anterior cita) se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el establecimiento deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal tendrá que valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese, a fin de determinar si es permitida.
Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, como es la libertad de comercio, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito, salvo que una norma legal disponga un requisito adicional."
(Dictamen C-259-2002 del 30 de setiembre del 2002)
        Destaca este Organo Asesor la importancia que tiene la obligación de motivar (en la inteligencia del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública) adecuadamente el acto administrativo que llegue a resolver, negativamente, la petición de un administrado tendente a que se le autorice una patente, cuando para tal fin ha cumplido los requisitos contenidos en el Ordenamiento Jurídico. Ello por cuanto, en casos donde se involucren conceptos jurídicos indeterminados como lo son "moral" y "buenas costumbres" que recoge el artículo 81 del Código Municipal, es obligación de la Municipalidad acreditar y razonar adecuadamente el porqué de una determinada petición podría poner en peligro a los mismos. De ello se deriva que no exista una regla predeterminada para situaciones similares o análogas, siendo, antes bien, una obligación que recae en la Corporación Municipal el analizar, en cada caso, las particularidades y características de la petición, y en aplicación de los parámetros elementales de justicia, la lógica y la conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) al tomar la decisión que, para ese caso en concreto, mejor satisfaga aquellos bienes tutelados.

III.    Conclusión.

        Esta Procuraduría General concluye que, en el presente caso, se acreditan motivos de inadmisibilidad de la consulta formulada, siendo improcedente referirse a la posibilidad de que se otorgue patente de venta de licores al negocio comercial "Centro Turístico Termo Manía", atendiendo a su declaratoria de interés turístico y su ubicación contigua a una escuela pública.
 
        Se hace la observación que el ejercicio de la potestad contemplada en el artículo 81 del Código Municipal, en tanto autoriza la denegatoria de otorgamiento de patentes para el ejercicio de actividades lucrativas, impone a la Municipalidad el deber de motivar adecuadamente los correspondientes actos administrativos y a tener en cuenta los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia, al tenor de lo que al efecto disponen los artículos 136 y 16, respectivamente, de la Ley General de la Administración Pública.
 
Sin otro particular, me suscribo,
 
 
Iván Vincenti Rojas
PROCURADOR ADJUNTO
IVR/mvc