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Texto Opinión Jurídica 156
 
  Opinión Jurídica : 156 - J   del 08/11/2002   

OJ-156-2002
8 de noviembre del 2002
 
 
Señor
Carlos Herrera Calvo
Diputado
Movimiento Libertario
S. O.
 
 
Estimado señor Diputado:
 
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio Ago02-ext01 del pasado 14 de agosto del año en curso, mediante el cual plantea una solicitud de consulta, de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. De seguido encontrará el criterio de este Organo Asesor, Técnico-Jurídico de la Administración Pública, no sin antes recordar que la presente opinión jurídica se emite en virtud de la colaboración que la Procuraduría General de la República presta a los señores Diputados en el ejercicio de la función legislativa. Sin embargo, al no ser el consultante parte de la Administración activa, nuestro pronunciamiento carece de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la competencia consultiva que regulan los artículos 2, 3 inciso b) y el 4°, por Ud. mencionado, de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 198 y sus reformas)
 
I. Planteamiento de la Consulta.
 
Nos permitimos, de seguido, transcribir el contenido de su consulta para efectos de una mayor claridad en el desarrollo de la presente opinión jurídica:
"1. El artículo 18 de la Ley Orgánica de JAPDEVA establece que: "El presidente Ejecutivo es responsable ante el Consejo de Administración por el desempeño de sus funciones y tendrá las siguientes atribuciones
g) Nombrar y remover personal…"
La consulta es la siguiente:
¿ El señor Presidente Ejecutivo de JAPDEVA debe consultar previamente al Consejo de Administración sobre la remoción y el nombramiento de personal de esa Institución ?
2. ¿ Puede el Consejo de Administración, una vez informada de los despidos, no aprobarlos de manera que no puedan ser realizados ?
La pregunta surge porque según el mismo artículo, los despidos y nuevas contrataciones son una función de la presidencia.
Es opinión de nuestro departamento legal lo siguiente:
Que con fundamento en el artículo 18 antes citado y en el artículo 17 que en lo que interesa dice:
"El Consejo de Administración tendrá amplias facultades para ejercer todas las funciones y ejecutar todos los actos que JAPDEVA este (sic) autorizado a realizar…" es criterio que el Consejo de Administración es el jerarca colegiado de las Instituciones Autónomas, consecuentemente el Presidente Ejecutivo, está subordinado al Consejo Directivo, por lo tanto debe rendir informes y ejecutar los acuerdos que tome el Consejo de Administración."
II. Antecedentes de la Procuraduría General de la República.
 
Atendiendo a los temas que están comprendidos en su consulta, conviene iniciar su análisis haciendo un repaso de criterios vertidos por esta Procuraduría General en torno a las relaciones que median entre los órganos colegiados de las instituciones autónomas y sus respectivos presidentes ejecutivos, así como la que se establece entre éstos y los gerentes de las mismas.
 
En Opinión Jurídica 116-1999, de fecha 5 de octubre del año 1999, se hacía la siguiente presentación sobre el tema:
"III.- MARCO TEÓRICO SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LAS JUNTAS DIRECTIVAS, PRESIDENTES EJECUTIVOS Y GERENTES GENERALES DE LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS.
El asunto que usted nos plantea supone un conflicto de competencias entre los Consejos Directivos y el Gerente General y entre el Presidente Ejecutivo y éste último. En el dictamen C-126-99 del 22 de junio de 1999, nos referimos al tema de la autonomía de las instituciones autónomas y a las diversas funciones de los Presidentes Ejecutivos y los Gerentes Generales. En él afirmamos que, con la redacción que se le dio a la ley que creó las Presidencias Ejecutivas, el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía en materia de gobierno y que el Gerente continuaría siendo el principal funcionario administrativo de la institución.
"Ahora bien, revisado el ordenamiento jurídico vigente tenemos las siguientes particulares además de la anteriormente indicadas. El Presidente Ejecutivo es designado por el Consejo de Gobierno; mientras que el Gerente es nombrado por la Junta Directiva de la institución. El nombramiento del primero no se hace por un plazo fijo, aunque puede ser removido libremente; mientras que en el caso del segundo se nombra por períodos de seis años. En relación con las atribuciones del Presidente Ejecutivo, la Ley 4646 dispone que le corresponde , fundamentalmente, velar porque las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la institución se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad, presidir la Junta Directiva y asumir las funciones propias del presidente de este órgano colegiado. El Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de la Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás Instituciones Autónomas y Semiautónomas no Bancarias, le asigna otras funciones, unas de naturaleza gubernamental y otras en el ámbito administrativo. Dentro de las primeras están: la programación de actividades generales que se requieren para realizar y alcanzar los objetivos de la institución, coordinar con el ministro del ramo, de acuerdo con los lineamientos que el Presidente de la República establezca, coordinar con las demás instituciones autónomas y semiautónomas y con el gobierno central las políticas, objetivos, planes y programas de la entidad, formar parte del Consejo de Coordinación Insterinstitucional a que se refiere el artículo 19 la Ley de Planificación Nacional, otorgar el visto bueno a los proyectos de presupuesto anual y extraordinario que se eleven a la Junta Directiva, presentar al Ministerio de Planificación y Política Económica, previa aprobación de la Junta Directiva, los proyectos de presupuesto y programas de inversión, etc. Dentro de las segundas están: informar a la Junta Directiva sobre las actuaciones de la gerencia en cuanto al cumplimiento de sus funciones (potestad de vigilancia), ordenar a la gerencia una labor sistemática de modernización de la entidad y racionalización del uso de sus recursos, someter a la aprobación de la Junta Directiva cualquier cambio en la organización y administración, supervisar y evaluar los programas de la entidad y proponer a la Junta Directiva la organización técnica y administrativa de la institución (1) NOTA (1): Algunas de las atribuciones que se le otorgan al Presidente Ejecutivo tiene la característica de que abarca tanto las materias de gobierno y como administrativa. Así las cosas, el hecho de que se les ubique en uno y otro compartimento no significa que se desconozca esa dualidad.
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El hecho de que el ordenamiento jurídico reconozca a favor del Presidente Ejecutivo atribuciones de carácter administrativo, en nada afecta su condición de máximo jerarca en materia de gobierno, por la sencilla razón de lo difícil de establecer una diferencia tajante entre la actividad de gobierno y la administrativa, tal y como acertadamente lo ha establecido el Tribunal Constitucional.

Además, siguiendo el razonamiento de la Sala Constitucional, en los votos atrás indicados, de que administrar conlleva la labor de gobernar, creemos que también la labor de gobernar implica la función de administrar, de manera tal que, es razonable y deseable, que quien ejercer la máxima autoridad en materia de gobierno también despliegue una actividad administrativa que resulta necesaria, consecuente y conveniente para alcanzar los objetivos y las metas de la institución.
Ahora bien, lo anterior no debe inducir a error al operador jurídico. La función administrativa que desarrolla el Presidente Ejecutivo no es su actividad principal, es una consecuencia necesaria, lógica y conveniente del ejercicio de su condición de máximo jerarca en materia de gobierno.
En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por ello, las actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa, acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de la actividades administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando, descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno.
Ahora bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno".
El otro punto que se plantea en la consulta, es la relación que se da entre los Consejos Directivos y los Gerentes Generales de las instituciones autónomas.
Por regla general, los Consejos Directivos o Juntas Directivas como normalmente se les llama, son los órganos de mayor jerarquía dentro de los entes descentralizados. No sólo por el hecho de que la mayoría de las leyes les dan esa condición expresa o implícitamente, sino por las atribuciones que les asigna el ordenamiento jurídico. En vista de esta situación, los demás órganos que conforman la organización del ente por servicio, entre ellos las Gerencias Generales, se encuentran sometidos a las potestades que se derivan de la relación jerárquica, entre ellas: la potestad de mando, de nombramiento, de vigilancia, disciplinaria, de revisión y de dirimir conflictos de competencias.
En el dictamen 259-98 del 2 de diciembre de 1998, sobre el principio de jerarquía expresamos lo siguiente: "Como es bien sabido, el principio jerárquico impone a la organización administrativa una estructura piramidal, en cuyo vértice se ubica un jerarca o superior jerárquico supremo, al que se subordinan las sucesivas instancias orgánicas y funcionales de tal estructura, y que da lugar a relaciones jerárquicas múltiples en su seno. Es decir, una instancia se sitúa en un plano de superioridad respecto de otras, las que a su vez se encuentran en la misma posición respecto a otras más, hasta alcanzar el indicado vértice (en este sentido, se puede consultar a Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", tomo I, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 103).
Tal y como lo menciona Agustín Gordillo, la relación jerárquica "... vincula entre sí a los órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción ..." ("Tratado de Derecho Administrativo", tomo I, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1977, pág. IX-33).
La doctrina ha resumido las atribuciones que deben reconocerse al órgano superior dentro de una relación de jerarquía, en los siguientes términos:
"1° Posibilidad de que el superior jerárquico dirija o impulse la acción del inferior. 2° Posibilidad de dictar normas de carácter interno, de organización o de actuación, tales como instrucciones, circulares de servicios, etc., que sí tienen carácter jurídico, en cuanto que pueden conducir a una responsabilidad de los funcionarios o titulares por su incumplimiento, y en estos casos el titular se transforma en un tercero, e incluso a veces pueden hacerse valer por el administrado. 3° Posibilidad de llevar a cabo el superior los nombramientos de los titulares de los órganos inferiores, así como formalizar los contratos en la rama concreta de su competencia y cuantas vicisitudes de la vida administrativa les correspondan. 4° Posibilidad de suplir, según los casos, a los órganos inferiores. En este sentido se ha dicho que la jerarquía supone una fungibilidad de los órganos, ya que el superior puede actuar en lugar del inferior. Sin embargo, no somos de esta opinión, ya que por existir en los ordenamientos modernos una delimitación exacta de competencias, no es posible en términos generales pretender dicha suplencia. 5° Posibilidad de delegación y de avocación de facultades de competencia en los términos expuestos. 6° Facultad de control por parte del superior, bien sobre los actos a través del recurso de alzada de carácter normal (o de oficio), bien sobre los propios titulares. 7° Facultades de resolver las competencias y conflictos que se produzcan entre órganos inferiores" (José Antonio García-Trevijano Fos, "Tratado de Derecho Administrativo", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, páginas 430 y 431).
Siguiendo algunos de los lineamientos indicados, nuestra Ley General de la Administración Pública en su artículo 102, vino a regular las potestades del superior jerárquico de la siguiente forma: "Artículo 102: El superior Jerárquico tendrá las siguientes potestades: a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente; b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos; c) Ejercer la potestad disciplinaria; d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en veirtud de recurso administrativo; e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores".
El ejercicio de tales poderes de subordinación permite que, no obstante la pluralidad sujetos que integran una organización, la misma pueda tener unidad de voluntad y acción y que sea coherente y eficiente.
Dicha necesidad explica además que, en vía de principio, la pirámide organizativa remate en un vértice único, sea este ocupado por un órgano unipersonal o colegiado. Sólo así es posible alcanzar dichas metas de unidad, eficiencia y coherencia administrativa, las que quedarían seriamente comprometidas con experimentos de bicefalismo institucional. De ahí que la propia Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 103 y 104, prevea la existencia de un jerarca o superior jerárquico supremo, al que le confiere potestades jerárquicas adicionales: a éste le compete, como regla, la representación del ramo administrativo correspondiente y la suscripción de los actos y contratos necesarios, el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma y el nombramiento de los funcionarios; a lo cual se suma el poder de adoptar los actos que agotan la vía administrativa (art. 126 y 127)". (Lo resaltado es nuestro)
También se ha preocupado esta Procuraduría General por aclarar la relación entre el Presidente Ejecutivo y el Gerente General de las instituciones autónomas, para llegar a concluir lo siguiente:
D-. La posición del Gerente en la Ley de Presidentes Ejecutivos
Se afirma que la Ley de Presidencias Ejecutivas establece una dualidad jerárquica: por un lado, el jerarca político y por otro, el jerarca administrativo, sea el Gerente. Dispone el artículo 6º de esa Ley:
" los gerentes de la Institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos".
Dicha norma ha sido interpretada como constitutiva de un poder jerárquico del Gerente, oponible al Presidente Ejecutivo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que en tratándose de jerarquía no se establece la superioridad jurídica de ese órgano, excluyente de la participación del
Presidente Ejecutivo en competencias administrativas: no existe reserva de competencia en favor del Gerente. Es decir, no se estatuye que dicho funcionario es el jerarca superior en lo administrativo. Ello no puede ser así por cuanto si bien la Ley de Presidente Ejecutivos define al Presidente Ejecutivo como un funcionario político, le atribuye funciones administrativas como lo es lo relativo a la ejecución de los acuerdos de la Junta Directiva. Es, como su nombre lo indica, un órgano ejecutivo e incluso la constitución de este órgano tiene como objeto, según se indicó en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, solucionar la falta de ejecutividad de las decisiones políticas adoptadas por las juntas directivas, correspondiéndole entonces, el velar por el cumplimiento de dichas decisiones.
Por otra parte y lo que es más importante debe recordarse la dificultad de establecer una diferenciación tajante entre política o gobierno y administración, la que condujo a OFIPLAN al evaluar la figura del Presidente Ejecutivo a señalar que:
" Se indicó en la Ley de Presidentes Ejecutivos (Nº 5507-74) que el Presidente Ejecutivo sería la máxima autoridad de la institución en materia de gobierno, definiéndose al Gerente de cada institución como la máxima autoridad en materia de Administración. Con esto se intentaba deslindar ambos campos, el político y el administrativo aparentemente, obedeciendo a una vieja distinción de teoría administrativa, según la cual la relación entre política y administración es la misma que entre fines y medios.
Sin embargo, la Ley 5507 y su reglamento (Decreto Ejecutivo Nº 4199-P, promulgado el mismo año), confirieron atribuciones a la Presidencia Ejecutiva que rebasan la mera formulación de "fines", "objetivos" o "políticas" institucionales. Si por un lado se examinan inclusive las atribuciones que corresponden a las Gerencias en algunas de las leyes orgánicas de las instituciones autónomas, y por otro las atribuciones de la Presidencia Ejecutiva señaladas en el Reglamento a la Ley 5507, encontraremos que muchas son similares". OFIPLAN, División de Planes y Política Administrativa: Investigación sobre Presidencias Ejecutivas, (Diagnóstico Preliminar), San José, 1976, p. 7. El subrayado es del original).
En ese sentido, señala el profesor Chevallier:
" ... la introducción de una perspectiva sociológica en los estudios políticos ha conducido al abandono progresivo de la visión jurídico formal de la Administración que la circunscribe a tareas de simple ejecución: por el contrario, uno se apercibe que ella está directamente implicada en el ejercicio del poder y que no se puede trazar una frontera tajante entre la esfera administrativa y la esfera política". J. CHEVALLIER: Science Administrative, PUF, París, 1986. pp. 59-50.
Agrega el autor:
" La distinción político - administrativa choca con obstáculos muy importantes. Ningún criterio satisfaciente de demarcación de las tareas políticas y administrativas ha sido suministrado. Los campos de acción no son ciertamente intrínsecamente diferentes: no existe decisión "política" pura de la misma forma que no existe decisión "administrativa" pura; así como toda medida administrativa a una incidencia política, la intervención administrativa es necesaria para la puesta en aplicación de las decisiones políticas. En cuanto a la idea más sutil de distinguir en el proceso decisional una fase política noble (la decisión) y fases administrativas (preparación/ejecución) técnicas, ella conduce a privilegiar el momento de la decisión - percibida como una decisión voluntaria y racional -, en tanto que las otras fases son al menos, tal vez más, importantes así que descomponer un proceso, cuyas etapas no se suceden de manera lineal sino que interactuan las unas sobre las otras".
(...)
Existe entonces en la práctica una imbricación total de lo político y de lo administrativo a todos los niveles: la distinción política/administrativa es perfectamente abstracta y artificial; y el término de "sistema político-administrativo" tiene como mérito de subrayar, especialmente al nivel local, la complementaridad de los papeles, la interacción de estrategias, la interpenetración de funciones de unos y otros.
Es necesario, sin embargo, ir más allá. La distinción político - administrativa reposa, en efecto, sobre un postulado fundamental: lo político, son los elegidos, investidos del poder de mando (y cuyas decisiones son "políticas"); la administración son los funcionarios, encargados de ejecutar (y cuyas decisiones son "administrativas"). Empero, esta doble ecuación es inaceptable: ella reposa sobre la asimilación de política y democracia de una parte (pero un régimen político puede no ser democrático), y de administración y profesionalización de otra parte (pero la administración puede ser asumida por no profesionales). Además, esta visión es contradictoria con las bases mismas de la definición de política (poder de impulso y de coacción) y del Estado (forma particular de poder político) dadas. Es entonces ilusorio y erróneo el partir del carácter pretendidamente no político de la administración: puesto que ella es parte del Estado, la administración es intrínsicamente política; ella es parte integrante del campo político..." IBID, pp.101-104.
Por lo expuesto, la norma en cuestión debe interpretarse no como atributiva de una competencia, sino como señalando que dentro del escalafón de la institución de que se trata, el Gerente -salvo disposición legal en contrario- será el funcionario de mayor rango, solo subordinado, entonces, a la Junta Directiva y al Presidente Ejecutivo. Por lo que ni la Junta Directiva ni el Presidente Ejecutivo pueden emitir disposiciones o actos que lesionen esa posición institucional del Gerente, o que atribuyan en la práctica un mayor rango a otro funcionario ejecutivo, o dejen de lado que es el órgano de comunicación de la jerarquía con el resto de personal." (Dictamen C-023-93 del 10 de febrero de 1993)
En esta misma línea temática, se ha indicado (Dictamen C-126-99 del 22 de junio de 1999) sobre la imposibilidad de omitir el nombramiento del titular del cargo de Gerente General, con base en los siguientes razonamientos:
"III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.
La consulta se orienta en dos direcciones. La primera, de si es necesario que el I.N.V.U. cuente en forma permanente con un Gerente. La segunda, de si el Presidente Ejecutivo puede asumir el cargo de Gerente.
A.- DEBE CONTAR LA INSTITUCION CON UN GERENTE PERMANENTE.
De conformidad con el principio de legalidad, técnica de autoridad(1), el ordenamiento jurídico le atribuye potestades a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le han sido asignadas. Estas potestades son verdaderos poderes-deberes, de tal manera que cuando se da el supuesto de hecho que prevé la norma, a la Administración Pública no le queda más alternativa que echar mano de esos poderes desplegando la actividad administrativa tendiente a la consecución de los fines públicos. Dada esta particular, las potestades públicas se caracterizan por ser irrenunciables, imprescriptibles e intransmisibles.
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NOTA (1): "El principio de legalidad de la Administración, como el contenido explicado, se expresa en un mecanismo preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación , definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente. GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid-España, Reimpresión de 1980 a la Tercera Edición de 1979, páginas 370 y 371.
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De acuerdo con la Ley Orgánica del I.N.V.U., el Gerente es parte de la organización, dirección y administración de la institución. Organo que el legislador consideró indispensable para la buena marcha de la entidad en el ámbito administrativo, prueba de ello es que así lo explícito en su Ley Orgánica, por lo que, en aras de dar cumplimiento a una decisión expresada por la representación popular, en forma libre y de acuerdo con los procedimientos que prevé el Derecho de la Constitución, la entidad debe ajustarse a ésta y, por consiguiente, tiene que contar con un gerente permanente. En este caso, la Junta Directiva tiene, necesariamente, que respetar la voluntad del legislador, y si éste estableció la figura del Gerente, como un órgano permanente en la organización de la institución, debe echar manos a las atribuciones que el ordenamiento jurídico le otorga para que la institución cuente con un Gerente en forma permanente. La Ley Orgánica del I.N.V.U., artículos 25, inciso d) y 29, le atribuye una potestad a la Junta Directiva de esta institución autónoma, al señalar, como parte de la competencia de este órgano colegiado, el nombrar y remover el Gerente, Subgerente y el Auditor y asignarles sus funciones de conformidad con la ley. Ahora bien, en la forma en que está redactado el artículo 29, la Junta Directiva no goza de una potestad discrecional en el sentido de que el ordenamiento jurídico le permite elegir entre dos o más alternativas, en el caso concreto, de nombrar o no un Gerente, sino, por el contrario, estamos en presencia de la atribución de una potestad reglada que obliga al órgano colegiado a realizar su nombramiento. Al utilizar el legislador, en el artículo 29, el verbo en forma imperativa (designará) está estableciendo a favor de la Junta Directiva un atribución la cual tiene necesariamente que ser ejercida.
Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 5507 es categórico al afirmar que, pese a la creación de la figura de los Presidentes Ejecutivos en las instituciones autónomas, los Gerentes continuarán siendo los principales funcionarios administrativos, lo que reafirma la tesis de que la institución debe contar con este funcionario en forma permanente.
Si la Junta Directiva actuara en otra dirección a la que venimos señalando, es decir, no nombrara a una persona en el cargo Gerente, creemos que se estaría vulnerando el principio de legalidad, en vista de que ese órgano colegiado estaría realizando un acto no autorizado por el ordenamiento jurídico, y lo que es más grave aún, un acto contrario a lo que estableció el legislador.
Ahora bien, en contra de lo que venimos afirmando, alguien podría argumentar que lo permanente es el puesto y no la designación de una persona en él. Es decir, que, bien puede existir la plaza sin que ésta tenga necesariamente que ser ocupa en forma permanente. Consideramos que esta posición no es de recibo porque, desde la óptica del legislador, el desempeño de una persona en este puesto es indispensable en la organización de la entidad, prueba de ellos es que así lo reafirmado en dos instrumentos legales, la Ley Orgánica de la institución y la Ley 5507. En segundo lugar, no tendría sentido que, dentro de la relación de puestos de la institución exista una plaza, la cual el legislador ha considerado indispensable para la buena marcha de la entidad en el ámbito administrativo, y que no sea ocupa en forma permanente por una persona que reúna los requisitos que exige la ley.
Por último, no podemos olvidar que la plaza de Gerente forma parte de la estructura básica y esencial de la organización de la institución autónoma, por lo que lo lógico y lo razonable es que sea ocupa en forma permanente, salvo los casos de excepción, en los que la plaza podría estar vacante en un período de tiempo razonablemente corto(2).
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NOTA (2): En los casos en que el Gerente renuncia o es destituido y la plaza queda desocupada por unos días mientras se nombra al suplente
(artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública).."
III. Normativa aplicable y análisis de la consulta efectuada.
 
Teniendo en cuenta los anteriores criterios emanados de este Organo Asesor, es procedente entrar al análisis de su inquietud. Si bien es cierto la normativa aplicable al caso ya se ha enunciado en las anteriores transcripciones, conviene en este momento transcribir, en lo conducente, los artículos que resultan de aplicación inmediata al tema de las competencias que ostenta el Presidente Ejecutivo de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica, en cuanto al nombramiento y remoción de personal.
 
En primer término, de la Ley N° 4646 de 20 de octubre de 1970 (Ley que modifica Integración de Juntas Directivas de Instituciones Autónomas) destacamos los siguientes numerales:
Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera:
1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimiento en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguiente normas:
a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con las de demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;
b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer funciones profesiones liberales;
c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo. (…) (El destacado es nuestro)
"Artículo 6.- Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4 de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos , así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva".
De la Ley N° 5507 del 19 de abril de 1974 (Ley que Reforma Juntas Directivas de Autónomas Creando Presidencias Ejecutivas), es importante retomar el artículo 6° que literalmente dispone:
"Artículo 6.- Los Gerentes de las instituciones continuarán siendo los principales funcionarios administrativos. En las instituciones indicadas, las ausencias temporales del Presidente Ejecutivo, serán suplidas por un Vicepresidente, que tendrá las mismas facultades; de designación de la Junta Directiva de la respectiva institución".
Del desarrollo reglamentario de la última Ley citada, encontramos el Decreto Ejecutivo N° 11846-P de 9 de setiembre de 1980 (REGLAMENTO A LA LEY DE PRESIDENTES EJECUTIVOS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA Y DEMÁS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS Y SEMIAUTÓNOMAS NO BANCARIAS) del cual rescatamos las siguientes disposiciones:
"Artículo 5º.-El Presidente Ejecutivo y la Representación del Poder Ejecutivo: El Presidente Ejecutivo será el enlace directo entre el Poder Ejecutivo y la institución que representa y será él quien lleve a conocimiento de la Junta Directiva, para su aprobación, las iniciativas de aquel Poder, relacionadas con la definición, formulación y adoptación de la política de Gobierno de la entidad".
 
"Artículo 6º.-Atribuciones y Cometidos: El Presidente Ejecutivo, para efectos de gobierno, es el funcionario de mayor jerarquía, de la respectiva institución. Es el superior jerárquico del Gerente, en los términos en que la Ley General de la Administración Pública, lo establece en sus artículos 101 y 102, en nombre de la Junta Directiva.

El Presidente Ejecutivo tiene a su cargo los siguientes cometidos:


a) Informar a la Junta Directiva sobre las actuaciones de la Gerencia en cuanto al cumplimiento de sus funciones, de suerte que la Junta pueda decidir si actúa colegiadamente en el ejercicio de las potestades aludidas en los artículos 101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública.
(…)
n) Las demás que le correspondan como funcionario de mayor jerarquía de la institución en materia de gobierno, así como las que le encomiende la Junta Directiva en uso de sus atribuciones y las que le sean impuestas por mandato de las leyes y reglamentos pertinentes".
 
"Artículo 8º.-Relaciones del Presidente Ejecutivo y el Gerente o Director Ejecutivo: El Presidente Ejecutivo formulará un proyecto de reglamento en el que se definan las funciones y atribuciones del Gerente o Director Ejecutivo de la institución. Para ello solicitará la asistencia de este último.
El proyecto deberá contener las normas necesarias para que las funciones de gobierno y de administración se realicen con eficacia y armonía.
Deberá regular que la relación del Presidente con el restante personal técnico y con la administración general de la institución, sea sólo a través de la Gerencia o Dirección Ejecutiva, y que aquél girará instrucciones a tales niveles técnicos sólo a través de la Gerencia o Dirección Ejecutiva; sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso j), o para efectos de obtener información de dicho personal.
El proyecto será conocido, aprobado y puesto en vigencia por la Junta Directiva, a más tardar dos meses después de publicado el presente reglamento".
Es dable afirmar, en este punto, que las competencias propias del Presidente Ejecutivo se derivan no sólo de las anteriores disposiciones, sino que, también, de lo que pueda contener la Ley específica de creación de la institución autónoma en que éste se desempeñe.
 
En el caso que nos ocupa, ello nos obliga a revisar el texto de la Ley N° 3091 del 18 de febrero de 1963 y sus reformas (Ley Orgánica de JAPDEVA), poniendo especial atención a las competencias atribuidas tanto al Presidente Ejecutivo, a la Junta Directiva (Consejo de Administración, en la terminología de la Ley) y a los gerentes en lo que atañe al nombramiento de personal de la Institución. En este sentido, tenemos los siguientes artículos, los cuáles se transcriben en lo conducente:
"Artículo 17.- El Consejo de Administración tendrá facultades para ejercer todas las funciones y ejecutar todos los actos que JAPDEVA esté autorizada a realizar. En ese sentido, tendrá entre otras, las siguientes atribuciones:
(…)
k) Nombrar auditor, subauditor y Secretario General; y (…)"
 
"Artículo 18.- El Presidente Ejecutivo es responsable ante el Consejo de Administración por el desempeño de sus funciones y tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
f) Organizar, con la aprobación del Consejo de Administración, los departamentos y secciones que sean necesarios para cumplir las funciones que por esta ley se le encomienda a JAPDEVA;
g) Nombrar y remover el personal de JAPDEVA; y (…)"
 
"Artículo 19.- El Consejo de Administración, a propuesta del Presidente Ejecutivo, podrá designar el gerente o gerentes que sean necesarios, quien o quienes tendrán las atribuciones y poderes que expresamente les asigne el Consejo de Administración."
 
"Artículo 26.- Los ascensos de los empleados se regirán por un escalafón y un sistema de méritos aprobado por el Consejo de Administración, con el fin de estimular la carrera administrativa."
En lo que atañe propiamente al tema consultado por el Sr. Diputado, sea si el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA debe consultar o no sobre el nombramiento y la remoción de personal al Consejo de Administración, la respuesta a tal interrogante es negativa. Se desprende de los textos normativos que se reseñan de la Ley Orgánica de JAPDEVA que existe una competencia específica y absolutamente clara que en el sentido de la potestad de nombramiento y remoción del personal que labora en esa Institución Autónoma, es atribución exclusiva de Presidente Ejecutivo (artículo 18, inciso g).
 
Amén de la claridad indicada en el párrafo precedente in fine, no deja de observar este Organo Asesor que, cuando el legislador quiso atribuir competencias al Consejo de Administración en materia personal, lo hizo de modo expreso: sea la aprobación de un régimen de ascensos (artículo 26), sea la designación de funcionarios que revisten especial importancia en el funcionamiento de la Institución (auditor, subauditor, secretario general) e, incluso, cuando se requiere de la participación del Presidente Ejecutivo para tales efectos (nombramiento de gerentes, artículo 19). Incluso, la misma estructura organizativa del Instituto es competencia del Consejo de Administración, nuevamente a propuesta del Presidente Ejecutivo (inciso f) artículo 18). Todo lo anterior, además, es conforme con el contenido del artículo 104 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública: "2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal."
 
Por ende, podemos afirmar que no existe disposición jurídica que haga derivar la obligación que tendría el Presidente Ejecutivo de comunicar previamente al Consejo de Administración sobre sus decisiones en cuanto a nombramientos y destituciones. Y de ello se deriva, consecuentemente, que no exista posibilidad reconocida por el Ordenamiento Jurídico a favor del Consejo de Administración para "aprobar" esas decisiones.
 
No resulta en demérito de la anterior conclusión el criterio jurídico por Ud. acompañado a la consulta, que pareciera hacer derivar la competencia de aprobación de nombramientos y despidos del Consejo de Administración de lo que dispone la introducción del artículo 17 de la Ley Orgánica de JAPDEVA. En ese sentido, es claro que esa redacción corresponde a una enunciación genérica de atribuciones a favor del Consejo de Administración, mismas que se precisan no sólo con los diferentes incisos que se enlistan de seguido a esa introducción, sino, también, de la interpretación en conjunto de disposiciones que componen el texto normativo bajo comentario. De ese tipo de análisis, hemos acreditado que la materia de nombramientos y destituciones es competencia que corresponde a la Presidencia Ejecutiva, aspecto que es expresamente atribuido por un texto de rango legal (artículos 59 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública) y que, en su interpretación armónica con el resto del texto, no deja lugar a dudas de que es una atribución no sujeta a aprobación posterior del Consejo Administrativo.
 
Por último, sí nos parece oportuno hacer mención de la existencia de un Reglamento emitido por JAPDEVA que se relaciona con el precitado artículo 8 del Decreto Ejecutivo N° 11846-P, disposición que preceptuaba el deber de emitir reglamentos que definieran los ámbitos de acción entre el Presidente Ejecutivo y el Gerente General. En este sentido, encontramos que en La Gaceta N° 22 del 2 de febrero del año 1982 se publica el "Reglamento de las Funciones y Atribuciones del Gerente General de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica". De dicho documento, cuya vigencia se constató tanto a través del Sistema Nacional de Legislación Vigente – artículo 41 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -, así como de la correspondiente consulta ante la Asesoría Legal de JAPDEVA, conviene destacar la siguiente norma:
"Artículo 4. En el ejercicio de su cargo, el Gerente General tendrá las siguientes atribuciones y deberes: (…)
7) Nombrar y remover el personal administrativo, oyendo el criterio del Presidente Ejecutivo de la Institución. Se exceptúa de esta facultad el nombramiento y remoción del personal de Auditoría, que corresponderá directamente al Auditor general, oyendo el criterio del Presidente Ejecutivo; (…)"
Evidentemente esta disposición introduce una variación a lo dispuesto por la Ley Orgánica de JAPDEVA, de cuya legalidad esta Procuraduría General guarda sus reservas. Sin embargo, la eficacia de esta norma es un asunto que no corresponde evaluar en esta opinión jurídica, aunque se considere oportuno hacer del conocimiento de la Presidencia Ejecutiva la misma, para los efectos que correspondan.
 
IV. Conclusión.
 
De conformidad con la legislación vigente y los antecedentes emanados de la Procuraduría General de la República, se concluye que el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA no está obligado a consultar al Consejo de Administración, sus decisiones sobre nombramiento o remoción de personal de la citada institución autónoma. De ello deriva que no existe, correspondientemente, una competencia a favor del Consejo de Administración para aprobar o desaprobar tales decisiones administrativas.
 
Sin otro particular, me suscribo,
 
 
 
Iván Vincenti Rojas
PROCURADOR ADJUNTO