C-273-2002

14 de octubre del 2002

Señora

Yael Solano Méndez

Secretaria Municipal

Concejo Municipal de San Pablo

S. O.

Estimada señora:

Reciba un atento saludo.

    Con la aprobación del Señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su nota SM 162-02 de fecha 23 de julio del año en curso, por medio de la cual nos remite el Acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, en Sesión Ordinaria No. 12-02, celebrada el día 22 de julio del 2002, en el que se solicita el dictamen previo favorable de esta Procuraduría, al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

    Se pretende declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta, del Acuerdo No. 854-2001, tomado por el Concejo Municipal en Sesión No. 153-2001 de fecha 19 de febrero del 2001. Éste señala lo siguiente:

"Por recomendación de la comisión de obras, este Concejo acuerda que para que este Concejo proceda a declarar las calles públicas del diseño presentado por el Sr. Luis Cartín, de la finca ubicada al costado oeste del desarrollo San Martín, Barrio Las Joyas, con plano catastrado H-678273-2001, el urbanizador deberá realizar previamente los trabajos de infraestructura tales como la conformación de las calles, asfaltados, cordones y caños, alumbrado público, entubado pluvial y de agua potable. Posteriormente el interesado deberá realizar el trámite de donación de los terrenos en que se ubique las áreas públicas como lo son parques, Juegos Infantiles y Facilidades comunales, a razón de 20 metros cuadrados por lote. Para el diseño de sitio final deberán reubicar el área de parque, para que en el área de juegos infantiles se puedan aprovechar al máximo por los niños, ya que deberán realizar terrazas para conformar el área útil. Dado que ya cuentan con el visto bueno para la dotación de agua potable por parte de AyA el interesado está en la obligación de realizar la instalación del entubado de agua potable, desde la carretera principal a San isidro [sic], trabajos que también correrán por cuenta y riesgo del interesado" (folio 27)

I.- ANTECEDENTES:

    Del estudio del expediente se extraen los siguientes aspectos de importancia para el presente caso:

1.- Que en Sesión Ordinaria No. 153-2001, celebrada el día 19 de febrero del 2001, el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia tomó el Acuerdo No. 854-2001 (folio 27).

2.- Que mediante nota de fecha 22 de junio del 2001, el Lic. Luis Cartín Herrera, Presidente de "Construcciones y Remodelaciones La Escarcha S.A.", solicita al Concejo Municipal de San Pablo de Heredia que en virtud de que "se está finalizando la obra [refiriéndose a las que estableció el Acuerdo Municipal No. 854-2001 de la Sesión No. 153-2001] mucho les agradecería interponer sus buenos oficios para que se declaren las calles públicas de acuerdo a los planos de catastro de ambas calles, los cuales se adjuntan para su aprobación y visado, para así poder tramitarlos en el Catastro Nacional y continuar con los catastros de los lotes individuales y proceder hacer entrega a La Municipalidad de las áreas públicas" (folio 42).

3.- Que mediante Oficio de fecha 17 de julio del 2001, la Secretaria Municipal de San Pablo de Heredia, le comunica al señor Luis Cartín, representante de "Construcciones y Remodelaciones La Escarcha S.A." que en "atención a su solicitud de declaratoria de calle pública, al Concejo Municipal, con instrucciones de éste, a petición del Ingeniero Municipal, se le solicita de previo a resolver, aportar los planos catastrados con el visto bueno del INVU, Catastro Nacional y Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, todo de conformidad con el artículo 308 del Código Urbano" (folio 45).

4.- Que la Municipalidad de San Pablo de Heredia le otorgó al señor XXX, el Permiso de Construcción No. 849, para que realizara "movimientos de tierra y construcción de infraestructura" en la propiedad ubicada en "Barrio Las Joyas, frente costado oeste de Desarrollo San Martín, estimándose las obras en cuarenta y cinco millones de colones (folio 46). El interesado abonó al Permiso de Construcción la suma cincuenta mil colones (Recibo 67174), dejando un saldo en descubierto de cuatrocientos mil colones (folios 47 y 48).

5.- Que mediante Oficio 14 de agosto del 2001, la Secretaria Municipal, con instrucciones del Concejo solicita el criterio legal del abogado Luis Álvarez Chaves, para que se pronuncie sobre la solicitud de declaratoria de calles públicas que hizo, el día 22 de junio del 2001, el representante de "Remodelaciones La Escarcha S.A" ya que el desarrollo que se estaba realizando se encontraba "a un costado de la lotificación San Martín, (la cual se encuentra en su etapa final y es un proyecto de interés social para la Municipalidad) la cual se ubica en las inmediaciones del botadero Municipal, zona que dicho sea de paso, se encuentra dentro de la zona de protección del GAM" y por ello, algunos Regidores no se pronunciaban sobre el "otorgamiento de cualquier tipo de construcción en las zonas protegidas" ya que se había interpuesto un recurso de amparo sobre esa materia; además, se le indicó que el interesado tenía un permiso de construcción para realizar los movimientos de tierra y construcción de infraestructura al amparo de lo que había acordado previamente el Concejo Municipal y se le advirtió que el ingeniero municipal recomendó que de previo a resolver lo correspondiente, el urbanizador presentara los planos catastrados con el visto bueno del INVU, Catastro Nacional y el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (folios 49 y 50).

6.- Que mediante Oficio LA-SP-029-2001 de fecha 27 de agosto del 2001, el licenciado Luis Antonio Álvarez Chaves, asesor legal de esa municipalidad, rinde su dictamen, concluyendo que: "… dado que el procedimiento seguido no es el correcto para evitar nulidades futuras y, lo que sería peor, responsabilidades personales de los señores regidores, lo que esta asesoría recomienda es sanear los procedimientos a través de la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en que no se hayan declarado derechos subjetivos a favor del particular. Eso quiere decir, que el Concejo Municipal puede revocar los acuerdos anteriores relacionados con este asunto, excepto aquél que concede el permito de construcción, porque este sí configura un verdadero derecho subjetivo que goza el urbanizador. / Revocados los acuerdos correspondientes, deberá el Concejo Municipal adoptar un acuerdo en el cual ratifique la posición del Ingeniero Municipal, y se exija al Urbanizador remitir el diseño de sitio al INVU y demás instituciones (incluida la Municipalidad) para su visación" (folios 51 a 58).

7.- Que siguiendo el criterio legal del asesor municipal, en Sesión Ordinaria No. 180-2001 (Acuerdo 1002-2001), celebrada el 27 de agosto del 2001, el Concejo Municipal revocó el Acuerdo de la Sesión No. 153-2001, disponiendo que de previo a otorgar los visados correspondientes el urbanizador debía de "presentar el diseño de sitio al INVU, y demás instituciones competentes como lo exige la Ley" (folio 59).

8.- Que en fecha 07 de setiembre del 2001, los señores Luis Cartín Herrera, en su condición de consultor y XXX, propietario del inmueble, presentaron, recurso revocatorio con apelación en subsidio contra el Acuerdo 1002-2001, argumentando: que el 16 de marzo del 2001 se les aprobó el permiso de construcción número 849 para realizar los movimientos de tierra y la construcción de infraestructura que se les había pedido; que para desarrollar las obras comprometieron el inmueble con una garantía hipotecaria; y que, a esa fecha, se habían firmado opciones de compra-venta sobre la totalidad de los lotes y en algunos casos, les fue cancelada la totalidad de su valor. Los interesados solicitaron que se les indemnizara ya que la "retroacción del acto administrativo podrá ser posible siempre que NO LESIONES DERECHOS O INTERESES DE BUENA FE". (folios 60 a 64)

9.- Que en el Acuerdo No. 1011-2001 de la Sesión Ordinaria No. 182-2001, celebrada el 10 de setiembre del 2001, el Concejo Municipal acogió el indicado recurso, remitiéndolo a la asesoría legal para que rindiera el respectivo dictamen. (folio 65)

10.- Que mediante Oficios SP-032-2001 de fecha 13 y SP-033-2001 de fecha 17, ambos del mes de setiembre y del 2001, el Lic. Luis Antonio Álvarez Chaves, abogado asesor, le rindió al Concejo Municipal el correspondiente criterio legal. Recomienda el abogado que "lo más adecuado jurídicamente es proceder a declarar con lugar el recurso de revocatoria contra el acuerdo impugnado, es decir el acuerdo comunicado al interesado mediante oficio SM 1002-2001 adoptado en la sesión 180-2001 del 27 de agosto de 2001, anulando en consecuencia dicho acuerdo, PERO, adoptando inmediatamente, un nuevo acuerdo en el que se ordene la apertura de un procedimiento ordinario administrativo, y la consecutiva instauración de un órgano director, a fin de declarar la nulidad evidente y manifiesta del acuerdo tomado en sesión 153-2001 de fecha 19 de febrero del 2001 (…)" (folios 66 a 69)

11.- Que rendido el dictamen legal, el Concejo Municipal toma el Acuerdo No. 1023-2001 en la Sesión Ordinaria No. 183-2001, celebrada el día 17 de setiembre del 2001 y declara con lugar el recurso de revocatoria presentado por los señores Cartín Herrera y XXX. En el Por Tanto del Acuerdo se dispone la revocatoria del Acuerdo No. 1002-2001, adoptado en Sesión No. 180-2001 de 27 de agosto del 2001 y "en su lugar se dispone la apertura de un procedimiento ordinario administrativo, y la consecutiva instauración de un Órgano Director que instruya dicho procedimiento, a fin de declarar la nulidad evidente y manifiesta del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de San Pablo, en sesión 153-2001 de fecha 19 de febrero del 2001, en el cual se establece la posibilidad de declarar calles públicas, previa dotación de infraestructura pública, omitiendo con ello, el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en la Ley de Planificación Urbana" (folios 70 y 71)

12.- Que en Sesión Ordinaria No. 183-2001, celebrada el 17 de setiembre del 2001, artículo 1024, el Concejo Municipal le ordenó al Alcalde Muncipal a.i. iniciar el procedimiento de contratación externa del órgano director del procedimiento. (folio 72)

13.- Que contra el anterior acuerdo (No. 1023-2001), los señores Luis Cartín Herrera y  XXX, el día 24 de setiembre del 2001, interpusieron un recurso de revisión. (folios 73 a 77)

14.- Que el Concejo Municipal, en Sesión Ordinaria No. 185-2001 del 01 de octubre del 2001, Acuerdo No. 1040, rechazó, por improcedente, el recurso de revisión interpuesto por los interesados. (folio 80)

15.- Que la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo remitió copia del Oficio PU-C-D-632-2001 de 24 de octubre del 2001, dirigido al señor XXX, al Concejo Municipal. En lo que interesa se destacan las siguientes manifestaciones: "Al configurarse el caso claramente de una urbanización y de acuerdo al artículo 38, inciso a) de la ley supracitada [refiriéndose a la Ley de Planificación Urbana No. 4240 del 15 de noviembre de 1968], existe impedimento legal para dar el permiso para urbanizar toda vez que "los interesados no hayan cumplido los trámites pertinentes, entre los que está la aprobación indispensable de los planos por la Dirección de Urbanismo y el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados" / Mediante el artículo 10 inciso 1) de la ley arriba indicada se le obliga a la Dirección de Urbanismo dentro de las funciones de control a "Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamientos para efectos de urbanización, previamente a la aprobación municipal." (folios 84 a 86)

16.- Que mediante nota de fecha 5 de noviembre del 2001, recibida el mismo día, el señor XXX le solicitó al Concejo Muncipal que, con vista en el plano catastrado No. H-678273-2001, se hiciera formal declaratoria de calles públicas de la lotificación La Confianza, ubicada al costado oeste del Desarrollo San Martín en Barrio Las Joyas (folio 97).

17.- Que en Sesión Ordinaria No. 193-2001 del 26 de noviembre del 2001, Acuerdo 1091-2001, el Concejo Muncipal se pronunció sobre la solicitud del señor XXX, acordando que: "En cumplimiento de las leyes, reglamentos y disposiciones que regulan la materia de urbanismo la Municipalidad de San Pablo de Heredia no puede declarar las calles públicas pretendidas por el Sr. XXX, dado que incluso cualquier acto declarativo que se emita con violación a las leyes y reglamentos, no obligará al INVU y demás instituciones a aceptar el mismo, sin el debido análisis legal y técnico de su parte, ni a darle el aval necesario para ulteriores trámites y en este sentido ya el INVU se ha pronunciado sobre este caso por medio del Oficio PU-D-D-632-2001. Bajo las anteriores consideraciones y habiéndose pronunciado este Concejo sobre este asunto, se acuerda acoger le informe de la Comisión de Obras y se deniega la solicitud del señor XXX por improcedente" (folios 110 a 112)

18.- Que contra lo actuado en el caso en estudio, el señor XXX interpuso recurso de amparo contra la Municipalidad de San Pablo de Heredia, dándosele curso mediante resolución de las 09:44 hrs. del 30 de noviembre del 2002. (folios 117 a 119)

19.- Que en Sesión del Concejo Municipal No. 204-2004-2002, el Lic. Manuel Zumbado Araya, fue juramentado como Órgano Director para este procedimiento. (folio 132)

20.- Que el Órgano Director declaró el Acto de Apertura del Procedimiento Administrativo (traslado de cargos) mediante resolución de las 08 hrs del 22 de marzo del 2002, fijando la audiencia oral y privada para el día 6 de mayo del 2002, a las 08:00 hrs, en el salón de sesiones del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia. (folios 219 a 227)

21.- Que la audiencia oral y privada se realizó a la hora y día señalado. A la misma asistieron los señores XXX y Luis Guillermo Cartín Herrera, en calidad de interesados, y los testigos: XXX. (folios 234 a 266)

22.- Que mediante nota de fecha 20 de mayo del 2002, el Lic. Manuel de Jesús Zumbado Araya, en su condición de Órgano Director del Procedimiento, remite a esta Procuraduría el expediente administrativo POA-NUL-002-2002, para que le sea rendido el dictamen que estatuye el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

23.- Que mediante Oficio AFP-224-2002 de 18 de julio del 2002, el procurador suscrito le indica al Órgano Director del Procedimiento que, tratándose de municipalidades, el órgano competente para solicitar el dictamen que establece el numeral 173 lo es el Concejo Municipal.

24.- Que el Concejo Municipal, en el Artículo 162-02 de la Sesión Ordinaria No. 12-02, celebrada el día 22 de julio del 2002, acordó remitir a la Procuraduría General, para el dictaminado que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, el expediente administrativo número POA-NUL 002-2002, cuyas partes interesadas son el señor XXX y la sociedad Construcciones y Remodelaciones La Escarcha S.A.

II.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL NUMERAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-

    El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece la potestad para anular, o revisar de oficio, los actos administrativos favorables o declarativos de derechos. Se ha señalado que esta posibilidad constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o, del llamado principio de intangibilidad de los actos propios, y precisamente por su aplicación excepcional es que se torna necesario determinar, en cada caso concreto, los requisitos para que se configure la nulidad, la cual, además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

    En este sentido, para la correcta aplicación de esta figura a una situación específica, como la que nos ocupa, dos aspectos se han de tomar en cuenta con respecto al acto administrativo: que adolezca nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, y que haya creado derechos subjetivos a favor del administrado.

A) Sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

    El numeral 128 de la Ley General de la Administración Pública dispone que:

"Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta"

    En este sentido, la doctrina señala que en el derecho administrativo las exigencias del actuar de la Administración, orientado, por principio, hacia la consecución de un resultado conforme al interés público, impone la presunción de validez de las actuaciones administrativas, a partir de la cual el legislador, establece unos supuestos de gravedad con respecto a ese interés y aplica la sanción de nulidad. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. "Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones, S.L., novena edición, Madrid, 1999, pág. 602.

    Esta presunción de validez de los actos administrativos la encontramos recogida en el numeral 176 de la Ley General de la Administración Pública, con la advertencia de que, en nuestro ordenamiento jurídico, aplica al acto relativamente nulo, excluyendo al que es absolutamente nulo.

    El numeral 158 de la Ley General nos indica que "será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico" (párrafo 1°), entendiendo que esas causas de invalidez se refieren, tanto a las infracciones sustanciales del ordenamiento, como a las de normas no escritas (párrafo 3°) y, dentro de tales están las reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso (párrafo 4°).

    De igual manera, será inválido el acto que en sus requisitos tenga faltas o defectos, manifestándose estos en forma expresa o implícita (párrafo 1°). Entendiendo "por tales los materiales (subjetivos –competencia, legitimación, investidura, voluntad- y objetivos –motivo, contenido y fin) y los formales (motivación, forma de expresión y procedimiento administrativo). De manera que constituye un error considerar que la invalidez se produce cuando faltan o son defectuosos, únicamente el motivo, el contenido y el fin. La invalidez puede provenir, también, por defectos u omisiones en la competencia, la legitimación, la investidura, la voluntad, la motivación, la forma de expresión o el procedimiento administrativo." (JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Parte General)". Biblioteca Jurídica DIKE, San José, 2002, pág. 397)

    Ahora bien, los grados de invalidez de los actos administrativos o, las clases de nulidades, las encontramos recogidas en los artículos 165, 167 y 168 de la Ley General de la Administración Pública. Habrá nulidad relativa cuando algún elemento del acto administrativo esté sustancialmente viciado o es imperfecto y, cabe la nulidad absoluta, si ese defecto o vicio en un elemento existente del acto es lo suficientemente grave que impide la realización de su fin, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste. (Ortíz Ortíz, Eduardo. "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)". Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados, Costa Rica, 1981, pág. 445)

    Para nuestro interés, es necesario advertir que el tipo de nulidad que puede ser analizada por este Órgano Asesor, en condición de contralor de legalidad (artículo 173 de la Ley General), es la que además de absoluta, es evidente y manifiesta. En este sentido, en dictamen C-062-88 señalamos que:

"… este tipo de nulidades está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trata." (ver además los dictámenes C-019-87, C-104-92, C-051-96,)

    Analizada la primera condición que, vía numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe de cumplir el acto al que la Administración pretende anular o declarar su nulidad, procedemos de seguido a considerar la segunda característica que debe de tener ese acto, cuál es que, además, sea "declarativo de derechos para el administrado".

B) Sobre la declaratoria de un derecho subjetivo a favor del administrado:

    En lo que se refiere a esta condición, tanto la doctrina como la legislación han establecido que la Administración no puede anular de pleno derecho un acto administrativo que le ha conferido un derecho subjetivo a uno o varios administrados, salvo que, por tratarse de un acto viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se recurra, en vía administrativa, al procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General para eliminar sus efectos del ordenamiento jurídico. De no estar ante este tipo de nulidad, la Administración, para declarar nulo ese acto declarativo de derechos, debe acudir a la vía judicial a interponer un proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

    Advertimos entonces que "será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerarquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recursos administrativo, o el contralor no jerárquico (artículo 180 de la Ley General de la Administración Pública), salvo que ese acto haya conferido derechos subjetivos; en cuyo caso, habrá que determinar si esa nulidad que adolece el acto es absoluta, evidente y manifiesta o no. Si se da el primer supuesto se puede acudir a la misma vía administrativa a procurar su nulidad, previo dictamen de la Procuraduría o la Contraloría General, según sea el caso (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), si se trata de otro tipo de una nulidad, habrá que acudir al instituto de lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

    Por lo que se dirá más adelante, interesa destacar que el otorgamiento de derechos subjetivos como producto de la emisión de un acto administrativo, constituye "un límite respecto de las potestades de revocación (modificación) de los actos administrativos" (Sala Constitucional, Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998)

    Para mayor claridad en el análisis, podemos entender como acto declarativo de derechos aquellos que hayan enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismo de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, podemos entender que el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que genera derechos subjetivos a favor del administrado. Con respecto al concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste "denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable". (Voto No. 7331-97)

    Ahora bien, analicemos breve y superficialmente el caso de aquellos actos administrativos que no le otorgan derecho subjetivo alguno al administrado. Al respecto debemos de considerar que por regla general los actos administrativos gozan de estabilidad, siendo la excepción la revocación y la anulación. Así, de conformidad con el numeral 153, párrafo 3° de la Ley General de la Administración Pública, la revocación es la extinción del acto administrativo por razones de oportunidad, conveniencia o mérito –discrecionalidad- con lo que se distingue claramente de la anulación –por motivos de nulidad absoluta o relativa- que procede, fundamentalmente, por motivos de legalidad. La revocación procede cuando se produce un desajuste entre el contenido del acto y su fin, así el numeral 152, párrafo 2° de la Ley General de la Administración pública, establece que la revocación debe de tener lugar "… únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin" (JINESTA LOBO, Ernesto, op. cit., pág. 430-431). Agregamos a lo anterior que la anulación, bajo el supuesto planteado ab initio, procede conforme a lo que estatuye el ya citado numeral 180 de la Ley General de la Administración Pública.

    Al caso anterior no queda más que agregar que la valoración sobre los efectos del acto es de resorte exclusivo de la Administración Activa en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

III.- SOBRE EL CASO CONCRETO.-

    Para emitir el dictamen que se requiere para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del Acuerdo No. 854-2001 tomado por el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, en la Sesión Ordinaria No. 153-2001, celebrada el día 19 de febrero del 2001, esta Procuraduría estimó necesario incorporar al análisis, la resolución final que emitió la Sala Constitucional en el recurso de amparo que interpuso el señor XXX contra la Municipalidad de San Pablo de Heredia.

    Es importante advertir que esta resolución del Tribunal Constitucional no consta en el expediente administrativo (POA-NUL-002-2002 -dos tomos-) que se nos envió para la emisión del dictamen, al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; sin embargo, en virtud de que los reproches que hace el señor XXX tienen relación directa con el caso en estudio, consideramos necesaria la incorporación del pronunciamiento de la Sala Constitucional. En todo caso, en varios de los folios del expediente consta la documentación relacionada con este recurso de amparo y, en los folios 117 a 119 –incluidos como antecedente No. 18 en este dictamen-, consta la resolución de las 09:41 hrs del 30 de noviembre del 2002, mediante la cual la Sala Constitucional le da curso al recurso, designa al Magistrado Instructor, pone en conocimiento de la Autoridad recurrida los hechos alegados por el recurrente y le solicita el informe respectivo.

    Sin duda alguna, esta resolución del Tribunal Constitucional (Voto No. 2638-2002, expediente No. 01-011708-0007-CO), claramente establece los alcances jurídicos y prácticos del Acuerdo Municipal para el que se pide el dictamen que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y, como consecuencia de ello, determina la competencia de este Órgano Asesor para conocer de este asunto. En la resolución constitucional, vinculante erga omnes, lo que incluye a esta Procuraduría, se señala lo siguiente:

"III.- De las pruebas habidas en autos y del dicho de la autoridad recurrida -informe que se tiene dado bajo la fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- se desprende que no lleva razón el recurrente en sus alegatos. En la especie se está frente a la falta de requisitos por parte del petente para que la Municipalidad recurrida proceda a la declaratoria de publicidad de las calles de la urbanización. Según estimó la autoridad recurrida si bien el recurrente se refirió –incluso en este recurso- a una lotificación, su proyecto se trata de una urbanización y el hecho de que se refiriera a una lotificación se debido a que él sabía que esa urbanización no le sería aprobada por encontrarse en zona de protección y que por esa razón lo presentó como lotificación. Como bien señala la Municipalidad recurrida, indistintamente de que ésta haya sido omisa en señalarle al accionante desde un inició que su proyecto no era una lotificación (en términos correctos un fraccionamiento). Es claro que el proceso de urbanización implica la existencia previa de infraestructura tal como las calles, cordones, entre otros calles, el levantamiento de planos catastrados y la implementación de servicios necesarios tales como luz, agua y electricidad, a fin de que dicha propiedad pase al patrimonio estatal y se proceda a la venta de los lotes. Contrario a lo que pretende el accionante del acuerdo número 153-2001 no se desprende ningún derecho subjetivo a su favor y en vista de que la negativa en declarar públicas las calles de la lotificación o urbanización construida por la empresa del accionante es debido a la falta de requisitos legales dispuestos por la Municipalidad recurrida, esta Sala no pueden entrar a valorar o analizar los mismos. Lleva razón el Concejo Municipal recurrido en negar la pretensión del accionante" (lo destacado no es del original).

    Con esta resolución queda claramente establecido de que el Acuerdo Municipal que se pretende anular al amparo del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, no le otorgó derecho subjetivo alguno a los interesados: Luis Cartín Herrera, en su condición de Presidente de "Remodelaciones La Escarcha S. A., y XXX.

    En el mismo sentido, vale la pena señalar que, con buen criterio, el Asesor Legal de esa Corporación, mediante Oficio SP-032-2001 de 13 de setiembre del 2001, refiriéndose al recurso de revocatoria con apelación en subsidio que presentaron los señores Cartín León y XXX contra el Acuerdo del Concejo Municipal número SM 1002-2001, adoptado en sesión ordinario 180-2001 del 27 de agosto del 2001, señaló lo siguiente:

"Recordemos que originalmente el señor Luis Cartín lo que solicitó a este concejo fue la declaratoria de calles públicas de una lotificación cuyo diseño de sitio adjuntó: A lo cual el concejo respondió con un acuerdo de procedimiento en el cual se le dijo que de previo a tomar una decisión al respecto, el interesado debía realizar las obras de infraestructura y construcción de calles públicas correspondientes.

En este acuerdo, nunca se le dijo al señor Cartín que si hacía eso se le aprobaría la "lotificación por él planteada". Nótese que a lo sumo, lo que el concejo hubiera hecho, habría sido declarar las calles como públicas (procedimiento que no tienen sustento legal en norma alguna), sin que esto prejuzgara sobre la viabilidad de la urbanización.

En este sentido, lo que el Concejo Municipal hizo con su actuación fue generar una expectativa de derecho para el administrado, expectativa que pudo llegar a convertirse en un verdadero derecho subjetivo, sin [sic] el particular, hubiese completado el proceso urbanístico de ley" (la negrilla no es del original) (ver folios 66 y 67 del expediente administrativo)

    Ante la contundencia de la resolución del Tribunal Constitucional, resulta innecesario analizar si la nulidad que se pide es absoluta, evidente y manifiesta; esto por cuanto, si el Acuerdo Municipal que se reprocha no generó derecho subjetivo alguno, entonces el análisis de la posible invalidez del acto está supeditada a la valoración que del mismo haga el Concejo Municipal y para lo cual, la legislación vigente da las soluciones jurídicas posibles.

    Así las cosas, esta Procuraduría se abstiene de emitir el dictamen que estatuye el numeral 173 de la Ley General de la Administración, en virtud de que el acto para el cual se pide la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Acuerdo Municipal No. 854-2001, tomado en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia No 153-2001, celebrada el día 19 de febrero del 2001), no es declarativo de derechos para los interesados.

IV.- CONCLUSIONES.-

    A modo de conclusión podemos señalar lo siguiente:

1.- Para proceder a emitir el dictamen que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto administrativo que se cuestiona debe presentar un vicio de nulidad, absoluta, evidente y manifesta y, además, haber generado un derecho subjetivo a favor de los interesados.

2.- La Sala Constitucional, en resolución No. 2638-2002, fue clara al señalar que el Acuerdo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria No. 153-2001, celebrada el 19 de febrero del 2001, no le confirió derecho subjetivo alguno a los señores Luis Cartín Herrera (Presidente de Remodelaciones La Escarcha) y XXX.

3.- En virtud de que el acto administrativo para el cual se solicita el dictamen que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, no confirió derecho subjetivo alguno al administrado, la Procuraduría General carece de competencia para emitir el dictamen respectivo.

Sin otro particular, suscribo atentamente,

Msc. José Armando López Baltodano

Procurador Adjunto

Adjunto:

Expediente administrativo POA-NUL-002-2002.-

KVH

C-273-2002