C-307-2002

13 de noviembre del 2002

 

 

 

Señora

Rosa María Ceciliano Fallas

Secretaria Municipal

Municipal de Pérez Zeledón

S. O.

 

 

 

Estimada señora:

 

        Reciba un atento saludo.

 

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su nota TRA-0285-02-USM de fecha 25 de abril del año en curso, por medio de la cual nos remite lo resuelto en el Artículo 5, inciso 14) del Acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Pérez Zeledón, en Sesión Ordinaria No. 222-02, celebrada el día 16 de abril del 2002; por el cual se solicita el dictamen previo de nulidad que esta Procuraduría, al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe de emitir.

 

        Se pretende declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta, del Artículo 6), inciso d) de la Sesión Municipal No. 171-01, celebrada el día 24 de abril del 2001. En este Acuerdo se aprobó un dictamen de la Comisión de Jurídicos de esa Municipalidad, que señaló lo siguiente:

 

"DICTAMEN DE COMISION DE JURÍDICOS:

1.    Que se ha catalogado a las Municipalidades como parte de la Administración Tributaria.

2.    Que las funcionares [sic] desempeñadas por el Proveedor se enmarcan en lo dictado en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

3.    Que en el Presupuesto Municipal para el año 2001, se contempló el pago de prohibición para la Proveedora Municipal.

Esta Comisión dictamina:

 

Recomendar al Concejo Municipal se autorice a la Administración el pago de plus salarial denominado "prohibición" a la Coordinadora de la Unidad de Proveeduría, señora XXX. Que dicho pago sea retroactivo al 1° de enero del 2001"

 

I.- ANTECEDENTES:

 

        Del estudio del expediente se extraen los siguientes aspectos de importancia para el presente caso:

 

1.- Que mediante Informe No. OPL-001-01-UAL de 12 de enero del 2001, el abogado municipal, licenciado Juan José Mora Cordero, evacuando una consulta que planteó la señora Jane Mora Picado, Coordinadora de la Unidad de Recursos Humanos de la Municipalidad de Pérez Zeledón, sobre la viabilidad del pago del plus salario denominado prohibición a diversos funcionarios de la institución municipal, indicó lo siguiente:

 

"     De los casos que usted me consulta (…) le manifiesto que existe plena justificación normativa suficiente para el pago de prohibición a los siguientes funcionarios:

• Contador Municipal
• Coordinador de la Unidad de Rentas y Cobranzas, Sección de Patentes
• Asistente de Patentes calificado como técnico administrativo
• Coordinador de Unidad de informática Municipal
• Analista de Sistemas

    Este pago será viable si y solo si los funcionarios dichos hayan presentado y demostrado en su Expediente Personal sus atestados académicos que los faculten para recibir esa compensación.

    En el caso de la Proveeduría Municipal creo inconveniente que no [sic] se autorice el pago de la compensación hasta tanto no se despeje la consulta que en este sentido deberá de hacer el Concejo Municipal a la Procuraduría General de la República con base en esta opinión legal.   

    Así pues, recomiendo al Concejo Municipal que proceda de inmediato a elevar consulta a la Procuraduría General de la República para que se defina si el puesto de Proveeduría Municipal puede ser considerarse como vinculado a la Administración Tributaria propiamente para que procesa el pago del plus salarial de la prohibición o si por el contrario es correcta la apreciación de esta Unidad Asesora en el sentido de que lo que corresponde en este caso es el pago de la dedicación exclusiva" (folios 1 al 6).

2.- Que en el artículo 3, inciso 5) de la Sesión del Concejo Municipal de Pérez Zeledón No. 155-01, celebrada el día 16 de enero del 2001, se acordó solicitar el criterio jurídico de la Procuraduría General de la República sobre la procedencia del pago del rubro de prohibición para el puesto de proveedora municipal, tal y como lo había recomendado el asesor legal de esa Municipalidad en el Informe OPL-001-01-UAL (folio 8).

 

3.- Que en dictamen C-099-2001 de 2 de abril del 2001, la Procuraduría General evacuó la consulta que, sobre el pago del rubro de prohibición al puesto de proveedora municipal, formuló ese Concejo. En este documento se indicó que:

"Sobre este particular, este Despacho se ha pronunciada en forma reiterada, por lo que la solución de la cuestión planteada en su consulta, se encuentras [sic] en los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto de 2000 y C-006-2001 de 16 de enero de este año, pronunciados respectivamente sobre consultas formuladas por las Municipalidades de San José y Curridabat, (…), que contienen los parámetros jurídicos para la solución de parte de la administración de esa Corporación Municipal, de lo cuestionado en la consulta, lo cual deberá resolverse bajo su estricta y exclusiva responsabilidad en cada caso concreto de los servidores o funcionarios involucrados, como parte de las competencias que tiene como administración activa ese Municipio, valorando asimismo, y en cada caso, los requisitos profesionales y de idoneidad de cada servidor en relación con el cargo desempeñado" (folios 13 al 15).

4.- Que en los dictámenes C-194-2000 y C-006-2001, esta Procuraduría, respectivamente, concluyó lo siguiente:

" 1.- Por disposición e imperativo del ordenamiento jurídico, tanto, los servidores municipales que participen de la llamada administración tributaria, como los profesionales en derecho, están inhibidos de ejercer libremente sus profesiones, y en el caso particular de la consulta, la de abogacía.

2.- Tanto los referidos profesionales como la administración activa municipal deben someterse al régimen de prohibición establecido en el ordenamiento jurídico analizado en este pronunciamiento.

3.- Al darse cumplimiento al régimen de prohibición en esa corporación municipal, la administración deberá lógicamente compensar económicamente y según la respectiva tabla contenida en la Ley 5867, el no ejercicio liberal de la abogacía.

4.- La responsabilidad, pasada o futura, de esa administración activa sobre la omisión de aplicar el régimen de prohibición a los referidos profesionales, es exclusiva de esa municipalidad, sin que corresponda a esta Procuraduría dimensionarla o establecerla, y eventualmente del ámbito de competencia de la Contraloría General de la República, en razón de lo dispuesto en los artículos 16 y siguientes de su Ley Orgánica No 7428 de 7 de setiembre de 1994".

 

" Consecuentemente, y quedando establecido que no es atribución de la Procuraduría General de la República la labor interpretativa de las leyes, las inquietudes que pueda tener esa Corporación Municipal en relación con la aplicación de lo dispuesto en el citado transitorio único de la ley (Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975, el cual estaleció que "Los no profesionales que tengan preparación equivalente y ocupen puesto en propiedad enmarcada en el artículo 1134 (hoy 99) del Código Tributario, recibirán la misma compensación de los empleados profesionales, de acuerdo con la escala de salarios establecida en el artículo 1°), ya habían sido analizadas por este órgano consultivo en los pronunciamientos anteriormente relacionados (refiriéndose a los OJ-085-99, OJ-118-99 y OJ-134-99), de manera que lo expresado en ellos, y particularmente lo contenido en este pronunciamiento, resulta claro, quedando únicamente a esa entidad establecer en cada caso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, frente a la condición profesional de cada servidor o funcionario municipal, en relación con la naturaleza de las funciones desempeñadas" (folios 16 al 21)

5.- Que en conocimiento del criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, el Concejo Municipal, en Sesión No. 170-01 del 17 de abril del 2001, artículo 7, inciso 14), acordó trasladar el dictamen a la Comisión de Jurídicos con el fin de que se analizara en su seno para rendir el informe pertinente ante el Concejo. (folio 22)

 

6.- Que el Concejo Municipal en Sesión No. 171-01 del 24 de abril del 2001, artículo 6, inciso 2) acogió en todos sus extremos el dictamen emitido por la Comisión de Jurídicos. Ésta recomendó que:

"(…) se autorice a la Administración el pago del plus salarial denominado "prohibición" a la Coordinadora de la Unidad de Proveeduría, señora XXX. Que dicho pago sea retroactivo al 1° de enero del 2001". (folio 24)

7.- Que mediante Oficio DJI-0451-2001 de 3 de mayo del 2001, el señor Leonardo Amador González, Asesor de la Dirección Jurídica Institucional del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, indicó lo siguiente:

" Al efecto debemos manifestarle que esta Dirección una vez analizados los oficios OPL-001-01-UAL de 12 de enero del 2001 suscrito por el abogado de esa Municipalidad, el FOE-MP-226 de 09 de enero del 2001 suscrito por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República y el C-099-2001 de 02 de abril del 2001 de la Procuraduría General de la República; considera que los mismos se encuentran ajustados a derecho puesto que el reconocimiento del pago del plus salarial denominado prohibición únicamente se hará a los funcionarios que se encuentren estrechamente ligados con la fiscalización, control, cobro de los tributos municipales.

    En conclusión, las funciones desarrolladas por la proveedora municipal, no encajan en las que se mencionan anteriormente (fiscalización, control y cobro de tributos municipales)." (folio 32)

8.- Que en Oficio OFI-034-01-UAL de 25 de junio del 2001, el abogado municipal, Juan José Mora Cordero, se dirige a la señora Jane Mora Picado, en su condición de Jefa a.i. del Área Administrativa de la Municipalidad de Pérez Zeledón, para responderle la nota OFI-072-01-AM, mediante la cual le trasladó el citado documento. Como recomendación final, el señor Mora Cordero destaca la conveniencia de interponer un Recurso de Revisión contra el Acuerdo Municipal tomado en el artículo 6, inciso 2) de la Sesión No. 171-01 del 24 de abril del 2001, para que el Concejo considere: "que se sostenga el criterio de pago de la prohibición a la Proveedora y por lo tanto se emita un Acuerdo debidamente fundamentado al efecto o, se aparten de ese criterio y se proceda con la anulación del acto que originó el pago, estableciéndose las responsabilidades del caso para los que tomaron el Acuerdo". (folio 29 a 31)

 

9.- Que mediante Oficio OFI-074-01 AAM de 26 de junio del 2001, la Jefa Administrativa a.i., Jane Mora Picado, pone en conocimiento del Alcalde Municipal, señor XXX, los distintos criterios que se han externado en torno a la procedencia del pago de la prohibición a la proveedora municipal, a saber los oficios anteriormente citados: DJI-045-2001, OFI-072-01-AAM y OFI-034-01-UAL. (folio 31)

 

10.- Que en el artículo 6, inciso 1) de la Sesión No. 180-01 de 26 de junio del 2001, el Concejo Municipal acordó suspender el "acto administrativo derivado del artículo 6), inciso 2), de la sesión 171-01 del pasado 24 de abril (1991), por medio del cual se acordó el pago de prohibición a la Proveedora Municipal(…). Se solicite a la Comisión de Hacienda y Presupuesto se revise, de acuerdo al Reglamento de Pago de Prohibición y de Pago de Dedicación Exclusiva, a quienes les corresponde estos plus salariales, a efecto de la aprobación del Presupuesto municipal para el año 2002". (folio 33)

 

11.- Que en Oficio OFI-071-01-UPM de 2 de julio del 2001, la proveedora municipal, XXX, presenta recurso de revocatoria contra el Acuerdo Municipal tomado en el artículo 6, inciso 1) de la Sesión No. 180-01. (folios 36 a 38). Este Recurso lo conoció el Concejo Municipal en el artículo 4, inciso 1) de la Sesión No. 181-01 del 3 de julio del 2001, y lo declaró con lugar. (folios 47 a 49)

 

12.- Que en el artículo 5, inciso 1a) y 1b) de la Sesión del Concejo Municipal No. 181-01 de 3 de julio del 2001, se conocieron los recursos de revisión que contra el artículo 6, inciso 2) de la Sesión No. 171-01 de 24 de abril del 2001, interpusieron la señora Jane Mora Picado en su condición de Jefe Administrativa Municipal a.i. (folio 41), y el señor XXX , Alcalde Municipal (folios 42 y 43). En la discusión del órgano colegiado se destaca la intervención del Presidente Municipal, el cual manifestó que "de conformidad con el artículo 12 del Reglamento de Prohibición, "Compete a la Dirección Ejecutiva la aprobación definitiva del pago para la compensación económica por prohibición", por lo cual recomendó que ambos recursos se declaren con lugar, pero que se considerara que, de conformidad con el artículo antes mencionado, el trámite del pago de prohibición en este caso, se debía de trasladar a la Alcaldía, para que procediera a resolver según lo pertinente. Sobre el particular, el Concejo Municipal declaró con lugar los recursos y trasladó el trámite del pago por concepto de prohibición a la proveedora municipal, a la Alcaldía para que esta estableciera lo que en derecho correspondía. (folios 39 y 44 a 46)

 

13.- Que mediante Oficio REC-002-01-UAL de 9 de julio del 2001, el asesor legal de la Municipalidad, interpuso recurso de revocatoria contra el acuerdo municipal de artículo 5, incisos 1a) y 1b) de la sesión No. 181-01 de 3 de julio del 2001, por cuanto consideró que al haberse otorgado un derecho subjetivo en favor de la funcionaria XXX, lo pertinente era seguir el procedimiento que para los efectos tiene previsto la Ley General de la Administración Pública en su numeral 173. El Concejo Municipal en Sesión No. 182-01, celebrada el 10 de julio del 2001, artículo 4, inciso 2), acogió el recurso y acordó iniciar el procedimiento para anular el acuerdo del artículo 6, inciso 2) de la Sesión No. 171-01 del 24 de abril del 2001, conformándose el Órgano Director del Procedimiento para los efectos. (folios 53 a 58 y 67, respectivamente)

 

14.- Que mediante Oficio OFI-024-02-USM de 6 de febrero del 2002, la Secretaría Municipal le traslada a la señora XXX la "Relación de Hechos" confeccionada por el Órgano Director del Procedimiento, dándole un plazo de quince días para que manifestare si aceptaba los hechos como ciertos o si los rechazaba por ser falsos o inexactos. Además, fijó como fecha para realizar la audiencia oral y privada las catorce horas del día 7 de marzo del 2002, en el Palacio Municipal. (folios 101 a 108)

 

15.- Que mediante escrito de fecha 26 de febrero del 2002, recibido el día siguiente en la Municipalidad de Pérez Zeledón, la señora XXX presentó recurso de nulidad contra: "la notificación inicial, todo el procedimiento por incompetencia en razón del sujeto y la materia, todo el procedimiento por no ser el correcto para el acto que se pretende y no desprenderse los caracteres y fines del procedimiento, y la comparecencia por no respetar el plazo mínimo de ley en violación del principio de preclusión procesal". Además, hizo una "petición general accesoria de readecuación de todo el procedimiento (violación conjunta y sistemática del debido proceso)". (folios 112 a 133)

 

16.- Que mediante resolución RS-005-02-ODP de las diez horas del cinco de marzo del dos mil dos, el Órgano Director del Procedimiento rechazó "los incidentes de nulidad planteados por la incidentista en razón de que ninguna de las razones invocadas por ella son válidas para declarar las nulidades pretendidas. Se rechaza así también la petición de readecuación de todo el procedimiento general por ser igualmente infundada" (folios 144 a 154)

 

17.- Que la audiencia oral y privada se llevó a cabo en la oficina de la Secretaría Municipal de Pérez Zeledón, el día siete de marzo del año dos mil dos, a las catorce horas.

 

18.- Que la proveedora municipal, el día siete de marzo del dos mil dos, presenta recurso de nulidad contra la Resolución RES-005-02-ODP por considerar que ésta no contenía la indicación expresa de los recursos que procedían contra ella, y que tampoco se señalaba el órgano ante el cual se debían de plantear así como el plazo para su interposición. (folios 158 a 160)

 

19.- Que en el artículo 5, inciso 14) de la Sesión No. 222-02, el Concejo Municipal de Pérez Zeledón, a solicitud del Órgano Director del Procedimiento, acordó pedirle a esta Procuraduría General, el dictaminado que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. (folio 175)

II.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL NUMERAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-

        El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece la potestad para anular, o revisar de oficio, los actos administrativos favorables o declarativos de derechos. Se ha señalado que esta posibilidad constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o, del llamado principio de intangibilidad de los actos propios, y precisamente por su aplicación excepcional es que se torna necesario determinar, en cada caso concreto, los requisitos para que se configure la nulidad, la cual, además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

 

        En este sentido, para la correcta aplicación de esta figura a una situación específica, como la que nos ocupa, dos aspectos se han de tomar en cuenta con respecto al acto administrativo: que adolezca nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, y que haya creado derechos subjetivos a favor del administrado.

A) Sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

        El numeral 128 de la Ley General de la Administración Pública dispone que:

"Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta"

        En este sentido, la doctrina señala que en el derecho administrativo las exigencias del actuar de la Administración, orientado, por principio, hacia la consecución de un resultado conforme al interés público, impone la presunción de validez de las actuaciones administrativas, a partir de la cual el legislador, establece unos supuestos de gravedad con respecto a ese interés y aplica la sanción de nulidad. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. "Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones, S.L., novena edición, Madrid, 1999, pág. 602.

 

        Esta presunción de validez de los actos administrativos la encontramos recogida en el numeral 176 de la Ley General de la Administración Pública, con la advertencia de que, en nuestro ordenamiento jurídico, aplica al acto relativamente nulo, excluyendo al que es absolutamente nulo.

 

        El numeral 158 de la Ley General nos indica que "será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico" (párrafo 1°), entendiendo que esas causas de invalidez se refieren, tanto a las infracciones sustanciales del ordenamiento, como a las de normas no escritas (párrafo 3°) y, dentro de tales están las reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso (párrafo 4°).

 

        De igual manera, será inválido el acto que en sus requisitos tenga faltas o defectos, manifestándose estos en forma expresa o implícita (párrafo 1°).

 

        Entendiendo "por tales los materiales (subjetivos –competencia, legitimación, investidura, voluntad- y objetivos –motivo, contenido y fin) y los formales (motivación, forma de expresión y procedimiento administrativo). De manera que constituye un error considerar que la invalidez se produce cuando faltan o son defectuosos, únicamente el motivo, el contenido y el fin. La invalidez puede provenir, también, por defectos u omisiones en la competencia, la legitimación, la investidura, la voluntad, la motivación, la forma de expresión o el procedimiento administrativo." (JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Parte General)". Biblioteca Jurídica DIKE, San José, 2002, pág. 397)

 

        Ahora bien, los grados de invalidez de los actos administrativos o, las clases de nulidades, las encontramos recogidas en los artículos 165, 167 y 168 de la Ley General de la Administración Pública. Habrá nulidad relativa cuando algún elemento del acto administrativo esté sustancialmente viciado o es imperfecto y, cabe la nulidad absoluta, si ese defecto o vicio en un elemento existente del acto es lo suficientemente grave que impide la realización de su fin, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste. (Ortíz Ortíz, Eduardo. "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)". Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados, Costa Rica, 1981, pág. 445)

 

        Para nuestro interés, es necesario advertir que el tipo de nulidad que puede ser analizada por este Órgano Asesor, en condición de contralor de legalidad (artículo 173 de la Ley General), es la que además de absoluta, es evidente y manifiesta. En este sentido, en dictamen C-062-88 señalamos que:

"… este tipo de nulidades está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trata." (ver además los dictámenes C-2000-83, C-019-87, C-104-92, C-051-96, C-032-2000)

        Analizada la primera condición que, vía numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe de cumplir el acto al que la Administración pretende anular o declarar su nulidad, procedemos de seguido a considerar la segunda característica que debe de tener ese acto, cuál es que, además, sea "declarativo de derechos para el administrado".

 

B) Sobre la declaratoria de un derecho subjetivo a favor del administrado:

 

        En lo que se refiere a esta condición, tanto la doctrina como la legislación han establecido que la Administración no puede anular de pleno derecho un acto administrativo que le ha conferido un derecho subjetivo a uno o varios administrados, salvo que, por tratarse de un acto viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se recurra, en vía administrativa, al procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General para eliminar sus efectos del ordenamiento jurídico. De no estar ante este tipo de nulidad, la Administración, para declarar nulo ese acto declarativo de derechos, debe acudir a la vía judicial a interponer un proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

        Advertimos entonces que "será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recursos administrativo, o el contralor no jerárquico" (artículo 180 de la Ley General de la Administración Pública), salvo que ese acto haya conferido derechos subjetivos; en cuyo caso, habrá que determinar si esa nulidad que adolece el acto es absoluta, evidente y manifiesta o no. Si se da el primer supuesto se puede acudir a la misma vía administrativa a procurar su nulidad, previo dictamen de la Procuraduría o la Contraloría General, según sea el caso (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), si se trata de otro tipo de una nulidad, habrá que acudir al instituto de lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

        Por lo que se dirá más adelante, interesa destacar que el otorgamiento de derechos subjetivos como producto de la emisión de un acto administrativo, constituye "un límite respecto de las potestades de revocación (modificación) de los actos administrativos" (Sala Constitucional, Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998)

 

        Para mayor claridad en el análisis, podemos entender como acto declarativo de derechos aquel que haya enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismo de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, podemos entender que el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que genera derechos subjetivos a favor del administrado. Con respecto al concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste "denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable". (Voto No. 7331-97)

 

        Ahora bien, analicemos breve y superficialmente el caso de aquellos actos administrativos que no le otorgan derecho subjetivo alguno al administrado. Al respecto debemos de considerar que por regla general los actos administrativos gozan de estabilidad, siendo la excepción la revocación y la anulación. Así, de conformidad con el numeral 153, párrafo 3° de la Ley General de la Administración Pública, la revocación es la extinción del acto administrativo por razones de oportunidad, conveniencia o mérito –discrecionalidad- con lo que se distingue claramente de la anulación –por motivos de nulidad absoluta o relativa- que procede, fundamentalmente, por motivos de legalidad. La revocación procede cuando se produce un desajuste entre el contenido del acto y su fin, así el numeral 152, párrafo 2° de la Ley General de la Administración pública, establece que la revocación debe de tener lugar "… únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin" (JINESTA LOBO, Ernesto, op. cit., pág. 430-431). Agregamos a lo anterior que la anulación, bajo el supuesto planteado ab initio, procede conforme a lo que estatuye el ya citado numeral 180 de la Ley General de la Administración Pública.

 

        Al caso anterior no queda más que agregar que la valoración sobre los efectos del acto es de resorte exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

III.- SOBRE EL CASO CONCRETO.-

 

        Por lo reseñado, advertimos que para emitir el dictamen que se pide para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del Acuerdo adoptado (artículo 5, inciso 14) por el Concejo Municipal de Pérez Zeledón, en Sesión Ordinaria No. 222-02, celebrada el día 16 de abril del 2002, es necesario analizar en detalle las dos condiciones que ha de tener un acto administrativo para aplicarle lo que estatuye el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

A) Sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

 

        En el caso en estudio, este Órgano Asesor no considera que la nulidad que se le reprocha al acto administrativo sea contundente, diáfana, rotunda y palmaria, valga decir "evidente y manifiesta" (dictamen C-032-2000). Esto por cuanto, en el expediente administrativo, ha quedado debidamente acreditado que, según el criterio reiterado de esta Procuraduría sobre la materia, la definición de los puestos a los cuáles les corresponde el pago de la "prohibición" es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos, "debe de resolverlo bajo su estricta y exclusiva responsabilidad en cada caso concreto de los servidores o funcionarios involucrados, (…), valorando asimismo, y en cada caso, los requisitos profesionales y de idoneidad de cada servidor en relación con el cargo desempeñado" (dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099-2001).

 

        Esta ausencia de claridad en la captación de la nulidad que contiene el acto administrativo, originada, sin duda alguna, de la necesaria interpretación y aplicación que se ha de hacer en los puestos municipales de los presupuestos fácticos y jurídicos que establece la normativa atinente al régimen de prohibición municipal; se refleja de manera negativa en el procedimiento administrativo que nos ocupa, en el que encontramos un vicio procedimental que a todas luces vulnera la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de la proveedora municipal. Sobre el particular, nótese como en la denominada "Relación de Hechos", aparte de la "Intimación", no se cumple con los requisitos que contiene Ley General de la Administración Pública. En el cuestionado aparte se señaló lo siguiente:

"IV.- INTIMACIÓN:

 

Los hechos anteriormente narrados da pie para que este Organo Director del Concejo Municipal considera la viabilidad de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo correspondiente al acuerdo de la sesión 171-01, artículo 6) inciso 2), del 24 de abril de 2001, el cual aparentemente está viciado de nulidad, a partir del análisis que se deba hacer de los siguientes documentos

·       DJI-0451-2001 de la Sección Jurídica del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal el cual es vinculante, según lo recomendado por la Contraloría General d ela República, en su oficio número 1370, FOE-MP-226 de fecha 09 de febrero de 2001.

·       Oficio número 1370, FOE-MP-226 de fecha 09 de febrero de 2001 de la Contraloría General de la República.

·       Dictamen N° C-099-2001 de la Procuraduría General de la República.

·       Y las Opiniones Legales N° OPL-001-01-UAL, OPL-023-01-UAL emandas por la Unidad de Asesoría Legal de esta Municipalidad." (folios 140)

        Al omitirse el señalar, de manera clara, el por qué de la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo, no solo limita las posibilidades de defensa del afectado, sino que, además, genera una inconveniente gama de posibilidades de análisis en el pronunciamiento de fondo para este Órgano Asesor, lo que atentaría contra la necesaria identidad que debe existir en el procedimiento entre lo intimado y lo resuelto. Para mayor claridad y abundamiento, sobre el particular, ya este Órgano Asesor, en sesión de Asamblea de Procuradores II-99 de 25 de febrero de 1999, señaló lo siguiente:

"No basta, además con señalar que el procedimiento a seguir es el regulado en el numeral 173 ya citado, sino que además, se deben indicar los hechos y razones que motivan la apertura del procedimiento y aquellas por las cuales se considera que el acto en cuestión contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esto es, debe realizarse una indicación individual, por ejemplo, de cuál es el requisito que no cumplen" (dictamen C-049-99 de 05 de marzo de 1999) (lo subrayado no es del original)

        En todo caso, insistimos en indicar que no estamos frente a un caso en el que la nulidad que se reprocha sea evidente y manifiesta y por ello, si ese Concejo Municipal, para la resolución final de este caso, dispone de valiosos criterios jurídicos emitidos, tanto por su Asesoría Legal, como por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, éstos se vienen a constituir en antecedentes de capital importancia para justificar la decisión que se debe de tomar sobre la procedencia del pago de prohibición a la Proveedora Municipal. Amén de que ese Concejo debe de considerar, y resolver, el reproche legal que en su momento plantearon tanto la Proveedora como la Jefe Administrativa a.i. y el Alcalde, en cuánto ha señalar que en la Municipalidad de Pérez Zeledón el órgano competente para analizar y resolver sobre la materia objeto de este procedimiento lo es la Alcaldía.

B) Sobre la declaratoria de un derecho subjetivo a favor del administrado:

        Analizada la falta de una nulidad "evidente y manifiesta" en el acto que se cuestiona mediante este procedimiento, lo que ahora procede es determinar si ese acto declaró derecho subjetivo alguno a la proveedora municipal.

 

        Es evidente que el Concejo Municipal lo consideró así por cuanto instauró el presente procedimiento administrativo al amparo del numeral 173; sin embargo, por tratarse de una discusión sobre la procedencia del reconocimiento de la "prohibición" para ejercer liberalmente la profesión, esta Procuraduría no comparte este criterio. Al respecto, ya se ha señalado lo siguiente:

"(…), considera este Despacho necesario precisar que el fondo del asunto que nos ocupa se circunscribe a establecer la validez del acto mediante el cual se declaró que a la señora Josefina Arroyo González le estaba prohibido el ejercicio liberal de su profesión, y como derivación de ello, que se encontraba en condiciones de recibir la compensación económica que el ordenamiento reconoce a los funcionarios que se encuentren en esa condición.

        Desde esa perspectiva, no es posible aceptar que el acto mediante el cual se declara a un servidor determinado afecto a una prohibición –aunque como consecuencia de ello reciba una compensación económica– sea un acto declarativo de derechos. Por el contrario, se trata de un acto que impone limitaciones al ejercicio de la libertad general de que goza la persona en su ámbito privado, aún cuando sea funcionario público. La compensación que otorga el ordenamiento jurídico a favor de quienes no pueden ejercer liberalmente la profesión, confirma la tesis de que el acto que declara a un funcionario determinado afecto a la prohibición aludida, no es un acto declarativo de derechos, sino más bien un acto de gravamen.

        En razón de lo anterior, el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación en sede administrativa de un acto declarativo de derechos, no es de aplicación en este caso, porque –insistimos– no se trata de un acto con esas características.

        En nuestro medio, la existencia de una compensación económica a favor de las personas sujetas a prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, ha inducido al error de pensar que el acto mediante el cual se declara a un funcionario afecto a esa prohibición es un acto declarativo de derechos, lo cual no es correcto. Si bien el pago de la compensación económica es un efecto de la existencia de la prohibición, no puede verse lo primero independientemente de lo segundo.

        Por lo anterior consideramos que el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no es aplicable al asunto bajo análisis, por no estar en presencia de un acto declarativo de derechos, sino más bien de un acto de gravamen, que declara una prohibición concreta en perjuicio de un servidor público. (dictamen C-032-2000)

        En todo caso, aún con lo contundente que resulta ese antecedente para el caso que nos ocupa, baste con señalar que los ya citados profesores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, nos recuerdan la diferencia entre los llamados actos favorables con respecto a los de gravamen, de la siguiente manera:

"Aquellos actos administrativos que tienen un destinatario externo pueden afectar a éste de dos maneras diferentes: favoreciéndolo, con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, una facultad, un plus de titularidad o de actuación, liberándole de una limitación, de un deber, de un gravamen, produciendo, pues, un resultado ventajoso para el destinatario; o bien segunda hipótesis, restringiendo su patrimonio jurídico anterior, imponiéndole una obligación o una carga nuevas, reduciendo, privando o extinguiendo algún derecho o facultad hasta entonces intactos. Los primeros son los actos favorables o ampliatorios de derechos y facultades (…); los segundos actos de gravamen o limitativos" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, op. cit, pág. 560)

        Por lo expuesto, y considerando la competencia que el ordenamiento jurídico nos da para dictaminar sobre la procedencia de una eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría se abstiene de emitir el dictamen respectivo en virtud de que el acto para el cual se pide la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no tiene tal naturaleza y tampoco ha declarado derecho subjetivo alguno a favor de la proveedora municipal.

 

IV.- CONCLUSIÓN.-

 

        Este Despacho devuelve, sin el dictamen solicitado, la gestión tendente a la anulación, en sede administrativa, del acto mediante el cual se consideró a la señora  XXX afecta a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, por cuanto:

 

        1.- Para proceder a emitir el dictamen que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto administrativo que se cuestiona debe presentar un vicio de nulidad, absoluta, evidente y manifesta y, además, haber generado un derecho subjetivo a favor de los interesados.

 

        2.- El acto administrativo para el cual se pide el dictamen no presenta vicio alguno de nulidad que sea evidente y manifiesto.

 

        3.- El acto de reconocimiento de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la prohibición a favor de la proveedora municipal, no es un acto declarativo de derechos, sino más bien un acto de gravamen.

 

        Sin otro particular, suscribo atentamente,

 

Msc. José Armando López Baltodano

Procurador Adjunto

Adjunto: Expediente administrativo SOL-018-02-USM .-

 

 

KVH

C-307-2002