C-317-2002

26 de noviembre del 2002

Señor

Alfonso Flores Sandoval

Secretario Municipal a.i.

Municipalidad de Curridabat

S. D.

Estimado señor:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° SCM 565-11-2002 del 11 de los corrientes, recibido en mi despacho el 18 de este mes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si procede el revocar los nombramientos del acuerdo 22:25, de la sesión número 7/2002, en el entendido de que los delegados nombrados no entraron formalmente en posesión de sus cargos, al no haberse realizado ninguna asamblea de parte de la Federación Municipal Regional del Este.

        Este criterio se solicita con base en el acuerdo del Concejo n.° 12, adoptado en la sesión n.° 027-2002 del 7 de noviembre del año que corre.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

        Mediante oficio n.° AL-016-11-2002, suscrito por el Licenciado Héctor Chaves Sandoval, asesor legal externo del Concejo, se concluye, en lo que interesa, lo siguiente:

"Por lo anterior, al realizar el nombramiento se ha cumplido con lo preceptuado en la ley, y siendo el acuerdo municipal de sesión 7/2002, tomado como ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO, se requiere para su modificación, que primero se declare que dicho acuerdo es lesivo para los intereses públicos, ante lo cual, de conformidad con los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, una vez declarada su lesividad por parte de la Administración, puede proceder a anular el mismo."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

        En varias oportunidades el órgano asesor se ha referido a temas afines al que se nos plantea, en especial en los dictámenes C-157-87 de 26 de agosto de 1987, C- 013-2002 de 14 de enero del 2002 y C-062-2002 de 26 de febrero del año en curso, por lo que, cuando las necesidades de la exposición así lo exijan, estaremos recurriendo a ellos.

II.- SOBRE EL FONDO.

        La consulta que nos formula es muy puntual: si procede el revocar los nombramientos del acuerdo 22:25, de la sesión número 7/2002, en el entendido de que los delegados nombrados no entraron formalmente en posesión de sus cargos, al no haberse realizado ninguna asamblea de parte de la Federación Municipal Regional del Este. Por tal razón, nos vamos a ceñir a los límites de asunto consultado. Empero, para una mejor comprensión del tema, en forma muy breve, vamos a abordar algunos aspectos de carácter general.

        En primer lugar, en este análisis no podemos perder de vista la naturaleza jurídica de FEDEMUR. Como es bien sabido, FEDEMUR es un ente público, por consiguiente, sus empleados son funcionarios públicos. En esta dirección, en el dictamen C-285-2002 de 13 de octubre del 2002, expresamos lo siguiente:

"Tanto en el Dictamen que se cita supra, como en el C-308-2001 de 6 de diciembre del 2001, la Procuraduría General de la República ha sostenido la tesis de que FEDEMUR es un ente público, una entidad de carácter público y municipal, regida por el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, la Ley General de la Administración Pública y sus Estatutos. Ahora bien, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual, lógicamente, ha seguido la Procuraduría General de la República, dado su carácter vinculante (artículo 13 de la LJC), las relaciones entre la Administración Pública y sus funcionarios, exceptuando aquellas relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración (artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública), están reguladas por un Derecho estatutario."

        En segundo término, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública es claro, en el sentido de que es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. En esta dirección, conviene tener presente, como acertadamente lo afirma la Asesoría Legal del ente consultante, que el acuerdo municipal de designación de los representantes de la Municipalidad de Curridabat ante FEDEMUR fue definitivamente aprobado y, por ende, surtió todos sus efectos.

        En tercer lugar, dentro de los derechos expresamente reconocidos a favor del funcionario público por el ordenamiento jurídico, está el derecho al cargo. Al respecto, PALOMAR OLMEDA, nos indica lo siguiente:

        "Desde una perspectiva general afirma Entrena Cuesta que ‘se le denomina también derecho ala inamovilidad, lo cual puede interpretarse de dos formas: absoluta y relativa. En el caso de la inamovilidad absoluta se reconoce no sólo el derecho al cargo sino también a desempeñarlo en un determinado lugar. En cambio cuando la inamovilidad es relativa se extiende tan sólo al primero de los aspectos consideramos’

 

        Es claro, por tanto, que el derecho al cargo, en una concepción amplia puede ser entendido como una unificación de la realización de servicios y de la relación orgánica, de forma que los que se garantiza al funcionariado es el derecho a desempeñar funciones públicas en un órgano administrativo determinado y consecuentemente, la imposibilidad de ser removido del mismo…"

 

        "De esta forma coincidimos con Entrena Cuesta en que el derecho al cargo es un derecho subjetivo perfecto, si bien, debemos añadir que de contenido heterogéneo, de forma que como concreta Parada Vásquez, se traduce en el ‘derecho de permanencia en la función pública, en la condición de funcionariado’.

 

        En consecuencia y como conclusión cabe indicar que el derecho al cargo significa hoy una garantía del derecho al desempeño defunciones públicas en la forma y con las condiciones que se deriven de la forma de acceso al puesto de trabajo concreto." (PALOMAR OLMEDA, Alberto. Derecho a la Función Pública. Dykinson, Madrid, España, 4° edición, página 433 y 434).

        Por último, y con el propósito de irnos aproximando al tema, en la opinión jurídica O.J.-090-1998 de 4 de noviembre de 1998, expresamos sobre el instituto de la representación institucional lo siguiente:

        "Se considera que la figura aplicable en estos supuestos, es la que el jurista Eduardo Ortiz Ortiz denomina ‘representación institucional’, la que explica en los siguientes términos:

 

        ‘d) Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio, profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado –ni aún si es empleado público representante del Estado y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados), a condición de que la divergencia sea aprobada y suficientemente grave y sostenida como para justificar racional –y no caprichosamente– la remoción. La que se haga sin probar un justo motivo, que revele una política administrativa opuesta a las directrices del representado, es arbitraria por exceso de poder y puede ser anulada. Difícilmente una sola discrepancia puede constituir una causa justificante al efecto, salvo que por su oportunidad y consecuencias inmediatas, dadas las circunstancias de hecho, resulta decisiva e irreparable en perjuicio del interés representado.’

 

        Tal y como se afirma en el pronunciamiento C-266-95 de 21 de diciembre de 1995, de la anterior cita puede desprenderse que ‘... el integrante del órgano colegiado representa intereses del representado por lo que debe tener algún vínculo con aquél, a partir de lo cual, esta Procuraduría considera lógico que en el caso del Estado, debe existir un vínculo funcionarial.’ Posteriormente, en ese mismo Dictamen se señala:

 

        ‘Se puede extraer de lo expuesto en el sentido de las diversas representaciones, es que el Poder Ejecutivo tenga portavoces en el seno de las Juntas Directivas u órganos colegiados para evitar conflictos de competencia, con el propósito de buscar una relación de coordinación o nexo del Poder Ejecutivo con el ente u órgano descentralizado que garantice eficiencia en la toma de decisiones.

        De ahí que sea el Ministro o el Jerarca el que designa al representante, designación inspirada en criterios estrictamente técnicos y organizativos para garantizar la idoneidad del representante, el cual debe prestar una actividad dentro del Ministerio.

        Nótese que se puede entresacar de las anteriores ideas que la integración colegiada de los órganos administrativos, tiende no sólo hacia la coordinación administrativa, sino además hacia una garantía a la sujeción de la potestad directiva, todo lo cual es criterio de esta Procuraduría, que sólo es posible garantizar mediante el nombramiento de funcionarios públicos como miembros integrantes de aquellos.

        (...) Así las cosas, para lograr determinar claramente aquellos casos de excepción en los cuales no es aplicable la regla genérica según la cual es preciso nombrar tan sólo funcionarios públicos para la integración de órganos colegiados, será preciso acudir a la regla legal que así lo autorice de forma expresa a la Administración.’

       

        Partiendo de lo anterior, en el caso concreto, con buena lógica se entiende que la designación de estos titulares por parte de los altos jerarcas administrativos de cada una de las entidades y órganos, responde a una serie de razones que no pueden en modo alguno desconocerse.

 

        En efecto, nótese que la normativa en cuestión establece claramente cuáles son las entidades que forman parte del órgano colegiado (vid. Art. 2º del Decreto Ejecutivo Nº 24478-MP), de manera que éstas ven representadas en el seno de la Comisión, tanto sus intereses propiamente institucionales, como el interés nacional que conlleva la buena marcha de este programa de carácter social, que es el giro dentro del cual justamente se desenvuelve la actividad de este grupo de instituciones.

 

        Precisamente es en razón de lo anterior que a cada una de estas entidades, por intermedio de sus jerarcas administrativos, se les confirió la potestad de designar un representante de sus intereses ante la Comisión del Programa de Compensación Social.

 

        En tal sentido, estos designados debían constituirse en un canal idóneo de comunicación institucional entre la Comisión y las referidas entidades. Ello no sólo porque era interés de éstas el satisfactorio cumplimiento de los fines sociales perseguidos por el Programa, sino porque se encontraban de por medio, a su vez, operaciones concretas en las que tenían participación institucional.

 

        Este contacto general que debían mantener las entidades participantes a través de sus respectivos representantes designados, guarda singular importancia por lo que de seguido se expone.

 

        Ha quedado establecido claramente, según se expuso supra, que la atribución recaída en los altos jerarcas de las entidades representadas en la Comisión, se constriñe al acto de nombramiento o designación de los funcionarios que pasarían a formar parte de la Comisión del Programa de Compensación Social.

 

        Ahora bien, la facultad de la Segunda Vicepresidencia y de los Presidentes Ejecutivos para designar o nombrar un representante de su institución ante la Comisión, obedece, como ya hemos dicho, al interés que cada una de ellas veía representado en la Comisión.

 

        Por el mecanismo discrecional de nombramiento, así como por la naturaleza de las funciones a ejercer por parte de los designados, puede sostenerse que nos encontramos en presencia de cargos regidos por la confianza. Ahora bien, aún siendo de naturaleza discrecional la facultad de cada uno de estos altos personeros para nombrar al representante de la Institución, resulta claro que es su obligación velar porque tal designación recaiga sobre una persona que reúna las condiciones aptas, tanto al nivel moral como intelectual, como garantía de que el ejercicio del cargo se efectuará con toda integridad y eficiencia.

 

        Al respecto, la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido:

 

        ‘El hecho de que la ‘Fundación Río Azul’ fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social —cual es: administrar el relleno sanitario—, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación —cualquiera que éste sea— y los jerarcas del aquél —en este caso los recurridos—, cual es de confianza, ni el de constituir un derecho subjetivo a favor del promovente para que, en virtud de las circunstancias apuntadas, se le deba mantener en ese cargo, de manera que lo actuado no resulta arbitrario y el amparo, en consecuencia, deviene en improcedente...(...) En efecto, no están obligados los recurridos a observar un determinado procedimiento para la remoción del petente o a consultar la determinación, habida cuenta de la naturaleza jurídica de la relación mencionada, si a su juicio, éste no satisface las expectativas en virtud de las cuales fue designado.’ (Resolución Nº 1469-94 del 21 de marzo de 1994. Énfasis agregado)

 

        Lo anterior se condensa señalando que el jerarca llamado a nombrar un designado debe elegir a la persona idónea para ejercerlo, según los parámetros que hemos venido señalando. Ahora bien, tal idoneidad debe no sólo poseerla el representante al momento de su designación, sino que debe mantenerla a lo largo del período en el que está llamado a ejercer el cargo. Precisamente esto es lo que justifica que, de comprobarse que ha incurrido en actuaciones que desvirtúan esa idoneidad en razón de la cual fue nombrado, es no sólo facultad, sino principalmente obligación del jerarca que lo escogió, revocar de inmediato su nombramiento, para designar en su lugar otra persona en la cual converjan los requisitos deseables para el apto ejercicio del puesto."

        En el caso que nos ocupa, no podemos perder de vista el carácter de representantes que tienen las personas designadas ante el máximo órgano de FEDEMUR, la Asamblea General, la cual es un órgano colegiado, y, por consiguiente, deben velar por los intereses de sus representados, en este caso los de la Municipalidad de Curridabat.

        Adoptando como marco de referencia las consideraciones anteriores, debemos determinar si el hecho de que los delegados nombrados no hayan entrado formalmente en posesión de sus cargos, al no haberse realizado asamblea alguna por parte de FEDEMUR, constituye un motivo suficiente para revocarles el nombramiento.

        Antes de entrar al fondo de la cuestión, debemos hacer una distinción muy importante. Una cosa es que no hayan entrando formalmente en posesión de sus cargos por su propia voluntad y, otra muy distinta, es que no hayan podido ejercer sus funciones debido a que el órgano colegiado no ha realizado ninguna sesión, de conformidad con los estatutos internos de la Federación. En el primer supuesto, obviamente, habría causa suficiente para su remoción; mientras que en el segundo, no, por la elemental razón de que el hecho que ha impedido que ellos ejerzan sus funciones escapa a sus voluntades.

        Consultando la legislación y la doctrina comparada, la falta de la toma de posesión del cargo era uno de los requisitos exigidos para adquirir la condición de funcionario público, "… por lo que, en estricta semántica, la falta de toma de posesión no sería una causa extintiva de la relación, pues ésta no se habría configurado plenamente, aunque la falta de toma de posesión encaja en una renuncia. Pero ¿renuncia a qué? ¿Renuncia a dejar de ser funcionario o renuncia a llegar a ser funcionario? Claramente, opinamos, más bien lo segundo. Si la condición de funcionario no ha sido adquirida, difícilmente se puede dejar de ser lo que no se es.

         Pero lo anterior no puede ser objeto de una generalización absoluta. Hay toma de posesión para adquirir la condición de funcionario y hay toma de posesión para que el que ya es funcionario se adscriba formalmente a un puesto de trabajo tras un traslado. En este segundo supuesto, la falta de la toma de posesión sí puede llegar a constituirse en una causa de extinción de la relación funcionarial en la medida en que los hechos puedan ser tipificados como una falta de abandono del servicio que pueda suponer la separación del servicio. Pero entonces ya no estaríamos estrictamente ante causas extintivas imputables a la voluntad del funcionario, salvo que el mismo buscara de propósito ese resultado al no serle admitida la renuncia." IÑIGO MARTÍNEZ DE PISON, Aparicio. Régimen Jurídico de la Función Pública y Derecho al Cargo. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid-España, 1995, páginas 449 y 450).

        En nuestro medio, no se aplica la teoría que venimos reseñando, ya que el acto de investidura le otorga al individuo el derecho a ocupar el cargo, siendo su toma de posesión un mero acto de ejecución. Al respecto, ORTIZ ORTIZ, nos expresa lo siguiente:

"El acto de investidura otorga al individuo el derecho a la ocupación del cargo, no todavía los derechos nacidos de esa ocupación. La plena efectividad de la relación orgánica y de servicio está supeditada a una ulterior condición, la aceptación del cargo por el beneficiario del acto, salvo norma expresa que imponga al mismo carácter de obligatorio. Desde este punto de vista, el acto de investidura es válido y perfecto desde que se dicta y aún eficaz para conferir al servidor su desempeño al cargo, pero no para conferir al ente el derecho de exigir su desempeño. El derecho de exigir la fiel y eficiente prestación del servicio, propio del ente público, así como todos los demás deberes y derecho del servidor, nacen con la aceptación del cargo por éste. Puede decirse que antes de ese momento el acto de investidura no es eficaz, aún siendo válido. Normalmente la aceptación se da por la ocupación del cargo en la fecha fijada en el propio acto de investidura, lo que ocurre con la asistencia puntual a los lugares del trabajo. Desde este instante, se producen todos los efectos propios de la relación orgánica y de servicio, que forman su contenido.

 

El servidor puede rechazar el cargo y ello equivale normalmente a la definitiva ineficacia del acto de investidura, salvo si aquél es obligatorio, hipótesis en la que esa eficacia se da desde un principio. La renuncia o rechazo ha de ser aceptada por el ente afectado.

 

Es posible que el ordenamiento exija la juramentación del servidor previamente a la toma de posesión…" "La juramentación ha sido llamada requisito de legitimación, en cuanto habilita para el ejercicio de las competencias de la oficina correspondiente y legitima ese ulterior ejercicio. La toma de posesión posterior a la juramentación es un comportamiento de ejecución de los efectos de aquella, sin la cual es ilegítima. La juramentación es necesaria en Costa Rica únicamente para los verdaderos funcionarios representantes del Estado, no para los empleados y otros servidores.

 

Igual valor, como condición de eficacia del acto de investidura y requisito de la legitimación del ejercicio administrativo, tiene la rendición de cauciones de buena administración, cuando es legalmente exigida." ( ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Estadtmann, S. A., San José, Costa Rica, 2000, tomo II, páginas 128 y 129).

        Como puede colegirse, el hecho de que los representantes de la Municipalidad de Curridabat no hayan entrado en posesión de sus cargos, por razones no imputables a ellos, no constituiría un título válido para revocar sus nombramientos.

        Un punto que no podemos soslayar en este análisis, es el determinar la naturaleza de la relación entre los representantes y la corporación representada. De acuerdo con nuestro punto de vista, existen dos posibles soluciones. La primera, que fue expresada en el dictamen C-157-87 de 26 de agosto de 1987, en que señalamos los siguientes motivos de remoción:

"La sustitución del representante es también materia exclusiva del órgano, sector, gremio o actividad que representa, y ella procede cuando el representante incumpla con su deber de cuidar los intereses de su representado de manera abierta y evidente; desobedezca reiteradamente las directrices expresadas por su representación o deje de pertenecer al gremio, categoría o profesión que representa y defiende ante el colegio representativo, ya que su membresía es requisito de elegibilidad para ante la Asamblea de Trabajadores, amén de otras casuales de principio, que de darse, acarrea la pérdida de su condición de representante, como lo sería, de iure, la incapacidad declarada judicialmente, la interdicción, la renuncia y muerte suya."

        La segunda, sería expresar que tales representantes son funcionarios de confianza y, por consiguiente, pueden ser removidos por el Concejo en cualquier momento, siendo el título habitante del tal acto, la pérdida de confianza. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-109-2002 de 5 de agosto del 2002, expresamos lo siguiente:

        "Ahora bien, según lo ha determinado este Órgano Superior Consultivo, el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es ‘un funcionario público, de confianza, que se encuentra ligado al Estado no por una relación laboral, ni de empleo público, sino por una de representación’ (C-023-99 op. cit.); calificación que, a nuestro juicio, tiene plena aplicación también en el caso del representante municipal ante ese tipo de entidades; máxime si se considera, en primer lugar, que las corporaciones municipales, aún y cuando la Constitución Política las distingue como corporaciones autónomas (artículo 170), y el Código Municipal, en su numeral 2º, las denomina "personas jurídicas estatales" con jurisdicción territorial determinada, integran lo que nuestro ordenamiento jurídico administrativo define como ‘Administración Pública’ (artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública y 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y en segundo lugar, porque el ordinal 111 de la Ley General conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de ‘servidor público’, la cual incluye por supuesto, los servidores municipales, aún y cuando no exista una típica relación de empleo público, como ocurre en el presente caso.

En este sentido, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el referido dictamen C-023-1999; en el que se indicó lo siguiente:

‘a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público: Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva’.

Como se nota, el concepto de funcionario público que recoge la disposición legislativa transcrita, por su amplitud, permite considerar que se encuentra comprendido dentro de él una serie de servicios que se prestan a la Administración, aún cuando tales servicios no impliquen necesariamente la existencia de una relación de empleo. Sobre el tema, ya este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones. Por ejemplo, en nuestro dictamen C-208-98, del 8 de octubre pasado, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dijo:

‘Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de servidor público, al definirlo como ‘... la persona que presta servicios a la Administración o a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva’; entendiendo como sinónimos los términos ‘funcionario público’, ‘servidor público’, ‘empleado público’, ‘encargado de servicio público’ y demás similares. Aún así, exceptúa de dicha categoría a los ‘... empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común’.- El numeral 112 somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del derecho administrativo.- Una definición tan generosa del concepto, nos permite englobar bajo el mismo no sólo a los funcionarios profesionales, sino también otros modos en que puede manifestarse la prestación de servicios a favor del Estado y sus instituciones sin que medie relación de empleo público...’.

En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos.

b).- Se trata de un funcionario de confianza: De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es ‘... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social’ (artículo 1º). Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338. También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.

Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones) de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio.

Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social) sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales.

En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados. Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que a su juicio comparta con él una ideología común.

Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

‘Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas’.

En otra ocasión, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló:

‘El hecho de que la ‘Fundación Río Azul’ fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza’ (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994).

Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere) que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza.

c.- No existe relación laboral o de empleo público: Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público.

Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio. En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público) carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público.

d).- Ejerce una función de representación: Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos.

A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando) nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como ‘representación institucional’. Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortiz manifestó:

‘ Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado) y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)...’ (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo nº 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8. El destacado es nuestro). ‘ (Lo destacado es nuestro).

De lo expuesto resulta innegable que el representante de la Municipalidad ante una fundación es un ‘funcionario público de confianza’; ligado no por una relación laboral, ni de empleo público, pues no está bajo dependencia permanente ni dirección inmediata -lo cual implica total ausencia de subordinación jurídica-, sino por una de representación institucional, bajo un régimen de dirección y colaboración; razón por la cual, estimamos se encuentra inexorablemente sometido al régimen de prohibiciones e incompatibilidades que rigen la actuación de estos servidores, tal y como veremos de seguido."

        Ahora bien, en el caso que estamos analizando, existen razones suficientes para pensar que los representantes municipales ante FEDEMUR son funcionarios públicos de confianza y, por ende, pueden ser removidos cuando el Concejo considere que ya no gozan de ella, toda vez de que se trata de una representación institucional.

        De conformidad con la abundante, contundente y constante jurisprudencia de la Sala Constitucional, el empleado de confianza puede ser removido en cualquier momento, bastando para ello la pérdida de confianza del jerarca, es decir, de una mera apreciación subjetiva de él (véase, entre otros, los votos de la Sala Constitucional 5778-94, 5222-94 y 1690-90). Desde esta perspectiva, la realidad en la Administración Pública demuestra que no siempre los empleados de confianza duran en sus cargos el período para el cual fueron nombrados. La razón de ello es muy sencilla: basta que el jerarca pierda la confianza en ellos para que proceda su remoción.

III.- CONCLUSIONES.

1.- El hecho de que los representantes de la Municipalidad de Curridabat no hayan entrado en posesión de sus cargos, por razones no imputables a ellos, no constituiría un título válido para revocar sus nombramientos.

2.- Los representantes municipales ante FEDEMUR son funcionarios públicos de confianza y, por ende, pueden ser removidos cuando el Concejo considere que ya no gozan de ella.

De usted, con toda consideración,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia