Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio del 25 de noviembre del 2002, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría sobre el texto actualizado del proyecto "Reforma del artículo 5 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, No. 7648, del 25 de noviembre de 1996", Expediente No. 14868.

    De previo a referirnos al proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, no se consulta en relación con la función administrativa sino respecto de un proyecto de ley. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

    Igualmente, debe señalarse que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

    El análisis del proyecto consultado se centra sobre dos aspectos fundamentales: la rectoría del sector de la niñez y la adolescencia, así como la patria potestad sobre los niños y niñas huérfanos y en estado de abandono.

    El proyecto de ley sometido a consulta tiene como objeto otorgar al Presidente Ejecutivo del PANI la rectoría del sector relacionado con la niñez y la adolescencia.

    En la opinión jurídica OJ-145-2002 del 16 de octubre del 2002, emitida en razón del proyecto de Ley original de reforma al artículo 5 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, Expediente No. 14868, esta Procuraduría se refirió a este aspecto de la rectoría del sector de niñez y adolescencia atribuida al PANI. En la referida opinión se indicó lo siguiente:

• La autonomía es una garantía esencialmente frente al Poder Ejecutivo.
• Esta garantía comprende la posibilidad de ejecutar las tareas asignadas por el ordenamiento jurídico y dar cumplimiento a las obligaciones legales.
• La autonomía cede ante la facultad de dirección que el Derecho de la Constitución le atribuye al Poder Ejecutivo, con la finalidad de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas.
• En ejercicio de esa potestad, el Poder Ejecutivo no puede dictar órdenes de actuar a los entes autónomos.
• La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, "más o menos discrecionales".
• Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.
• El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.
• De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas.
• No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.
• En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.
• Si se elimina la posibilidad de apreciar la conveniencia u oportunidad de una decisión, se interfiere en la administración del ente, con violación de la autonomía administrativa.

    El proyecto de ley sometido al criterio de esta Procuraduría pretende otorgarle al Presidente Ejecutivo del PANI la función de presidir y ejercer la rectoría "sobre todo el sector institucional centralizado y descentralizado relacionado con la niñez y la adolescencia". Esta nueva posición no presenta ningún avance o mejora en relación con el proyecto de ley original, en tanto mantiene la rectoría del sector en manos del PANI, lo cual es dudosamente constitucional, como se expuso en la opinión jurídica citada. Dicha función corresponde al Poder Ejecutivo.

    El pretender otorgarle al Presidente Ejecutivo la función de "presidir y ejercer" la rectoría del sector, ya no en virtud del "rango de ministro", sino como funcionario del PANI, representa una modificación de las funciones de este órgano, no sólo como son definidas por la Ley del PANI, sino de lo dispuesto en la Ley de Presidentes Ejecutivos.

    La rectoría de un sector implica la facultad de dirigirlo y de dictar políticas que guiarán las diversas entidades y órganos que formen parte de dicho sector. En el estado actual del ordenamiento, el artículo 2 de la Ley, tenemos que la rectoría en materia de infancia, adolescencia y familia corresponde al PANI, lo cual supondría la potestad de dictar políticas nacionales. La Ley no dispone qué órgano de la Institución asume la citada rectoría. Empero, dado que la Junta Directiva es el jerarca superior del Ente, puede entenderse que es a dicho órgano a quien compete la rectoría. Pero para que ello sea válido, se requiere que esté facultada para emitir las políticas no sólo institucionales (que es lo normal tratándose de la junta directiva de un ente autónomo) sino también las del sector en su conjunto. Es de advertir, sin embargo, que conforme el artículo 11 de la Ley del PANI, su Junta Directiva tiene la función de "coordinar" "las políticas nacionales" en ese ámbito. No se le atribuye el dictado de esas políticas pero sí el de las institucionales. Dispone la norma en cuestión:

1. Coordinar, conforme lo establece la presente ley y demás normativa, las políticas nacionales en materia de infancia, adolescencia y familia y velar por su cumplimiento; asimismo, establecer las políticas institucionales relativas a menores de edad.
2. (...).
3. Aprobar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la Entidad, así como sus modificaciones.
4. Nombrar al auditor interno, y a los gerentes técnico y de administración, así como aplicarles el régimen disciplinario.
5. Dictar, interpretar, reformar y derogar los reglamentos internos necesarios para el funcionamiento correcto y la sana administración. f) Autorizar la creación de programas y proyectos de la Entidad, así como fiscalizar su ejecución.
6. (....).
7. j) Aprobar los planes y programas operativos, la memoria anual y los estados financieros".

    No se ha previsto en el proyecto de ley que comentamos una reforma a esta disposición. Empero, al pretender atribuir al Presidente Ejecutivo la rectoría "sobre todo el sector", eso implica no sólo que el Presidente Ejecutivo del PANI asume una función propia del Poder Ejecutivo, sino que obtiene la que corresponde a la Junta Directiva, en cuanto la rectoría implica dirección y coordinación. Si el Presidente es el rector del sector, dicta políticas y coordina su ejecución. Lo cual resulta incompatible con el texto antes transcrito. Pero, además, con las atribuciones que el artículo 18 de la Ley del PANI otorga al Presidente Ejecutivo. En este orden de ideas, el artículo 18 establece que al presidente ejecutivo le corresponde:

    Responsabilidad que reitera el artículo 4 de la Ley N. 4646 de 20 de octubre de 1970, modificado por la Ley de Presidencias Ejecutivas, Ley No. 5507 del 19 de abril de 1974, el presidente ejecutivo "será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado..." (el énfasis no es del original).

    La función del Presidente Ejecutivo es la de procurar que las políticas definidas por la Junta Directiva sean ejecutadas. Por ende, le resulta incompatible la función de "rector" del sector, puesto que en vez de ejecutar políticas tendría que definirlas.

    Se desprende que el proyecto de ley implica un fuerte cambio de concepción en orden a las atribuciones no sólo del Presidente Ejecutivo del PANI, sino de la Junta Directiva de la Institución, sin que se desprenda que esa modificación haya sido considerada, puesto que no se prevé la modificación de las disposiciones de la Ley que distribuyen las competencias internas.

    Es por ello que consideramos necesario advertir sobre el análisis y discusión de los motivos que impulsan las modificaciones propuestas, las consecuencias que éstas implicarían y se determine si los cambios proyectados lograrían o no los objetivos que busca la reforma.

    Constitucionalmente, artículo 147, inciso 5, es una facultad del Presidente de la República determinar a qué personas invita a participar en las deliberaciones del Consejo de Gobierno. La Ley no puede atribuir la facultad de decidir si X funcionario (distinto de un Ministro) asiste o no al Consejo de Gobierno, puesto que esa determinación compete al Presidente de la República, tal como bien ha establecido el legislador en el artículo 32 de la Ley General de la Administración Pública. Por consiguiente, lo constitucionalmente correcto es que el Presidente Ejecutivo del PANI podrá concurrir a las sesiones del Consejo de Gobierno, con voz pero sin voto, cuando el Presidente de la República lo convoque. En consecuencia, resulta inconstitucional pretender atribuirle al Presidente Ejecutivo la potestad de asistir a las sesiones del Consejo de Gobierno, sin que haya sido convocado al efecto.

    El proyecto de ley sometido a consulta de esta Procuraduría pretende otorgarle al Presidente Ejecutivo del PANI la patria potestad sobre los niños y niñas huérfanos y en estado de abandono; lo que obliga a referirnos al concepto de autoridad parental o patria potestad, así como al sistema de protección de los menores de edad en estado de abandono establecido en la legislación costarricense.

    La patria potestad o autoridad parental atañe de forma exclusiva a los padres del niño. Se trata de un poder-deber que tiene su origen en la relación filial entre padre o madre e hijo. La patria potestad es el derecho de los padres de proteger a sus hijos, de educarlos, de administrar sus bienes y representarlos legalmente. En este sentido la patria potestad es irrenunciable.

    La autoridad parental se define como un derecho-función:

    Los caracteres de la autoridad parental son los siguientes:

1. Es irrenunciable. Tampoco puede ser objeto de abandono ni delegación; ello porque es de orden público.
2. La voluntad de los particulares es ineficaz para alterar los alcances de su regulación legal.
3. Es intransmisible. Los deberes y facultades que la integran están fuera del comercio, no pudiendo cederse en todo o en parte.

ch. Es temporal, toda vez que se extingue por la mayoría de edad, por el matrimonio del hijo, o por su adopción.



4. No se extingue por falta de ejercicio.
5. Está sujeta a control judicial." (Gerardo Trejos, Derecho de Familia Costarricense, T. II, Editorial Juricentro, 1999, p. 270).

    El Código de Familia establece el deber de obediencia de los hijos hacia los padres, así como los derechos y deberes derivados de la autoridad parental:

"Artículo 142.- Padres e hijos. Deber de obediencia y respeto.

    La autoridad parental o patria potestad conlleva el poder-deber de los padres a educar, criar y vigilar a sus hijos, pero en igual forma, es el derecho de los hijos a ser educados, criados y vigilados por sus padres. No debe olvidarse que el derecho a ser criado dentro de la familia es uno de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes, lo cual ha sido reconocido expresamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990. Este instrumento parte de que "... la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad", así como del reconocimiento de que "...el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión."

    El derecho de los niños y adolescentes de permanecer en su familia es un presupuesto básico del cual parte todo el sistema de protección de los menores de edad consagrado en el Código de Familia, en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley No. 7739 del 6 de enero de 1998, así como en la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, el artículo 101 del Código de Familia dispone:

    En igual sentido, se pronuncia el Código de la Niñez y la Adolescencia al estipular:

    Ahora bien, la patria potestad no es indefinida: termina con el matrimonio del menor o cuando adquiere la mayoría de edad, así como con la muerte de quienes ejercen la autoridad parental (incisos a y b del artículo 158 del Código de Familia). Igualmente, la patria potestad termina por la declaratoria judicial de abandono del menor de edad, así como cuando el niño o adolescente ha sido objeto de violación, abusos deshonestos, corrupción o lesiones graves o gravísimas de quienes la ejerzan (incisos c y d del artículo 158). Además, la patria potestad puede suspenderse o modificarse, entre otros, por la ebriedad habitual, el uso indebido de drogas, el hábito de juego en forma que perjudique al patrimonio de la familia, las costumbres depravadas y la vagancia comprobada de los padres (artículo 159).

    El Código de Familia regula además la exclusión para ejercer la patria potestad, de la siguiente manera:

    El ordenamiento reconoce la autoridad parental o patria potestad de los padres en beneficio del interés superior del niño. En el mismo sentido, la regulación de los derechos y deberes que derivan de la autoridad parental, de las causales para el término y suspensión de la patria potestad, del origen de la tutela, así como del sistema de protección de los menores en estado de abandono, constituyen un cuerpo coherente y completo para asegurar la adecuada protección de los menores de edad.

    Sin temor a equívocos debe afirmarse que el sistema de protección de los menores de edad parte del reconocimiento de la autoridad parental.

    Los menores de edad que no estén sujetos a la patria potestad estarán sometidos a tutela, según lo establece el artículo 175 del Código de Familia. La tutela podrá ser establecida vía testamentaria por quienes ejerzan la patria potestad, siempre y cuando los menores no hayan de quedar sujetos a la autoridad parental del padre sobreviviente. A falta de tutor testamentario la tutela será ejercida, según su orden, por los abuelos, los hermanos consanguíneos y los tíos.

    En relación con los menores de edad huérfanos y en estado de abandono que no se encuentren bajo la autoridad parental o tutela de otra persona, que es el objeto de la consulta presentada ante esta Procuraduría, debe señalarse que el Código de Familia establece una detallada regulación para su protección. Dispone el artículo 183 del Código:

    Para los supuestos en que un menor es acogido en un establecimiento de asistencia social (el Código no diferencia entre si es público o privado), el responsable del establecimiento asume la tutoría del menor y su representación. Obsérvese, al efecto, que dicha atribución no es atribuida al PANI, así como que claramente se indica que la relación es de tutela, no de patria potestad, precisamente porque ésta sólo compete a los padres.

    En la medida en que el menor acogido en el establecimiento tiene un tutor, el Código no lo considera en "estado de abandono", tal como resulta del numeral 160:

" Estado de abandono.

a) Carezca de padre y madre conocidos.

b) Sea huérfana de padre y madre y no se encuentre bajo tutela.

    El estado de abandono puede, entonces, declararse si un menor de edad carece de padre y madre conocidos o si es huérfano de padre y madre –y no se encuentra bajo tutela-, o bien en caso de que quienes estén llamados a ejercer la patria potestad no cumplan con sus obligaciones. Los menores de edad declarados judicialmente en estado de abandono serán puestos bajo la custodia del PANI, que tendrá su representación legal: "...El PANI depositará, en una institución adecuada o con una persona o familia idóneas, a los menores cuyo padre y madre sólo han sido suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. El depósito podrá gestionarse en el mismo expediente donde se tramita la declaratoria de abandono. En los demás casos, gestionará la adopción o promoverá la tutela de la persona menor de edad. Cuando una persona interesada en la adopción haya gestionado la declaratoria de abandono y la consecuente pérdida de la patria potestad, podrá gestionar, en el mismo expediente, el depósito del menor de edad, mientras se concluyen los trámites de la adopción" (artículo 161 del Código de Familia).

    Como puede observarse, el objetivo de la legislación es garantizar la protección del menor de edad en el seno de la familia. En el caso de los menores de edad declarados judicialmente en estado de abandono, cuando no obedezca a la suspensión de la patria potestad, el PANI tiene como función gestionar la adopción o promover la tutela del menor. Función ésta que parte del reconocimiento de la importancia que tiene la familia para el adecuado desenvolvimiento de la personalidad de los niños y adolescentes.

    De estas disposiciones y del Código de la Niñez y de la Adolescencia se desprende que el PANI asume la representación del menor y debe velar por la satisfacción de sus necesidades. Es claro, sin embargo, que el PANI no asume ni la patria potestad sobre los menores. Y ello porque la autoridad parental sólo puede concernir a quienes sean los padres biológicos o adoptivos del menor. Dicha autoridad no es transmisible y se origina en la relación padre-hijo, de modo que no puede ser ejercida por quien no ostenta la condición de padre. Por consiguiente, aún cuando un funcionario del PANI –de la jerarquía que sea- puede ejercer la representación de los menores huérfanos o en abandono, no puede ejercer la patria potestad a menos que llegue a adoptar al menor de que se trate.

    Al atribuir al Presidente Ejecutivo la patria potestad sobre los menores huérfanos y en estado de abandono, los señores legisladores pretenden solventar uno de los más graves problemas que afronta nuestra sociedad: el de los menores de la calle y el riesgo que significa para ellos. En efecto, de la discusión legislativa que dio origen a la modificación del proyecto se deriva que la intención del legislador es evitar que "existan niños merodeando por las calles, aguantando hambre, sol, lluvia, explotación sexual, etc" (Expediente de la Asamblea Legislativa No. 14868). Para ello lo que se busca es encontrar a alguien que sea responsable por esos niños y se idea, entonces, la fórmula de que el Presidente Ejecutivo del PANI ostente la patria potestad de los niños y niñas huérfanos y en estado de abandono. A pesar de que la idea es loable, no es posible jurídicamente que la patria potestad o autoridad parental sea asignada al Presidente Ejecutivo del PANI. Asimismo, cabría cuestionarse el ejercicio de esa "patria potestad" fuera del seno de una familia, máxime considerando que los niños tienen derecho no sólo a la satisfacción de sus necesidades materiales, sino de las espirituales y sobre todo a crecer y desarrollarse en el seno de una familia, lo cual está implícito en el instituto de la patria potestad.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El proyecto modifica la distribución de competencias entre la Junta Directiva del PANI y el Presidente Ejecutivo. No obstante lo cual, no se prevé la modificación correspondiente de los artículos 11 y 18 vigentes de la Ley del PANI.

2-. Corresponde al Presidente de la República la potestad de convocar a una persona, distinta de los ministros de Gobierno, para que asista a las sesiones del Consejo de Gobierno. Consecuentemente, la asistencia al Consejo de Gobierno no constituye una facultad para el Presidente Ejecutivo del PANI.

3-. La autoridad parental es un poder-deber que corresponde a los padres biológicos o adoptivos del menor.

4-. Dicha potestad no puede ser atribuida al Presidente Ejecutivo del PANI, aun cuando a éste Ente le corresponda la representación de los menores en abandono.

5-. La búsqueda de mecanismos que refuercen la protección de los menores en riesgo y contribuyan a su pleno desarrollo debe considerar la naturaleza de los institutos jurídicos y las posibilidades reales de lograr los objetivos con las medidas que se establezcan.

De los señores Diputados, muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves           M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA           ABOGADA DE PROCURADURIA

MIRCH/GICHO/mvc