O. J. 169-2002

4 de diciembre, 2002

 

 

 

Licenciado

José Miguel Corrales Bolaños

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimado señor Diputado:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio número CJ-252-10-02 de 14 y recibido en nuestras oficinas el 25, ambas fechas del mes de octubre del año que corre, según el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo con relación al proyecto de "Reforma al (sic) artículo 118 y 199 (sic) del Código Penal", expediente legislativo N° 14.706.-

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. La presente constituye, en consecuencia, una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración a los señores diputados, en atención a la delicada labor a su cargo.-

    Finalmente, conviene advertir que -dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa-, no les es aplicable el plazo ahí dispuesto.

    Básicamente, lo que pretende el proyecto legislativo de comentario, es lograr un equiparación de trato en lo que respecta a la protección del feto, no importando la edad intrauterina alcanzada. Es decir, que la pena a imponer no debe regirse por la edad del producto de la concepción, dado que eso sería "... establecer divisiones entre los actos punibles que se den contra la vida según los momentos vitales de la persona humana."

    Si no existe discusión sobre el norte constitucional establecido en el canon 21, que contiene el principio de la inviolabilidad de la vida humana, deben derogarse las diferencias que materializan los artículos 118 y 119 del Código Penal, basadas exclusivamente en la edad intrauterina alcanzada por el feto.

    De previo a externar nuestro criterio sobre la propuesta que atrae nuestra atención, valga la ocasión para mencionar algunos eventos de "oportunidad o conveniencia" que reflejan la innecesariedad de las derogatorias gestionadas, o bien, quizás un replanteamiento de la misma.

    En efecto, en el proyecto legislativo 11.871, que es la propuesta de Código Penal que actualmente se maneja, según la última versión o texto sustitutivo de 11 de junio del año que corre, se aprecian los artículos 113, 114 y 115 del citado proyecto, que contienen los delitos de aborto sin consentimiento, aborto con consentimiento y aborto procurado, en su orden. Como se observa, en sus tenores ya no aparece la mención de la edad intrauterina alcanzada por el feto como elemento normativo para imponer la pena, lo que refleja una exacta compaginación y armonía entre la propuesta hecha por su persona con el proyecto de marras.

    Ello nos conduce a cuestionar la conveniencia de una reforma parcial del Código Penal, a estas alturas, si visto está que una vez aprobado en su totalidad el proyecto (circunstancia que se espera pronto), las intenciones de su propuesta, cifradas en el expediente legislativo 14.706, se verían satisfechas.

    Ahora bien, motivados por la iniciativa que nos ocupa, logramos encontrar un grave error en el texto del Código Penal actual, yerro que deriva no sólo del sentido lógico de las cosas, sino también de las actas en donde se discutió originalmente el Código represivo.

    En la inteligencia de la época en la cual se promulgó el actual Código Penal, la edad de los seis meses, desde el punto de vista médico, era de gran trascendencia,(1- Dicho elemento ha perdido trascendencia, o al menos esa edad de seis meses, en vista de que avances médicos hoy permiten rescatar y hacer sobrevivir fuera del claustro materno a fetos de menos de seis meses.) dado que marcaba la diferencia entre la viabilidad y la no viabilidad del feto; de ahí que se castigase con mayor severidad a quien abortase un feto de más de seis meses y con menor severidad si el producto no había alcanzado esa edad (ver acta de discusión de páginas 304 y 305).

    Estas intenciones represivas, no se vieron reflejadas ni en el proyecto final ni en la publicación oficial del Código Penal, lo que provoca el sin sentido en el inciso 1) del artículo 118 de castigar menos severamente (de dos a ocho años de prisión) el aborto de un feto si había alcanzado seis meses de vida intrauterina, en contraposición de los tres a diez años de prisión que establece la figura básica, que supondría entonces el aborto de un feto de menos de seis meses de vida intrauterina.

    Si nos atenemos a las discusiones y posiciones médicas que prevalecían en la época de promulgación del Código Penal, en donde regía la edad de viabilidad o no del producto de la concepción, la redacción final ni las satisfizo ni tampoco cumplió con preceptos básicos de logicidad represiva, tal y como ha quedado demostrado. La solución a este gazapo sería la inclusión de un "no" para que se lea la segunda parte del inciso 1) del artículo 118 del Código Penal así:

    En todo caso, tampoco tendría sentido una reforma en estos momentos, si como ya fue analizado, el proyecto 11.871 elimina toda connotación referida a la edad del feto. Quedaría como única opción, según nuestro criterio, enmendar un yerro (2- De hecho, se le está informando a la Dra. Elena Fallas Vega, Directora de la División Legislativa, del error localizado, para que se tomen las previsiones que correspondan. ) que se ha mantenido a través de 32 años, sin que se tengan noticias que la exclusión del "no" haya propiciado grave impunidad. (3- En efecto, el error actuaría en perjuicio del acusado (a), a quien se le impondría una pena superior (3 a 10 años) por causar la muerte de un feto de menos de seis meses, mientras que quien cegare la vida de un feto de más de seis meses, recibiría –gracias al error- una pena inferior (2 a 8 años). Como se observa, en ninguno de los dos supuestos la acción queda impune, provocando, a lo sumo, una desigualdad represiva de trato.)

    Finalmente, le informamos que en forma reciente (4 de setiembre), se presentó ante la Sala Constitucional una acción contra los artículos 118, 119, 120, 121 y 112 del Código Penal y 31 del Código Civil, planteamiento que, con base en la resolución de esa Sala N° 2306-2000, pretende eliminar toda diferencia de trato o protección hacia el feto en razón de la vida intrauterina alcanzada (véase expediente 02-007331-0007-CO, en etapa de estudio).

    De regreso al planteamiento inicial, creemos que por las razones de conveniencia o de oportunidad señaladas, su propuesta devendría innecesaria. No empece, si de motivos jurídicos se tratase, este Órgano Consultivo no observa inconvenientes o reparos que hacerle al proyecto de ley 14.706.

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada del Proyecto de ley denominado: "Reforma al (sic) artículo 118 y 199 (sic) del Código Penal".

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

Cordialmente,