O.J.-171– 2002

09 de diciembre, 2002

 

 

 

Señor

Carlos Herrera Calvo

Diputado

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimado señor:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder a su atento oficio sin número de fecha 04 de setiembre del año en curso, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: "Ley para la Penalización de la Violencia contra las Mujeres", expediente legislativo Nº 13.874.-

I.- Alcances del presente pronunciamiento.

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. La presente constituye, en consecuencia, una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración al señor Diputado, atendiendo a la delicada labor a su cargo.-

    Finalmente, conviene advertir que -dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa-, no les es aplicable el plazo ahí dispuesto.

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.

    El proyecto que nos ocupa, parte de una presunción -casi iure et de iure- que la mujer se encuentra socialmente en una posición de riesgo como objeto de violencia, por el sólo hecho de ser mujer y que esta situación –que ha sido reconocida en instrumentos internacionales-, nos obliga a tomar medidas que erradiquen no sólo dicha violencia, sino también toda forma de discriminación fundada en el género, de forma inmediata.-

    En cuanto a la criminalización de la violencia contra la mujer, se considera que si bien el Código Penal vigente permite que algunas de las conductas sean sancionadas, no toma en cuenta los efectos individuales y sociales que provoca un acto de violencia contra las mujeres; de ahí la razón de ser de la presente propuesta.-

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República.

    De previo a iniciar este pronunciamiento técnico-jurídico, es necesario manifestar que reconocemos la existencia de una problemática social, que tiene como consecuencia una más grave violencia física y psicológica contra la mujer, que hunde sus raíces en tiempos lejanos y cuya persistencia se ha mantenido gracias a una robusta –pero poco halagadora- costumbre social, motivo por el cual, hechos los reparos desarrollados más adelante, avalamos –prima facie- la propuesta.-

    Si bien es cierto se solicita criterio sobre el proyecto de ley en su conjunto, usted que tiene especial interés en dos aspectos: la posible duplicidad de penalización de una misma conducta, así como sobre el ámbito de aplicación de la ley, temas que serán tratados con mayor profundidad, sin obviar comentarios acerca de otros artículos en caso de que los ameriten.-

A.- Ámbito de aplicación de la norma:

    Mediante el artículo 2° del Proyecto de ley consultado, se define el ámbito de aplicación que se propone para la ley, el cual contiene dos elementos determinantes, a saber: en primer lugar, la ley sólo será de aplicación cuando los hechos ilícitos sean cometidos en contra de mujeres mayores de edad y contra las mujeres de quince a dieciocho años cuando no se trate de una relación derivada del ejercicio de autoridad parental; como segundo aspecto, los actos serán punibles solamente dentro de una relación de poder o de confianza estructurada entre la mujer mayor de edad agredida y las de quince a dieciocho años con su agresor.-

    Conforme a lo anterior, para estudiar el ámbito de aplicación de este proyecto en particular, es obligatorio referirnos tanto a las razones de la exclusión en la protección de las mujeres menores de edad de cero a catorce años, como a lo que se debe entender por "relación de poder o de confianza", concepto establecido en el artículo tercero.-

1.- Limitación en la aplicación de la ley a mujeres menores de edad (de cero a catorce años y de quince a dieciocho años, siempre que no se trate de relaciones derivadas del ejercicio de la autoridad parental ):

    El proyecto de ley en estudio constituye –como se ha dicho- una iniciativa para sancionar la violencia cometida en contra de la mujer. A pesar de ello, el artículo segundo del proyecto dispone que la ley será de aplicación a las mujeres mayores de quince y menores de dieciocho años, salvo cuando exista una relación derivada del ejercicio de autoridad parental, así como a todas aquellas que gocen de la mayoridad.-

    Por ende, quedan así excluidas de la tutela de esa ley las mujeres menores de quince años bajo cualquier supuesto y las de quince a dieciocho años, cuanto el vínculo entre ella y el agresor sea consecuencia del ejercicio de la autoridad parental.-

    En ese sentido, nos parece comprensible que se excluya de la aplicación de la ley aquellos casos en los que exista una relación de ejercicio de la autoridad parental (1- "Artículo 143.- La autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y en forma moderada, corregir al hijo. ..." Código de Familia.), ya que en muchos de los tipos penales propuestos el ejercicio legítimo de esa autoridad podría hacer incurrir a los padres en conductas delictivas, con consecuencias muy graves para la cohesión del núcleo familiar.-

    Además, conductas tan reprochables como las descritas en los delitos de femicidio y violación de una mujer llevada a cabo por quien ejerce la autoridad parental, se encuentran recogidas en la legislación vigente, y son consideradas conductas agravadas en relación con el tipo principal, con una pena prevista idéntica a la propuesta por el proyecto de ley.-

    Lo que a criterio de este Órgano Consultivo resulta insostenible, son las razones que otorga el dictamen afirmativo de mayoría del proyecto de ley para justificar la exclusión del ámbito de protección de las menores de edad, empleando una línea argumental que sólo cubre las relaciones fundadas en el ejercicio de la autoridad parental, dejando por fuera otros supuestos:

"La razón por la cual se hace esta delimitación es que las personas menores de edad están bajo la supervisión y el poder legítimo –otorgado por la ley- que ejercen normalmente la madre, el padre, o quien asuma esta responsabilidad. … Si no se hiciera esta diferenciación, se podría estar ante el inconveniente de que un padre o madre, en el ejercicio legítimo de la autoridad parental, se enfrente a una denuncia por parte de su hija menor de edad por el hecho de que se le impone límites legítimos y propios de su edad, por ejemplo, de su libertad ambulatoria…."

    La violencia contra la mujer es –tal y como se expresa en la presentación del proyecto- un problema socio-cultural que afecta a la mujer por el sólo hecho de serlo. Y precisamente, este trato diferenciado y discriminatorio empieza desde que la mujer nace, teniendo que enfrentarse desde sus primeros años a situaciones de violencia en los distintos ámbitos en los que se desenvuelve, sea dentro del seno familiar, en la guardería, en la escuela, en el colegio, en su vida adulta, etc.-

    La etapa de la niñez y la adolescencia en toda persona es determinante y define lo que va a ser en el futuro. En este entendido, la protección que proclama el proyecto de ley para las mujeres se convierte en una vía ideal y óptima que les permite a las niñas y adolescentes evitar y combatirla, pero, contrariamente y sin ninguna explicación aceptable, les niega esa cobertura.-

    Por último, nos interesa mencionar que la iniciativa legislativa se presenta como un mecanismo de combate y represión de la violencia contra las mujeres, así como un medio de cumplimiento de los compromisos que ha adquirido el país mediante la suscripción de convenios internacionales que tutelan los derechos de la mujer, los cuales en ningún caso limitan la protección exclusivamente a las mayores de edad.(2- "Artículo 3. Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado" Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará", Ley Nº7499 de 02 de mayo de 1995.)

    En esta inteligencia, consideramos que la ley propuesta debe ser aplicada a toda mujer con independencia de su edad, salvando sólo aquellos casos en los que exista entre la víctima y el agresor una relación propia del ejercicio de la autoridad parental.-

2.- Actos de violencia cometidos dentro de una relación de poder o de confianza:

2.1. Definición de las relaciones de poder y/o de confianza:

    Como hemos indicado, el artículo 2° del proyecto define el ámbito de aplicación y manifiesta que una de las condiciones normativas de aplicación del proyecto, es que exista una "relación de poder o de confianza" entre el agente del delito y la víctima, pero es el numeral tercero el que se dedica a definir lo que debe entenderse como tal, en los siguientes términos:

"Relaciones de poder o de confianza. Las relaciones de poder a las que se refiere esta ley son aquellas caracterizadas por la asimetría, el dominio y el control que una persona ejerce sobre otra.

Las relaciones de confianza son aquellas basadas en los supuestos de lealtad, credibilidad, honestidad y seguridad que se establecen entre dos personas.

Ambos tipos de relación puede derivarse de vínculos de pareja, trabajo, estudio, familia, afectivos, de jerarquía o de autoridad formal o moral. Las relaciones de poder o de confianza pueden subsistir aún cuando haya finalizado el vínculo que las originó, y determinan diferencias en las responsabilidades y en el acceso a la información, al conocimiento, a la justicia y a los recursos sociales de las personas involucradas."

    Al confrontar la definición dada de las relaciones cobijadas por esta ley, con lo establecido en el artículo 2° de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, se aprecia que tanto una como la otra tienen grandes alcances y en lo fundamental guardan gran similitud:

"Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprenda, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimiento de salud o cualquier otro lugar, y

que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra."

    A pesar de la semejanza en cuanto a la amplitud que existe entre la definición del ámbito de aplicación del proyecto de ley en estudio, y el instrumento internacional supracitado, consideramos que deben de discutirse algunos aspectos.-

    Tal y como ha sido mencionado, la definición dada por el artículo 3° de la iniciativa legislativa en estudio resulta bastante amplia en cuanto a sus alcances, abarcando una gran gama de situaciones, de difícil o imposible determinación.-

    A criterio de este Despacho, la amplitud en la protección para la mujer al combatir la violencia a la que es sometida, es una iniciativa que debe ser alabada; pero por tratarse de un proyecto de ley de materia penal en el cual se utiliza un concepto tan amplio -"una relación de poder o de confianza"- como uno de los elementos de los tipos penales propuestos, es preciso analizar con especial atención la indeterminación que presenta.-

a.- El principio de legalidad:

    Recordemos que el principio de legalidad exige que los tipos penales sean redactados de tal determinada manera, que constituyan una genuina garantía:

"II.- … La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. …" Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 1877-90 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa.

    Es así como para que se cumpla con el principio constitucional de legalidad, los tipos penales deben ser redactados en forma clara, por lo que se debe utilizar una redacción y una terminología (3- "Un término es indeterminado cuando no tiene límites precisos, estos es, cuando no traza sobre la realidad a la que se refiere una línea clara. Esto realmente ocurre con todos los términos de cualquier lengua, salvo verdaderas excepciones, como son, y no siempre, los numerales, las denominaciones de las figuras geométricas, los nombres propios. Sin embargo, no a todos los términos les afecta la indeterminación de la misma manera. Existen diversos grados de indeterminación. El término "madre" o el término "árbol" son mucho más determinados que el término "casa ruidosa" o "acción honrosa". En el ámbito del Derecho se reserva la denominación de "conceptos indeterminados" a aquellos que presentan un grado de indeterminación mayor que otros, a los que se denomina "conceptos determinados", siendo la vigencia jurídica de sus notas el elemento cualificador de la indeterminación." SAINZ MORENO (Fernando) Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1976, p. 70)  que permita su comprensión para cualquier persona.-

    En el mismo orden de ideas, hay otro aspecto que debemos mencionar y es que el Derecho Penal no es exhaustivo; un código penal es una mera yuxtaposición de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay más relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otra incriminación es zona de libertad y las acciones que en ella caigan son acciones penalmente irrelevantes.- (4- SOLER (Sebastián) Derecho Penal Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Tipografía Editora Argentina, 1ª edición, 1956, p. 152.)

    Y precisamente, esta particularidad del derecho penal es la que garantiza el derecho a la libertad, ya que todas aquellas conductas que no se encuentran recogidas en un tipo penal no pueden ser castigadas penalmente, lo que permite que la persona ejerza en forma plena su libertad.- (5- Doctrina que informa el artículo 28 constitucional.)

b.- Los tipos penales abiertos:

    Otra de las prohibiciones a que se encuentra sometido el legislador, en materia penal, es la creación de los llamados tipos penales abiertos;(6- "De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. …" Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto º 3686-93 de las catorce horas tres minutos del treinta de junio de mil novecientos noventa y tres) en ese sentido, ha sostenido la Sala Constitucional que la doctrina más autorizada del derecho penal los define como aquellos "... a los que la materia de prohibición remite a la determinación judicial, omitiendo el legislador incluir en el tipo penal la materia de prohibición".-(7- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto º 490-94 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro.)

    Como ha sido mencionado supra, el principio de legalidad exige que sea mediante ley que se determine la conducta punible, de tal manera que permita su comprensión; y por lo tanto, es intolerable que por haberse utilizado términos muy amplios, ambiguos o generales en los tipos penales,(8- "… La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria comprensión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecúen (sic) su comportamiento a las pretensiones de la ley penal". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 1877-90 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa.) se deje en manos del juzgador al momento de la aplicación del tipo penal, la verdadera determinación de la materia prohibida.-

    El máximo Tribunal en materia constitucional, recientemente, en relación con un proyecto de ley que fue sometido a su conocimiento, sostuvo que éste quebrantaba el principio de legalidad por utilizar términos tan abstractos y generales que impedían conocer cuál era la conducta punible por el tipo:

"… en los artículos consultados, no se formulan las prescripciones del delito de modo preciso, lo que lleva al incumplimiento de la función garantista de la libertad individual contenida en el principio de tipicidad … esta forma de construir el tipo es defectuosa porque involucra toda actividad de los funcionarios, sin brindar al juzgador ordinario un marco legal dentro del cual se precise porque la conducta es de tal relevancia que deba ser castigada por el derecho penal. …" Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 2000-9249 de las quince horas trece minutos del dieciocho de octubre del año dos mil.

    La utilización de tipos penales abiertos como una técnica legislativa para criminalizar conductas, ha sido considerada inconstitucional por nuestro Tribunal Constitucional, dada la transgresión al principio de legalidad:

"… Es comúnmente aceptado que los tipos abiertos, en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad." Voto 490-94 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro.

    En relación con el proyecto en estudio, es necesario manifestar que la utilización de la terminología "relación de poder o de confianza" como uno de los elementos del tipo penal, convierte los delitos en tipos penales abiertos. A pesar de la definición exhaustiva que se efectúa en el artículo tercero del proyecto, es indiscutible que incluye la mayoría de relaciones que se pueden establecer con una mujer, desde la más casual hasta la más íntima, razón por la cual se debe considerar una terminología abstracta y general, no permitida por el derecho penal para ser utilizada como componente de un tipo penal.-

    De acuerdo con lo expuesto, es criterio de este Órgano consultivo que para que se cumpla con las exigencias del principio de legalidad, es necesario que se delimite, de una manera más específica, el tipo de relaciones dentro de las cuales se aplicará la normativa contenida por el proyecto de ley.-

2.2. Vigencia de la relación de poder o de confianza:

    Otro aspecto relacionado con el tópico de "las relaciones de poder o de confianza" y que tiene una importancia primordial, es la vigencia de dicha condición para que pueda ser considerada una circunstancia que justifica la aplicación de los tipos penales propuestos.-

    Respecto a lo anterior, nos preocupa sobremanera que el proyecto de ley contiene una inconsistencia muy severa. Por un lado, el artículo tercero del proyecto sostiene que las relaciones de poder o de confianza "... pueden subsistir aún cuando haya finalizado el vínculo que las originó", lo que aunado al resto del texto del numeral nos hace concluir que las relaciones que cobijaría la ley serían las relaciones de poder o de confianza que mantienen vigencia, aún en aquellos casos en que los vínculos se rompan, siempre y cuando mantengan las características descritas en el artículo de comentario para cada una de las categorías.-

    Contrariamente, en todos los tipos penales del proyecto, se indica lo siguiente: "... con quien mantiene o ha mantenido una relación de poder o de confianza"; por lo que de acuerdo con dicha redacción es posible que se incurra en los delitos contenidos por el proyecto de ley, aún cuando ya no se den los elementos caracterizadores de la relación de poder o de confianza, subsistiendo el reproche penal por el sólo hecho de que una vez hubo una relación de ese tipo.-

    El proceso de violencia contra la mujer obliga a que la tutela se extienda más allá de la ruptura del vínculo, pero indiscutiblemente, el reproche penal no puede actuar si no se dan los elementos caracterizadores de las relaciones de poder o de confianza.-

    Pretender que los tipos penales se apliquen a situaciones en las cuales en el pasado existió una relación de las indicadas, pero al momento de los hechos no existe, no encuentra justificación, ya que precisamente es dentro de dichas relaciones en las que la mujer se encuentra vulnerable, lo que a su vez justifica la tutela penal.-

    De acuerdo con lo indicado, sugerimos que se elimine la frase "haya mantenido" de los tipos penales propuestos por el proyecto que la contengan, para que de esta forma -de acuerdo con lo dispuesto en el artículo tercero-, se entienda que se tutelan las relaciones de poder o de confianza, aún en el caso de que el vínculo se haya terminado, siempre y cuando subsistan los elementos que caracterizan las relaciones de poder o de confianza.-

B.- Duplicidad de delitos:

    Otro de los aspectos que han sido consultados en forma puntual, ha sido si los tipos penales propuestos por el proyecto de ley provocan una duplicidad en la tipificación de las conductas al confrontarlos con los delitos contenidos por la legislación penal vigente.-

    En primer lugar, señalamos que en cuanto a la duplicidad de tipificación, se deben diferenciar dos supuestos: aquel en que la misma conducta es tipificada en dos figuras penales en forma idéntica y cuando una conducta igual es regulada en dos figuras penales con diferencias entre sí, como podría ser que se contemple una sanción diversa sea en grado como en tipo de pena.-

    En caso en que la conducta sea regulada en forma idéntica, si bien es cierto ello constituye una mala técnica legislativa que podría eventualmente ocasionar confusión en el destinatario de las normas y en sus aplicadores, lo cierto es que, mientras se prevea igual sanción, no se presentan mayores problemas.-

    Por el contrario, cuando una misma conducta se encuentra tipificada en forma idéntica por dos tipos penales, pero con una pena prevista diferente, nos enfrentamos a un verdadero problema que lesiona abiertamente principios constitucionales, como el de igualdad y de legalidad.-

    Con la intención de cumplir con los requerimientos del consultante, pasamos a efectuar un análisis de los tipos penales propuestos por el proyecto en relación con la legislación penal vigente, para determinar si se presenta una duplicidad en la criminalización de las conductas.-

    De manera preliminar, adelantamos que desde nuestra consideración, de las conductas descritas como típicas en el proyecto, tales como el femicidio, maltrato, restricción a la libertad de tránsito, restricción a la autodeterminación, amenazas contra una mujer, violación, sustracción patrimonial y daño, podría considerarse que tienen un similar en la legislación vigente, por lo que de seguido se procede a efectuar un análisis pormenorizado de ellos.-

1.- Femicidio:

    La conducta descrita en el artículo 24 del Proyecto de ley debe ser confrontada con los artículos 111 y 112 del Código Penal, que tipifican los delito de homicidio simple y calificado.-

    El artículo 111 supracitado describe y sanciona la conducta general de dar muerte a otra persona en forma dolosa, mientras que el numeral 112 enumera una serie de circunstancias bajo las cuales se considera más reprochable la conducta y que por tanto, constituyen agravantes del tipo principal.-

    Por su parte, el artículo 24 del proyecto denominado "femicidio" describe la conducta del canon 111 del Código Penal, con una particularidad especial: que el agente mantenga o haya mantenido una relación de poder o de confianza con la mujer víctima del delito, y prevé la misma pena establecida por el artículo 112 del Código Penal, que contiene los supuestos de agravación.-

    De acuerdo con lo visto, debe entenderse que la intención de la propuesta es considerar que dar muerte a una mujer cuando exista una relación como la mencionada entre la víctima y el agresor, es una circunstancia agravante, tan reprochable como las enumeradas en el artículo 112 del Código Penal vigente.-

    En el caso que nos ocupa, además, la duplicidad no produce consecuencias menos favorables para quienes cometen la conducta, ya que ambas normas establecen el mismo tipo y monto de pena.-

2.- Maltrato:

    El delito de maltrato propuesto tipifica la agresión de manera grave o reiterada o la lesión física a una mujer, lo que nos presenta tres supuestos independientes: a) agredir de manera grave; b) agresión reiterada y c) lesionar físicamente.-

    En cuanto a los dos primeros, es posible afirmar que no encuentran un similar en la legislación vigente; pero en relación con la lesión física es necesario hacer una confrontación con los delitos de lesiones contenidos en el Código Penal.-

    Por disposición expresa de la norma, se deben excluir del análisis los delitos de lesiones graves y gravísimas, lo que supone que las lesiones físicas a las cuales se refiere el delito de maltrato -propuesto por el proyecto- serían de menor gravedad.-

    De acuerdo con lo anterior, el delito de maltrato contenido por el proyecto de ley, debe ser confrontado con el delito de lesiones leves –artículo 125- y el delito de lesiones levísimas –artículo 378-, contenidos en el Código Penal.-

    El delito de lesiones leves es aquel que castiga con pena de prisión de tres meses a un año a quien le cause a una persona daño en el cuerpo o en la salud, que le provoque una incapacidad para las labores habituales por más de cinco días y menos de un mes. Por su parte, el ilícito de lesiones levísimas prevé una sanción penal de diez a treinta días multa para quien le produzca a otro un daño en la salud, que no le impida desempeñar sus ocupaciones habituales.-

    De la redacción del tipo penal propuesto, se observa que a pesar de castigar a quien lesione físicamente a una mujer, no toma como referencia los días de incapacidad producidos como consecuencia del trauma, para la determinación del reproche penal; contrario a lo que es característico en los delitos de lesiones previstos en la legislación penal vigente.-

    Se debe entender, entonces, que la propuesta considera que cualquier tipo de lesión física -con independencia de si produce o no incapacidad- es igualmente reprochable cuando se cometa en las circunstancias descritas por el artículo 24; es decir, contra una mujer adulta y que exista entre ésta y el agresor una relación de poder o de confianza.-

    A nuestro criterio, a primera vista podría pensarse que existe una duplicidad en la tipificación en relación con las lesiones físicas contenidas en el artículo 24; pero es claro que no la hay, ya que como ha sido ilustrado, las circunstancias descritas por uno y otro tipo penal son diversas.-

3.- Restricción a la libertad de tránsito:

    De la sola lectura del delito propuesto en el artículo 25 del proyecto de ley, nos podemos percatar de la semejanza que tiene con la conducta descrita en los artículos 191 y 192 del Código Penal, que corresponden a la descripción del delito de privación de libertad sin ánimo de lucro –el primero- y a sus formas agravadas –el segundo.-

    En cuanto al numeral 192, éste establece una serie de circunstancias bajo las cuales la conducta descrita por el artículo 191 es reprochable, casos para los que prevé una sanción penal de dos a diez años de prisión.-

    De la confrontación del delito de restricción a la libertad de tránsito, con los artículos supracitados del Código Penal, se debe entender que aquella constituye una especie de circunstancia agravante, ya que describe la conducta principal del delito de privación de libertad sin ánimo de lucro, pero agrega dos elementos: que la víctima sea una mujer y que exista una relación de poder o de confianza, los que motivan que la conducta merezca una pena mayor.-

    Al igual que como fue mencionado al analizar el delito de femicidio, lo descrito en el artículo 25 del proyecto debe entenderse como una circunstancia agravante de la conducta principal descrita en el artículo 191 del Código Penal, que por una decisión de política criminal se ha considerado más reprochable.-

    También, se debe rescatar que en aquellos supuestos en los cuales sí existe una duplicidad, ésta no ocasiona consecuencias negativas para quienes cometen la conducta, ya que ambas normas establecen el mismo tipo y monto de pena.-

4.- Restricción a la autodeterminación:

    El artículo 193 del Código Penal describe una conducta casi idéntica a la del numeral 28 del proyecto de ley. La diferencia esencial entre uno y otro radica en que en el segundo de ellos, se establece como un elemento del tipo que el sujeto pasivo del delito sea una mujer, y que exista una relación de poder o de confianza con el agente.-

    También se evidencia una diferencia importante en cuanto a la pena prevista en cada uno de los tipos penales, ya que para el delito de coacción del artículo 193, se establece una sanción de uno a dos años o cincuenta a doscientos días multa, mientras que la restricción a la autodeterminación define una pena de seis a dos años, para quien comete la conducta descrita en el tipo penal.-

    Al igual que se ha indicado en el análisis de los delitos anteriores, dada la similitud entre el tipo penal propuesto con el delito de coacción, debe considerarse el supuesto descrito en el artículo 29 del proyecto como una causal de agravación, lo que a su vez explica el incremento de la pena prevista.-

5.- Amenazas contra una mujer:

    Si bien es cierto, es posible establecer cierta semejanza entre la conducta descrita por el numeral 195 del Código Penal y la del delito de "amenazas contra la mujer" propuesto por el proyecto, no permite afirmar que exista una duplicidad de tipificación.-

    El artículo 30 del proyecto no sólo sanciona a quien utilice amenazas injustas y graves para alarmar o amenazar a otra persona, mediante el uso de armas de fuego, por dos o más personas reunidas o en forma anónima o simbólica, como lo hace el artículo 195 del CP, sino que sanciona a quien amenace de cualquier manera un bien jurídico de una mujer, de su familia o de tercera persona íntimamente vinculada con aquella, siempre que exista una relación de poder o de confianza entre el agresor y la víctima.-

    Conforme a lo indicado, la conducta criminalizada por el artículo 195 del Código Penal se distingue de la que pretende penalizar el proyecto de ley mediante el delito de "amenazas contra una mujer".-

    A pesar de lo dicho, nos sentimos obligados a mencionar que el tipo penal propuesto es demasiado amplio, lo que lo convierte en un tipo penal abierto, trayendo aparejadas consecuencias tan graves como las indicadas supra.-

6.- Violación contra una mujer:

    El delito de "violación contra una mujer" debe ser confrontado con los artículos 156 y 157 del Código Penal, los cuales tipifican la "violación" y la "violación agravada".-

    Al igual que en el análisis de otros delitos propuestos por el proyecto, debemos considerar que el artículo 156 del Código Penal describe la conducta principal, y que tanto el numeral 157 del mismo cuerpo legal, como el 32 del proyecto de ley, constituyen causales de agravación.-

    En esta inteligencia, el delito de "violación contra una mujer" describe la conducta principal contenida por el artículo 156 supracitado y agrega dos circunstancias como justificantes de la agravación de la pena: que sea una mujer y ésta mantenga o haya mantenido una relación de poder o de confianza con el agresor.-

    Puede ser que se presente, en algunos casos, una duplicidad de tipificación en relación con el supuesto contenido por el artículo 157 del Código Penal, el cual define como "violación agravada", aquella en que el autor sea un ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad de la víctima.-

    Dado que, tanto en el canon 157 del CP como para el delito propuesto por el proyecto, se prevé una pena idéntica, en los casos en que se presente doble legislación en relación con la misma conducta, las consecuencias no serían lesivas para el imputado.-

7.- Sustracción patrimonial:

    Es indiscutible que existe una duplicidad entre el delito de "hurto simple" y el delito de "sustracción patrimonial" propuesto por el proyecto de ley. El "hurto" utiliza como verbo el "apoderamiento", y la "sustracción patrimonial" la "sustracción", lo que nos permite considerar que las acciones descritas son iguales. La pena prevista por los tipos penales es casi idéntica, variando únicamente el extremo menor.-

    De acuerdo con lo indicado, la duplicidad que se produce resulta perjudicial en relación con las consecuencias previstas por los tipos penales.-

c.- Otros aspectos que merecen ser comentados:

1.- Delitos de acción pública:

    El artículo 5º del proyecto de ley indica en forma expresa que todos los delitos contenidos en él deben ser considerados de acción pública, lo que a nuestro criterio resulta innecesario. De acuerdo con el sistema jurídico vigente en nuestro país, todos los delitos son de acción pública, salvo que por disposición legal expresa se establezca que serán de acción pública a instancia privada o de acción privada.-

    En esta inteligencia, si el proyecto de ley en estudio propone delitos de acción pública, no se requiere un artículo que así lo especifique, dado que es una circunstancia que se sobreentiende.-

    Por otra parte, consideramos que las conductas tipificadas en los delitos propuestos en el proyecto se deben llevar a cabo dentro de una relación de poder o de confianza, lo que hace que necesariamente exista un vínculo cercano entre el agresor y la víctima y muchas veces, un nexo familiar. Dicha circunstancia, obliga a que se efectúe un análisis profundo para determinar si algunos de los ilícitos tipificados deben ser delitos de acción pública, pero a instancia privada, principalmente aquellas conductas que no representen una afectación grave a la integridad física o psicológica de la mujer.-

    La posibilidad apuntada representaría un mayor respeto para el ámbito de intimidad de la mujer y además, es un reconocimiento a la capacidad plena de determinación que tiene como persona.-

    Para efectos de determinar los delitos que serán de acción pública y los de instancia privada, es necesario también tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 del Código Procesal Penal.-

2.- Garantía de cumplimiento de un deber:

    Lo dispuesto en el artículo 7º del proyecto resulta absolutamente innecesario, ya que la legislación procesal penal costarricense le reconoce a toda persona la facultad de denunciar ilícitos de acción pública y únicamente podría incurrir en responsabilidad, cuando abuse de dicha facultad e incurra en los delitos de calumnia y denuncia calumniosa.-

    En el caso de los funcionarios públicos, éstos tienen obligación de denunciar los hechos delictivos que conozcan en razón del ejercicio de su cargo; y al igual que cualquier otro ciudadano, sólo podrían tener responsabilidad por la denuncia en caso de que incurran en los delitos mencionados.-

3.- Circunstancias agravantes generales del delito:

    Los supuestos de agravación definidos en el artículo 9º del proyecto, se dispone que son de aplicación para todos tipos penales contenidos por la ley, con dos excepciones: el delito de femicidio y cuando sean constitutivas del tipo.-

    Consideramos que la técnica legislativa no es la más certera, ya que las circunstancias de agravación de una conducta tienen que tener una estrecha relación con el supuesto descrito por cada tipo penal. Se debe recordar que las circunstancias agravantes son aquellos supuestos bajo los cuales una conducta específica recibe un mayor reproche penal.-

    De la lectura de las circunstancias agravantes que se describen en el artículo 9º mencionado, se puede observar que no son de aplicación para todos y cada uno de los delitos propuestos en el proyecto, porque algunos no tienen ninguna relación con la conducta que describe el tipo penal.-

    Es criterio de este Órgano consultivo, que debe pensarse en la posibilidad de introducir para cada tipo penal las circunstancias merecedoras de una pena más grave y no en forma general, como lo contempla actualmente la propuesta.-

    Por último, es necesario indicar que una circunstancia agravante como su mismo nombre lo indica, debe constituir un supuesto muy particular y de tal gravedad que justifique un aumento en la pena prevista para el tipo principal. Es por ello que es necesario analizar si las enumeradas en el artículo 9º del proyecto de ley, realmente cumplen con estas condiciones.-

4.- Prohibición de conciliar:

    El artículo 10 dispone que en los procesos penales por denuncia de los delitos propuestos por el proyecto de ley en análisis -con la excepción de violencia patrimonial-, la conciliación se encuentra prohibida.-

    No comparte esta Procuraduría General la decisión de negarle la posibilidad a las mujeres víctimas de llegar a un acuerdo conciliatorio. En primer lugar, consideramos que se está partiendo de que una mujer en la condición de víctima no tiene la capacidad para poder negociar un arreglo en condiciones de equidad, lo que es insostenible desde cualquier punto de vista.-(9- Véase que a pesar de que el artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia prohíbe las conciliaciones, la Sala Constitucional dispuso mediante resolución 7362-02 de las quince horas con cincuenta y tres minutos del veinticuatro de julio del año dos mil dos, que para que el numeral indicado se apegue al plexo constitucional, debe interpretarse que la conciliación "... podrá realizarse cuando el imputado y el ofendido sean personas menores de edad".-)=

    Uno de los principales objetivos que se deben perseguir a través de leyes como la propuesta, es que se reconozca la igualdad de condiciones entre un hombre y una mujer, lo que no permitiría una discriminación como la que encontramos con la prohibición de conciliar que contiene el proyecto.-

    Si bien es cierto la mujer víctima de violencia, en muchos casos, se encuentra en una condición vulnerable frente al agresor, el juez actúa como un controlador del equilibrio entre las partes en un proceso de conciliación judicial -así lo dispone el artículo 36 del Código Procesal Penal-.-

    La solución no es considerar que la mujer no tiene capacidad para llegar a una conciliación en términos favorables para ella, sino brindarle el apoyo y la asesoría que le permita negociar, en caso de que sea su deseo. Además, y para tal efecto, el Estado ha creado organismos que pueden operar en su orientación y defensa, como por ejemplo el INAMU.-

5.- Pena de inhabilitación:

    El artículo 11 del proyecto clasifica la inhabilitación como una pena accesoria; pero es el numeral 19 el que define en qué consiste dicha sanción, indicando que será la suspensión o restricción para ejercer el cargo público, el oficio o la actividad, con ocasión de cuyo desempeño haya cometido el delito, o para ejercer la tutela, curatela o administración judicial de bienes, así como cuando el delito haya sido cometido aprovechando estas situaciones jurídicas.-

    Hasta aquí todo pareciera similar a lo dispuesto por la legislación vigente; pero lo interesante es que los artículos 26, 31, 36 y 43 del proyecto, contrario a la manera en que se encuentra regulado en el Código Penal,(10- Ver artículo 358 del Código Penal.) establecen como un deber y no como una facultad la imposición de la pena.-

    La situación apuntada, en primer lugar, resulta contradictoria con lo expresado en el artículo 19 del proyecto, el cual define los supuestos en los cuales procede su aplicación.-

    Por otra parte, la pena de inhabilitación, por consistir en una suspensión o restricción para el ejercicio de un cargo público o la tutela, curatela o administración judicial, en pocos casos tendrá una relación directa con la comisión de conductas como las descritas en los tipos penales propuestos en el proyecto.-

    La única manera en que se podría justificar que por una misma conducta a una persona le impongan sólo pena de prisión y, a otra por la misma conducta, pena de prisión y pena de inhabilitación, es para tutelar el buen desempeño de un cargo público; si tuviese otra finalidad se estaría incurriendo en una desigualdad, que resulta inconstitucional.-

    De acuerdo con lo expuesto, es necesario que sea revisada la manera en que se encuentra regulada la pena de inhabilitación dentro del proyecto de ley en análisis.-

6.- Revocatoria de una pena alternativa:

    En cuanto a las penas alternativas, el numeral 16 en el segundo párrafo dispone que el juez deberá revocar la pena cuando el condenado sea acusado en forma posterior, por otro delito de los contenidos en la ley.-

    No es posible, conforme al principio constitucional de inocencia, que por una nueva acusación -que si bien es cierto se debe entender que tiene mayor sustento que una simple denuncia- se castigue al condenado, revocándole el beneficio que significa una pena alternativa.-

    No está de más recordar que al imputado lo cobija el principio mencionado hasta que exista una sentencia firme que lo declare culpable, y en esta inteligencia, no procedería ninguna consecuencia secundaria –como sería la prevista por el artículo 16 del proyecto- hasta la declaración de culpabilidad.-

7.- Cancelación por parte del condenado de los gastos por tratamiento:

    Los incisos a) y b) del numeral 18 describen dos de las posibilidades para la pena de cumplimiento de instrucciones, que consisten en el sometimiento del condenado a programas de tratamiento de adicciones, y programas especializados para ofensores.-

    En la última parte del artículo supracitado se dispone que, cuando el condenado cuente con recursos suficientes para sufragar los gastos en que se incurra por el tratamiento al cual es sometido, deberá cubrirlos.-

    Esta Procuraduría General no comparte la posición del proyecto, ya que el Estado se encuentra obligado a sufragar los gastos correspondientes a la ejecución de las sanciones penales, con independencia de la condición económica del condenado.-

8.- Introducción de un nuevo inciso al artículo 239 del Código Procesal Penal:

    Los tres requisitos materiales de la prisión preventiva se encuentran definidos en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la siguiente manera. En el inciso a): sospecha suficiente de culpabilidad; en el inciso b): existencia de una causal de prisión preventiva (peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración) y en el inciso c): que el delito atribuido esté reprimido con pena privativa de libertad.-(11- LLOBET RODRÍGUEZ (Javier) Proceso Penal Comentado, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1998, p.525.)

    De acuerdo con lo indicado, cada uno de los incisos del numeral 239 del Código Procesal Penal contiene uno de los requisitos de procedencia de la prisión preventiva.-

    El proyecto de ley en estudio, en el artículo 48, ordena la adición de un inciso d) al numeral 239 del Código de rito, que consiste en una situación particular aplicable sólo a los delitos de violencia contra la mujer.-

    Tal y como se puede desprender de lo expuesto, si el artículo 239 del CPP enumera los requisitos de la prisión preventiva mediante los incisos, la inclusión de otro inciso provocaría que en los casos de los delitos previstos por el proyecto de ley se deba cumplir con un requisito adicional, amén de los tres anteriores.-

    Si la intención del proyecto es particularizar la procedencia de la prisión preventiva, nos parece que debe hacerse mediante la introducción de otra causal al inciso b), que sería la descrita en el proyecto de ley.-

    Por otra parte, en relación con el texto propuesto por el numeral analizado, es necesario comentar que la existencia de un peligro para el testigo ya se encuentra previsto como una causal de procedencia de la prisión preventiva en el inciso b), cuando se refiere al peligro de obstaculización;(12- Esta causal se encuentra desarrollada en el artículo 241 del Código Procesal Penal y dice: "Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: a)Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba. b) Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamiento. El motivo sólo podrá fundar la prisión hasta la conclusión del debate.".) por lo que es repetitiva su inclusión en la causal propuesta.-

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada del Proyecto de ley denominado: "Ley para la Penalización de la Violencia contra las Mujeres ".-

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

Cordialmente,

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín

PROCURADOR DIRECTOR

 

 

Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

ASISTENTE