O.J. 002-2003

San José, 07 de enero de 2003

 

Licenciada

Xinia Arce Porras

Alcaldesa Municipal

Municipalidad de Carrillo,

Filadelfia, Guanacaste

S. D.

 

 

Estimada señora:

 

    Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, procedo a dar respuesta a la consulta formulada por esa Corporación Municipal, dispuesta mediante Acuerdo N° 15 aprobado en la Sesión Ordinaria N° 47-02, celebrada el 19 de noviembre de 2002, relacionada con "el pago de prohibición al señor Manuel Venegas Zúñiga, Contador Municipal, en el sentido de si procede o no el pago de acuerdo a fundamentos que él anota en oficio adjunto y según oficio de la Asesoría Legal de esta Municipalidad."

 

 

I.- SE ADVIERTE QUE SE TRATA DE UN CASO CONCRETO.

 

    Sobre el particular, y analizado el aspecto consultado, es necesario hacer de su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley Nº 6815 del 27 de setiembre de 1982-, esta entidad es el órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, y como tal, no puede arrogarse atribuciones que el ordenamiento no le confiere. Es decir que, por su carácter jurídico, está inhibido a tratar consultas concretas, como la aquí planteada, ya que de hacerlo mediante un dictamen vinculante estaría sustituyendo la voluntad de la Administración activa, que es a quien compete legalmente decidir bajo su responsabilidad los asuntos como el que ahora se somete a nuestra consideración.

 

    Sobre el particular, reiteradamente hemos expresado:

    "… Es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa." (Entre otros, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002).

 

    No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración con esa Municipalidad, nos permitimos expresar una serie de consideraciones jurídicas relativas al aspecto consultado, con la observación de que carecen de los efectos vinculantes estipulados en el artículo 2° de la referida Ley Orgánica.

 

 

II.- EL REGIMEN DE PROHIBICION POR EL NO EJERCICIO LIBERAL DE LAS PROFESIONES.

 

    Esta Procuraduría General de la República ya se ha pronunciado en relación con el tema de la prohibición, entre otros en las Opiniones Jurídicas OJ-085-99, OJ-118-99, OJ-134-99, y en los Dictámenes C-006-2001 y C-021-2001.

 

Efectivamente, sobre la citada figura compensatoria se ha expresado:   

    " El sobresueldo conocido como "prohibición" para el ejercicio liberal de las profesiones, consiste en una compensación económica que se reconoce a los servidores incluidos expresamente en el ordenamiento jurídico emitido al efecto, de manera que puedan dedicar sus servicios exclusivamente a la administración patronal, a cambio de una remuneración económica establecida porcentualmente sobre el salario base de la respectiva escala de sueldos, en razón de la condición académica de cada servidor.

 

    Ese régimen compensatorio fue dispuesto por el ordenamiento jurídico positivo mediante la Ley No.5867 de 15 de diciembre de 1975, inicialmente para el personal "de la Administración Tributaria que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 113 (hoy 99) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, con excepción de los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo." (Artículo 1 de dicha ley). La anterior prohibición es acorde con la establecida en el numeral 117 del citado Código Tributario."

 

    En ese mismo numeral primero de la Ley 5867 se estableció la escala conteniendo el respectivo porcentaje para cada grado académico. Igualmente se dispuso que ese beneficio compensatorio se aplicaría a aquellos servidores que se desempeñasen en una serie de cargos taxativamente enumerados en dicha ley.

 

    El citado beneficio compensatorio lo describió la Sala Constitucional en el Considerando IV del Voto No. 649-93 de 9 de febrero de 1993, así:

 

    "IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función – que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu de la constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9°) del principio–deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)."

 

    Lo anterior evidencia la necesidad de que los servidores públicos nos dediquemos por completo al desempeño del cargo encomendado, sin que podamos ejercer liberalmente nuestras profesiones, a cambio de una compensación económica porcentual, establecida por el propio ordenamiento jurídico.

 

    El porcentaje compensatorio por prohibición establecido en la referida Ley 5867 fue modificado en cuanto a los servidores profesionales, mediante el artículo 46 de la Ley 7015 de 22 de noviembre de 1985.

 

    "Por otra parte, mediante la norma 25 de la Ley No.7040 de 6 de mayo de 1986 se interpretó auténticamente el numeral 46 de la citada Ley 7015 en el sentido de que "el incremento en la compensación ahí establecido es aplicable a todos los funcionarios cubiertos por el inciso a) del artículo 1° de la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975", por lo que no quedó duda de que el incremento del 15% previsto en la ley que se interpretó, únicamente se reconocería a los servidores con grado académico de Licenciatura, quedando en consecuencia establecido el porcentaje en un 65%.

 

    Para incluir el reconocimiento del sobresueldo compensatorio por prohibición a otros servidores, además de los previstos originalmente, fue necesario promulgar diversas leyes que reformaron la No.5867. Así, se emitieron las leyes Nos. 6008 de 9 de noviembre de 1976, 6700 de 23 de diciembre de 1981, 6815 de 27 de setiembre de 1982, 6831 de 23 de diciembre de 1982, 6975 de 30 de noviembre de 1984, 6982 de 19 de diciembre de 1984, 6995 de 22 de julio de 1985, 6999 de 3 de setiembre de 1985, la 7018 de 13 de diciembre de 1985, la 7111 de12 de diciembre de 1988, 7333 de 5 de mayo de 1993, entre otras, razón por la cual podemos anticipar que el citado beneficio compensatorio esta previsto por el ordenamiento jurídico únicamente para aquellos servidores incluidos expresa o taxativamente por las distintas leyes emitidas al efecto.". (OJ-085-99).

 

También se manifestó en ese pronunciamiento que:

 

    "La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

 

    El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.

 

   El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

 

    Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99, C-006-2001 y C-021-2001).

 

 

III.- EL TRANSITORIO UNICO DE LA LEY N° 5867.

 

El Transitorio Unico de la referida Ley N° 5867 establece:

 

    " Los no profesionales que tengan preparación equivalente y que ocupen puestos en propiedad enmarcada en el artículo 113 (hoy 99) del Código Tributario, recibirán la misma compensación de los empleados profesionales, de acuerdo con la escala de salarios establecida en el artículo 1°."

 

    Sobre esa disposición transitoria de la ley, también se manifestó esta Procuraduría, haciendo referencia tanto al Principio de Igualdad, y al de Legalidad, consagrados constitucionalmente. Así, se expresó en la citada opinión jurídica OJ-085-99:

 

"Las consideraciones jurídicas expresadas en los puntos anteriores se ajustan al conocido Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 constitucional, y al cual deben sujetarse las actuaciones de toda la Administración Pública de manera que "el ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le esta permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública." (Voto 243-93 de 15:45 horas del 19 de enero de 1993, de la Sala Constitucional).

 

    Sobre el relacionado principio se pronunció la Sala reiteradamente entre otros en los Votos 798-93 y 827-93 de la siguiente manera:

 

"Lo anterior significa que tal y como se expresó, fue necesario que se tuviera que promulgar legislación expresa para reconocer la compensación económica por prohibición, a un universo subjetivo taxativamente previsto y enumerado, siendo necesario que para ampliar el grupo de servidores beneficiados, se promulgasen diferentes leyes con posterioridad a la emisión de la No.5867. Igualmente significa que la ubicación en la escala porcentual compensatoria depende de la condición académica profesional de cada servidor, por lo que el legislador tuvo la previsión de disponer las condiciones en que a cada servidor se le haría corresponder el porcentaje de compensación en atención a su condición académica, lo que refleja la voluntad de premiar a quienes ostentasen las mejores condiciones profesionales."

 

    Pero frente al anterior principio de legalidad encontramos el principio constitucional de igualdad derivado de lo preceptuado en el artículo 33 de la Carta Magna que expresa que "Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana." (Reformado mediante Ley 7880 de 27 de mayo de 1999).

 

    Sobre el referido principio de igualdad la citada Sala Constitucional expresó en el Voto 1474-93 de 16:00 horas del 16 de agosto de 1991 que:

 

"El principio de igualdad tal y como lo ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que están contemplados en nuestra Constitución que son el corolario de la dignidad humana. En cambio deben ser tratados desigualmente en todo aquello que se vea sustancialmente afectado por las diferencias que naturalmente median entre los ciudadanos."

 

    De lo expresado, este órgano consultivo ha considerado que, a pesar de la enumeración de condiciones y requisitos en que se reconoce y percibirá el sobresueldo por "prohibición", la propia Ley 5867 tomó la previsión de dar un trato igualitario a aquellos servidores que no contasen con el grado académico de licenciatura, pero que sí desempeñasen labores de los profesionales con esa condición.

 

    Efectivamente, el Transitorio (único) de esa Ley dispuso que: "Los no profesionales que tengan preparación equivalente y que ocupen puestos en propiedad enmarcada en el artículo 113 (hoy 99) del Código Tributario, recibirán la misma compensación de los empleados profesionales, de acuerdo con la escala de salarios establecida en el artículo 1°."

 

    Lo anterior significa que el propio ordenamiento jurídico que estableció el sobresueldo por prohibición, excepción –en el citado Transitorio- la exigencia del requisito profesional de licenciatura para quienes se desempeñasen en las mismas condiciones de ese grupo profesional con grado de licenciatura, lo que armoniza con el Principio Constitucional de la igualdad de salario en las mismas condiciones de eficiencia y productividad consagrado en el numeral 57 de la Carta Magna.

 

    Asimismo estimamos que la anterior consideración jurídica se aplicaría a aquellas personas –profesionales o no- independientemente de su nombramiento en el cargo de Contador, sea indefinido o no, en propiedad o interino, pues lo que se califica es el desempeño –real y efectivo- de las funciones como condición para que se establezca el régimen prohibitivo anteriormente analizado.

 

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

    Quedando claro que este pronunciamiento sólo tiene la virtud de ilustrar jurídicamente a esa corporación municipal para que proceda bajo su responsabilidad a resolver la situación del señor Manuel Venegas Zúñiga, este Despacho concluye que si este funcionario se encuentra dentro de los supuestos jurídicos analizados con anterioridad, sí tendría derecho a la compensación económica por concepto de prohibición por el no ejercicio liberal de sus profesiones, en los montos o porcentajes establecidos por el respectivo ordenamiento jurídico, y sin que lo afecte o condicione la naturaleza jurídica de su nombramiento (interino o en propiedad), correspondiendo también a esa Municipalidad establecer y verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, frente a la condición profesional del señor Venegas, en relación con la naturaleza de las funciones desempeñadas.

 

    De usted, con toda consideración,

 

 

 

 

 

 

Guillermo Huezo Stancari

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

GHS/rg