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Texto Opinión Jurídica 172
 
  Opinión Jurídica : 172 - J   del 12/12/2002   

OJ-172-2002
12 de diciembre del 2002
 
 
 
Señor
Felipe Arce Bermúdez
Refinadora Costarricense de Petróleo
S.O.
 
 
 
Estimado señor:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero al oficio de fecha 18 de noviembre del 2002, recibido en esta Procuraduría el 10 de diciembre último, por medio del cual Ud. y otras seis personas, funcionarios de RECOPE, consultan a esta Procuraduría respecto a la posibilidad de que se les cancele el porcentaje de prohibición a que hace referencia el artículo 34 de la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 27 de agosto del 2002), utilizando como fundamento para ello que el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001) establece para los funcionarios del subsistema de Administración Financiera - del cual Ustedes afirman formar parte- prohibiciones y limitaciones similares a las que contempla la primera de las normas citadas.
 
 
I.- SOBRE LA NATURALEZA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO:
 
    El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante esta Procuraduría. Dicha norma dispone:
"Artículo 4.—Consultas. Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente." (El subrayado es nuestro).
    Sobre este artículo, y específicamente en relación con el requisito de aportar la opinión de la asesoría legal de la institución consultante, la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor ha establecido que ese estudio debe ser serio, profundo y fundamentado, aparte de versar sobre el punto concreto objeto de consulta. En este caso, no se adjunta criterio legal alguno, sin que conste tampoco que los consultantes ostenten el cargo de auditores internos.
 
    Aparte de ello, la norma transcrita requiere también que la gestión consultiva sea planteada por el jerarca de la institución gestionante, lo que en el caso de RECOPE implica la necesidad de un acuerdo de su Junta Directiva en ese sentido, acuerdo que tampoco consta que se haya tomado en esta oportunidad.
 
    Por último, es preciso hacer ver que el asunto que se nos plantea constituye un caso concreto que debe ser resuelto exclusivamente por la Administración activa. Ello debido a que nuestros pronunciamientos - como lo hemos dicho antes (1)- únicamente pueden referirse a situaciones generales.
 
(1)  Al respecto esta Procuraduría ha indicado en innumerables ocasiones que "...el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.- El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios ..." Dictamen C-194-94, de 15 de diciembre de 1994.
 
    A pesar de lo anterior, y en un afán de colaboración con los interesados, de seguido expondremos muy brevemente nuestro criterio sobre el asunto en consulta, en el entendido de que este pronunciamiento constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.
 
   
II.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA EN ESTE CASO DEL PAGO DE LA COMPENSACION ECONOMICA POR PROHIBICION:
 
    Esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, ha indicado que para proceder al pago de una compensación económica derivada de una prohibición se requiere, no solamente una norma que establezca la prohibición correspondiente en perjuicio de determinados servidores, sino además, otra disposición, de rango legal, que autorice el pago respectivo.
A manera de ejemplo, en nuestra opinión jurídica n.° 035-2000 del 27 de abril del 2000, señalamos lo siguiente:
"Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición –u otra de rango legal– acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica."
    En el caso que nos ocupa, aun cuando exista alguna similitud entre las prohibiciones a que hace referencia el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, en relación con las dispuestas en el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, solo la primera de dichas normas autoriza el pago de una compensación económica a favor de los funcionarios afectados.
 
    Partiendo de lo anterior, no es posible, por vía de interpretación, aplicar la compensación económica acordada exclusivamente para el "auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna" a los "jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos", pues no existe una norma, de rango legal, que así lo disponga.
 
    El pago de la compensación económica que se pretende, únicamente sería posible mediante una reforma legal que así lo establezca pues, en este campo, la interpretación jurídica se encuentra restringida en los términos ya expuestos.
 
 
III.- CONCLUSION:
 
    Con fundamento en lo anterior, es criterio no vinculante de esta Procuraduría, que la compensación económica dispuesta en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno a favor de auditor interno, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, no es aplicable a los funcionarios de los subsistemas de Administración Financiera a que hace referencia el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.
 
    Cordialmente;
 
 
 
 
MSC. Julio César Mesén Montoya
PROCURADOR ADJUNTO
 
 
JMM/SAC