C-007-2003

16 de enero de 2003

 

 

 

Master

Bernardo Alfaro

Superintendente General

Superintendencia General de Entidades Financieras

S. O.

 

 

 

Estimado señor:

 

    Me refiero a su atento oficio N. SUGEF-858-2002 de 7 de marzo último, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen N. 061-2002 de 25 de febrero del año en curso.

 

    Al respecto, tengo a bien señalarle que la Asamblea de Procuradores, en sesión del día dieciséis de enero de dos mil tres, conoció y aprobó el proyecto de dictamen que a continuación se transcribe.

 

    "Dentro del término establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el señor Superintendente General de Entidades Financieras solicita, que este Órgano Consultivo reconsidere el dictamen N. 061-2002, por considerar que el derecho constitucional de acceso a la información puede ser restringido por el legislador, lo que le faculta también para restringir o ampliar la facultad de la Contraloría General para revisar documentos públicos o privados. Asimismo, se afirma que la confidencialidad de la información recabada por la SUGEF obedece a un fin público de interés general. Aspectos que habrían sido desconocidos por el dictamen cuya reconsideración se solicita. Es por ello que de previo al análisis de los argumentos expuestos por la Superintendencia, corresponde reseñar lo dictaminado por este Órgano Consultivo.

 

 

A-. ANTECEDENTES

 

    Se expondrá en primer término lo expresado por la Procuraduría en el dictamen N. C-061-2002, para luego referirnos a los argumentos que fundamentan la solicitud de reconsideración.

 

1-. Dictamen N. C-061-2002

 

    En el dictamen de mérito la Procuraduría concluyó:

 

"1-. Las potestades en materia de control de la Hacienda Pública que la Constitución Política asigna a la Contraloría General de la República, determinan la facultad de acceso a toda la información pública y, por ende, los documentos públicos referidos a fondos públicos.

 

2-. En ejercicio de esas potestades y siempre enmarcada por el fin de correcto manejo de los fondos públicos, la Constitución Política faculta al Órgano de Control para revisar documentos privados e información de interés privado. Lo cual implica que los derechos consagrados por el artículo 24 no son oponibles a la Contraloría por los sujetos pasivos privados.

 

3-. En razón del origen constitucional de las potestades y facultades de la Contraloría General se sigue, como lógica consecuencia, que la confidencialidad establecida en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central no puede serle opuesta. Por lo que la Contraloría tiene la facultad de solicitar a la Superintendencia General de Entidades Financieras la información y documentos referidos a los entes públicos financieros y de los entes financieros privados que califiquen como sujetos pasivos de control de la Contraloría, en el tanto esa información o documentos estén relacionados con los fondos públicos.

 

4-. Lo anterior significa que la referida confidencialidad sólo es válidamente oponible a la Contraloría General cuando se esté ante información de las entidades financieras privadas que no integran la Hacienda Pública, no participan en la administración o custodia de fondos públicos o no reciban beneficios patrimoniales de parte de las entidades integrantes de la Hacienda Pública".

 

    A partir de la jurisprudencia administrativa sobre el derecho de información, por una parte, e inviolabilidad de los documentos privados y derechos a la intimidad, por otra parte, la Procuraduría consideró que es de principio la potestad de la Contraloría General para revisar documentos o información de interés público; ello en razón de la naturaleza pública de la información de mérito y porque esa revisión es indispensable para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos; es decir, para el ejercicio de las competencias constitucionalmente atribuidas. Por consiguiente, el hecho de que el artículo 24 constitucional se refiera exclusivamente a documentos privados, no prejuzga sobre la potestad de revisión de los documentos públicos de que goza la Contraloría. Por el contrario, tratándose de los documentos privados, la autorización de revisarlos tenía que ser expresa, puesto que constituye una excepción al principio de inviolabilidad de los documentos. Tomando en cuenta esta situación, se estima que es válido que el legislador reconozca a la Contraloría la facultad de revisión de los documentos públicos y de la documentación privada cuando fuere de interés público, por lo que el 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General es conforme con los principios que sobre la materia establece la Constitución. Se afirma que dentro de las "salvedades constitucionales" a que se refiere el artículo 13, inciso a) no se encuentra la del derecho de revisar documentos públicos, puesto que no existe una garantía constitucional de inviolabilidad o confidencialidad en relación con los documentos públicos, salvo que se trate de secretos de Estado. Fuera de estos últimos, debe entenderse que respecto de los entes públicos, la facultad de revisar documentos que tiene la Contraloría está limitada a los documentos de interés privado que consten en esas oficinas públicas. Tampoco forma parte de esas "salvedades constitucionales" la circunstancia de que los documentos públicos pertenezcan a entes autónomos. Desde luego que la autonomía no es incompatible con el control que corresponde a la Contraloría General. Por lo que debería entenderse que el término "salvedades constitucionales" se refiere al fin (revisión en aras de fiscalizar la utilización de los fondos públicos) y al objeto de la función propia del Órgano Contralor. En cuanto a la información privada, se considera que no es oponible a la Contraloría cuando se trate de los libros de contabilidad y sus anexos para fiscalizar el correcto uso de los fondos públicos. Se entiende que la posibilidad de revisión de los documentos privados está referida a personas privadas que califiquen como sujetos pasivos privados del Órgano Contralor, término que debe ser construido no sólo conforme lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley de la Contraloría, sino también respecto del concepto de Hacienda Pública. Es por ello que resultaría inválido que la Contraloría pudiese revisar documentos de una entidad privada que legalmente no pueda ser considerada parte de la Hacienda Pública, su patrimonio no sea público, no administre o custodie por cualquier título fondos públicos o bien, no haya recibido beneficios patrimoniales gratuitos de un organismo integrante de la Hacienda Pública. Bajo esas consideraciones, no comparte la Procuraduría la interpretación literal del artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central hecha por la Superintendencia General de Entidades Financieras, que conduce a colocar a la Contraloría en la misma posición en que se encuentra el público respecto de la información que ha sido calificada como confidencial por dicho artículo. No se desconoce que la divulgación indiscriminada de la información relativa a las entidades fiscalizadas puede afectar el desenvolvimiento de la entidad a que se refiere la información, así como afectar la estabilidad del sistema financiero en general. Simplemente, se parte de que la confidencialidad de la información no puede constituir un obstáculo para el cumplimiento de las potestades públicas, particularmente cuando estas potestades han sido atribuidas a un organismo de control, a quien la propia Constitución reconoce un derecho de informarse. Tampoco comparte la Procuraduría la afirmación de la SUGEF en el sentido de que la facultad de revisión de documentos públicos y privados prevista en el artículo 13 de la ley de la Contraloría debe subordinarse a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley N. 7558, norma que se califica de posterior frente a la norma de la Contraloría. Se estima que de existir antinomia normativa entre ambos artículos, la incompatibilidad debe ser resuelta a favor del artículo 13 de la Ley de la Contraloría en tanto es una norma especial frente a la generalidad de la información que contempla el artículo 132 de la Ley N. 7558. Ello por cuanto no toda información obtenida por la Superintendencia de parte de las entidades fiscalizadas puede ser revisada por la Contraloría; además, porque el artículo 13 es desarrollo de disposiciones constitucionales, disposiciones que –incluso- deben determinar la interpretación del artículo 132 de mérito. Artículo que no puede ser interpretado como creador de un límite a las facultades de revisión de los documentos públicos y privados relacionados con el manejo de los fondos públicos.

 

 

2. Fundamentos de la reconsideración

 

   En su escrito de reconsideración, la SUGEF manifiesta que la Procuraduría incurre en una omisión, al restar importancia a lo establecido en el párrafo 4 del artículo 24 de la Constitución, al disponer que "La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos". Estima que dicha facultad no es irrestricta y corresponde a la ley determinar los casos en que procede la revisión de la documentación. De allí que estime que la potestad de la Contraloría, no obstante ser constitucional, no sólo se encuentra limitada por la obligación de demostrar que su revisión tiene como fin fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos, sino que la ley determina la forma en que dicha potestad puede ser ejercida.

 

    En ese mismo orden de ideas, argumenta que la facultad de la Contraloría General de la República para revisar documentos públicos o privados puede ser ampliada o restringida por el legislador, dependiendo del interés público que se persiga. La ley que regule esa facultad puede ser una norma diferente de la Ley de la Contraloría. Asimismo, enfatiza en que la facultad del legislador puede ser ejercida tanto para ampliar como para restringir la potestad de la Contraloría General cuando existan razones de interés público para hacerlo, para lo cual cita el artículo 13 de la Ley de la Contraloría.

 

    La Superintendencia comparte el criterio de que la facultad de la Contraloría "para revisar documentos de los sujetos pasivos públicos no tiene restricción o salvedad de orden constitucional salvo por el hecho de que la información que se solicite debe ser necesaria para determinar el correcto manejo de los fondos públicos…", pero discrepa en cuanto a que la Procuraduría no acepta que el principio de confidencialidad del artículo 132 de la Ley N. 7558 no pueda ser un límite válido para esa facultad, ya que el artículo 24 de la Constitución remite al legislador para determinar los casos en que puede ser ejercida esa facultad. Considera que el legislador cuenta con legitimación constitucional para ampliar o restringir la facultad de la Contraloría, constituyendo un límite válido el establecido por el artículo 132 de mérito.

 

    En apoyo de su solicitud, argumenta la Superintendencia respecto de la existencia de una ordenación y fiscalización distinta de la actividad financiera, al tiempo que señala que el sector financiero es un sector especial. Para tal efecto, cita la resolución N. 9236-99 de 20:11 hrs. de 23 de noviembre de 1999. Enfatiza en cuanto que la actividad financiera se encuentra sometida a una estricta regulación, ordenación y fiscalización motivada en la necesidad del Estado de proteger al público ahorrante e inversionista, que carece de la información necesaria para tomar decisiones sobre dónde invertir sus ahorros y con el fin de mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero nacional. La Superintendencia General de Entidades Financieras tiene un poder de vigilancia y comprobación de la disciplina del sector bancario y financiero en los campos monetario, crediticio y cambiario. Función que es de evidente interés público, por la salvaguarda del interés de la colectividad.

 

    Agrega que la prohibición establecida en el artículo 132 de la Ley N. 7558, tiene como propósito evitar la divulgación o limitar el acceso a información de carácter privado y proteger la información relacionada con la situación económica y financiera de las entidades fiscalizadas, públicas o privadas, que se genere desde o hacia la Superintendencia. Una prohibición que "va más allá de lo dispuesto por el artículo 24 de nuestra Constitución Política ya que no sólo protege el derecho a la intimidad consagrado por éste sino a la colectividad en general y es en este contexto en que debe ser analizado….". La prohibición tiene como objeto evitar un manejo inadecuado de la información relativa a un sector que es motor de toda la economía y que se basa en la confianza del público, por lo que un leve rumor o la desconfianza que se genere puede provocar un quebranto en el sistema financiero, afectando incluso la economía.

 

    Añade que el artículo 132 de la Ley del Banco Central es una norma de carácter especial en relación con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por cuanto el sector financiero constituye un sector especial de la economía costarricense, que se encuentra sometido a un ordenamiento, control y fiscalización especial y más estricto que el que conforman las instituciones públicas o privadas que integran la Hacienda Pública o que manejan recursos públicos. El artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría es una norma general. Asimismo, considera que el régimen de confidencialidad establecido por el artículo 132 excede la protección dada a los documentos privados por el artículo 24 de la Constitución, por concernir a la colectividad en general e involucrar tanto documentos públicos o privados que reciba en el ejercicio de sus funciones, así como los que se emiten en relación con los entes fiscalizados, por lo cual existe prohibición especial para exteriorizar algún criterio público sobre la situación financiera de las entidades fiscalizadas. Lo que se demuestra por el hecho de que para suministrar información a otros entes fiscalizadores del sistema financiero nacional, debe estarse al reglamento aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión. Lo que en su criterio reafirma que la norma del artículo 132 es especial y posterior a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Especialidad de la norma que sería reafirmada por el hecho de que el legislador estableció claramente las excepciones a la prohibición, dentro de las cuales no se incluyó a la Contraloría General. Agrega que conforme el artículo 170 de la Ley del Banco Central, la "jerarquía" de esa norma es "contundente".

 

    Se afirma que la información recibida por al Superintendencia está referida a sus competencias legales, por lo que carece de valor o trascendencia para la competencia de la Contraloría en el manejo de los fondos públicos. Considera que para la Procuraduría ha sido claro que la información solicitada por el Órgano de Control va más allá del ejercicio de sus competencias constituciones y tiene como intención sustituirse en un ente de fiscalización superior, por encima del Consejo Nacional de Supervisión, abarcando las competencias de éste y de la Superintendencia, excediendo las competencias constitucionales y legales que le han sido asignadas en cuanto al correcto manejo de los fondos públicos. Estima al efecto, que el órgano encargado de la dirección superior de fiscalización del sistema financiero nacional es el Consejo Nacional y no la Contraloría, que tiene la fiscalización en materia de control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos.

 

    Reseñados en la forma expuesta los argumentos que fundan la solicitud de reconsideración, corresponde realizar su análisis: en primer término, la potestad de revisión de documentos que ostenta la Contraloría, para luego analizar lo concerniente a la especialidad del régimen del actividad financiera y su influencia sobre la confidencialidad de la información.

 

 

B-. LA REVISIÓN DE DOCUMENTOS RELACIONADOS CON FONDOS PUBLICOS DERIVA DE LA CONSTITUCION

 

    Al afirmar que la Superintendencia General de Entidades Financieras no puede oponer a la Contraloría General de la República la confidencialidad de la información que recaba o genera, en el tanto esa información esté relacionada con los fondos públicos, la Procuraduría ha partido de una interpretación de las potestades que la Constitución atribuye a dicho Órgano, así como a la naturaleza de la información relacionada con los fondos públicos.

 

    La Procuraduría ha señalado claramente que a la Contraloría le corresponde una función de control y que ésta tiene un objeto determinado: la fiscalización de la Hacienda Pública mediante los mecanismos que la Constitución y la Ley establecen. Se somete a los entes y organismos públicos, pero también a sujetos privados, a disposiciones precisas de control, emanadas no sólo del constituyente, el legislador y el Poder Ejecutivo, sino también por la propia Contraloría en ejercicio de su competencia. Un control que no sólo es de interés público sino que integra el orden público (Sala Constitucional, resolución N. 998-98 de 11:30 hrs. del 16 de febrero de 1998). Y es que no puede olvidarse que modernamente se considera que el control y fiscalización sobre la gestión económico-financiera de los entes públicos es imprescindible para la supervivencia y buen funcionamiento del sistema democrático y por ende, de los valores que lo informan. Esa fiscalización de los fondos públicos y su gestión se convierte en un instrumento necesario para que el ciudadano común y corriente pueda conocer cómo se utilizan los recursos públicos y permite, además, el control político que en la materia corresponde a la Asamblea Legislativa.

 

    Esa función de control se ejerce en el tanto en que existan fondos que jurídicamente deban ser considerados como públicos. Por ello, su ámbito se extiende a los distintos entes públicos, independientemente de cuál sea su especialidad funcional, o de que se trate de un ente autónomo, en cuanto sus recursos, valores y patrimonio constituyen legalmente fondos públicos. De manera que abarca a los entes públicos, autónomos o no, que ejercen actividad de intermediación financiera, respecto de los cuales puede ejercer ampliamente su fiscalización. Con ello indicamos que la fiscalización de la Contraloría está orientada y enmarcada por fines específicos, pero también que en ejercicio de esa función, el Órgano de Control no puede intervenir "en la administración directa de los recursos y las competencias atribuidas a otros órganos del Estado"…, en el tanto en que esos asuntos no son propios de su competencia (así, Sala Constitucional, resolución N. 8551-99 de 10:18 hrs. del 5 de noviembre de 1999).

 

    Ahora bien, si la función de control es de orden público y si la información referida a los fondos públicos es de interés público porque afecta a toda la colectividad en su conjunto, se sigue como lógica consecuencia que la Contraloría General tiene el poder no sólo de solicitar, sino de exigir, que la documentación referida a los fondos públicos le sea suministrada cuando estime que ello es necesario para el correcto ejercicio de sus potestades fiscalizadoras. No puede olvidarse, al efecto, que es reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional que expresamente señala el carácter de interés público de la información relativa a los fondos públicos y que sanciona la negativa de suministrar al público en general la información correspondiente, sin que al respecto importe que los fondos públicos sean administrados o disfrutados por sujetos privados. En la resolución N. 2107-2000 de 9:15 hrs. de 8 de marzo de 2000, la Sala Constitucional se refirió al carácter público de la información sobre fondos públicos otorgados a entidades privadas, recalcando que lo relativo a los fondos públicos es de interés público:

 

    "El hecho de que fondos públicos puedan resultar afectados por el mal manejo o abuso que se haga de estos incentivos turísticos dentro de esta actividad comercial hace factible que se dispongan medios de control que permitan la fiscalización de los mismos. No es posible encontrar en el derecho a la intimidad, y en general en los que integran la vida privada de la persona, y que garantiza la Constitución Política, un escollo insalvable para la actuación del Estado en protección de terceros, cuando se transciende el ámbito de la privacidad y se les involucra. Por ello, en el caso de estudio, esta Sala entiende, que tratándose de la administración de fondos públicos, el Instituto recurrido y la Asamblea Legislativa tienen potestades para revisar este tipo de información y así poder lograr una fiscalización adecuada de este tipo de beneficios por el deber de vigilancia que ello conlleva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política que garantiza el libre acceso a las oficinas públicas con propósito de información sobre asuntos de interés público. Esta norma, sin duda alguna, tutela el derecho a generar noticia al gran público, entendiéndose comprendida dentro del precepto, aquellos hechos que puedan resultar de trascendencia general. La norma solo permite dos exclusiones: la información de interés público que sea "Secreto de Estado", y la que no es de interés público, por ser única o estrictamente de interés privado y protegida ésta, por ende, por el artículo 24 constitucional…"

 

    Más recientemente, en el Voto N. 2182-01 de 14:34 hrs. del 21 de marzo del 2001, la Sala Constitucional señala que el solicitante de la información no tiene que probar el interés público en orden a la información que solicita (en ese caso de gastos de publicidad de la institución) puesto que toda la información relativa a esos gastos es de suyo de interés público.

 

    Como se señala en el dictamen cuya reconsideración se solicita, si cualquier persona puede solicitar la información relativa a los fondos públicos, sin posibilidad de que la Administración se la deniegue –a menos de incurrir en una violación del Derecho Fundamental-, con mucha mayor razón debe reconocerse ese derecho de información a la Contraloría General, órgano constitucionalmente competente para ejercer control sobre los fondos públicos. Es de advertir, por otra parte, que el derecho de acceso no depende de que la información se haya originado en la entidad a la cual se solicita, sino que el derecho del ciudadano, y la potestad de la Contraloría, dependen de la naturaleza de la información de que se trate.

 

    En criterio de la SUGEF, la Procuraduría ha incurrido en una omisión, al restar importancia a que conforme el párrafo 4 del artículo 24 de la Constitución, la potestad de la Contraloría no es irrestricta y corresponde a la ley determinar los casos en que procede la revisión de la documentación. De allí que estime que la potestad de la Contraloría, no obstante ser constitucional, no sólo se encuentra limitada por la obligación de demostrar que su revisión tiene como fin fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos, sino que la ley determina la forma en que dicha potestad puede ser ejercida.

 

    Considera la Procuraduría que al analizar el tema en cuestión debe tomarse en cuenta lo siguiente:

 

    En materia de derecho a la información, el principio constitucional es la inviolabilidad de la documentación privada y el derecho de intimidad. Ello determina que terceras personas carezcan de un derecho a acceder esa información. Empero, la Constitución se encarga de establecer los casos de excepción. En el caso de la Contraloría, el constituyente consideró conveniente que el Órgano de Control accediese a la información privada, partiendo de la relevancia de las funciones que desempeña, el que se considere que la fiscalización superior de la Hacienda Pública es un elemento indispensable para el pleno ejercicio del régimen democrático y tomando en cuenta que cada vez más, entidades privadas participan en la gestión de los fondos públicos. Ciertamente, la Constitución atribuye una potestad a la Contraloría y al hacerlo, establece un límite para el ejercicio de uno de los derechos fundamentales por parte de las personas privadas. Éstas no pueden oponer a la Contraloría su derecho a la inviolabilidad de los documentos privados, cuando éstos tienen relación con los fondos públicos.

 

    Cabe aceptar que la Ley puede regular las condiciones de ejercicio de esa potestad; pero esa regulación no puede llegar al extremo de nulificar sea el reconocimiento, sea el ejercicio, de la potestad otorgada constitucionalmente a la Contraloría. Y es claro que produce esos efectos, la pretensión de que la Contraloría sólo pueda tener acceso a la información de las entidades financieras que manejan fondos públicos cuando el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero haya determinado que la información requerida por el Órgano de Control es de interés público y como tal, puede ser divulgada públicamente o puede ser suministrada a cualquier persona que lo solicite. Puesto que la potestad de revisión de los documentos privados se otorga a la Contraloría como una excepción al principio de la inviolabilidad de la información de interés privado, ello significa el reconocimiento de una facultad que le es exclusiva, que no le corresponde al resto de sujetos, públicos o privados; pero además, que la información a que puede acceder el Órgano de Control es no sólo la información de interés público, sino ante todo, que el acceso lo tiene respecto de la información de interés privado, referida a fondos públicos. Empero, si para que la Contraloría acceda a la información recabada o generada por la Superintendencia es necesario que previamente haya sido declarada de interés público, ello significa que la excepción constitucional no se respeta: no sólo se borra la diferencia entre la Contraloría y el resto de entes públicos o privados, sino que el acceso no sería respecto de información privada, habida cuenta que en tal tesitura, al igual que cualquier tercero la norma legal le estaría permitiendo el acceso a información de interés público. Qué sentido tiene, entonces, la norma constitucional que posibilita el acceso a la información privada? Por demás, se plantea el problema de si el Consejo Nacional puede declarar válidamente que una documentación privada es de "interés público".

 

    Y por ello mismo no puede aceptarse sin más la afirmación de la Superintendencia, en el sentido de que el régimen especial de confidencialidad "va más allá de la protección dada a los documentos privados por el artículo 24 de la Constitución…". La protección de rango legal debe respetar la Constitución Política y no obstaculizar el ejercicio de las competencias que ella establece.

 

    Además, el artículo 24 constitucional se refiere exclusivamente a la potestad de revisión de los documentos privados, por lo que no podría considerarse como un límite para el ejercicio de la facultad de revisión de los documentos de interés público.

 

    De allí que en tratándose de la potestad de revisión de documentos por parte de la Contraloría, estima la Procuraduría que la afirmación de que la ley puede ampliarla o restringirla, dependiendo del interés público que se persiga, no es totalmente cierta. La potestad de revisión cumple con una finalidad específica, por lo que cualquier disposición en orden a la potestad debe respetar la finalidad establecida por el constituyente. Particularmente, en orden a la restricción, el legislador no podría decidir prohibir el acceso a los documentos referidos a los fondos públicos o establecer requisitos que impidan a la Contraloría en la práctica el ejercicio de sus potestades. En relación con lo anterior, debe tomarse en cuenta que la SUGEF comparte el criterio de que la facultad de la Contraloría "para revisar documentos de los sujetos pasivos públicos no tiene restricción o salvedad de orden constitucional salvo por el hecho de que la información que se solicite debe ser necesaria para determinar el correcto manejo de los fondos públicos…". Por consiguiente, si no existen más límites constitucionales, debe necesariamente concluirse que cualquier disposición legal que tienda a restringir y con mayor razón a prohibir, el acceso a esa información necesaria para determinar el correcto manejo de los fondos públicos, es dudosamente constitucional.

 

    Asimismo, respecto de la remisión al legislador, debe indicarse que el artículo 132 no es la norma desarrolle el precepto constitucional en orden a la "forma" en que la potestad de revisar documentos privados por la Contraloría debe ser ejercida. Desde ese punto de vista, no considera la Procuraduría que el dictamen N. 061-2002 haya desconocido el párrafo 4 del artículo 24 de la Constitución. El objeto del artículo 132 no tiene relación directa con la Contraloría, sino que su objetivo es establecer una confidencialidad de la documentación recabada o generada por la Superintendencia respecto de entidades públicas o privadas sujetas a la fiscalización de ese Órgano. Se consagra esa confidencialidad, se establecen excepciones, pero no se "determina la forma" en que la Contraloría puede ejercer su potestad; y ello simplemente porque entre sus objetivos no se encuentra regular la potestad de la Contraloría.

 

    Comparte la Procuraduría la afirmación de la SUGEF en el sentido de que la norma que restrinja o amplíe la potestad de revisión de documentos por parte de la Contraloría, podría ser una norma diferente de la Ley Orgánica de ese Órgano. No obstante, puesto que se trataría de la regulación legal de una potestad constitucional, la norma de mérito debe tener como objeto el regular, precisamente, la potestad de que se trata. Y el artículo 132 no tiene dicho objeto.

 

 

C-. EN CUANTO A LOS CRITERIOS PARA ESTABLECER LA ESPECIALIDAD DE LA NORMA

 

    Afirma la Superintendencia General de Entidades Financieras que la confidencialidad de la información que recaba o genera sobre las entidades financieras supervisadas, deriva de la existencia de una ordenación y fiscalización distinta de la actividad financiera y del carácter "especial" del sector financiero, según se estableció en la resolución de la Sala Constitucional N: 9236-99 de 20:11 hrs. de 23 de noviembre de 1999.

 

    Tanto en los pronunciamientos emitidos, como en las diversas contestaciones a audiencias ante la Sala Constitucional, la Procuraduría se ha pronunciado sobre la particularidad del régimen jurídico aplicable a la actividad financiera. Una actividad que, en razón de los intereses que afecta, está sometida a una intensa ordenación administrativa, fundada sobre todo en la necesidad de proteger al inversionista y en mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero nacional. La captación de los recursos financieros del público, justifica la intensidad del régimen de supervisión administrativa que pesa sobre los intermediarios financieros y que en ese sentido, es diferente al que soporta la mayoría de los sectores económicos, tal como reconoció la Sala Constitucional al acoger la posición de la Procuraduría ante la consulta judicial de constitucionalidad sobre la potestad directiva y fiscalizadora sobre las entidades financieras (resolución N. 9236-99 de 20:11 hrs. del 23 de noviembre de 1999). La pertenencia misma al sistema financiero, obliga a las entidades a ajustar su actuación a normas que les resultan imperativas; en tanto están dirigidas a mantener la disciplina del sector y a evitar riesgos de insolvencia o falta de liquidez.

 

    Es de advertir que esa especialidad del régimen de fiscalización no es cuestionada en el dictamen N. C-061-2002. La circunstancia de que la SUGEF deba suministrar la información solicitada por la Contraloría General de la República para fiscalizar fondos públicos, no desconoce que a la SUGEF le corresponde una función de dirección, supervisión y fiscalización de la actividad desplegada por las entidades financieras. Antes bien, si esa función de fiscalización no existiera, no sólo carecería de sentido sino que, ante todo, podría ser cuestionada constitucionalmente, la facultad de la SUGEF de recabar información sobre las entidades privadas o la facultad de generar informes sobre la situación financiera de las entidades fiscalizadas.

 

    Cabría agregar ahora que tanto la organización del sector financiero, como el régimen de fiscalización que sobre éste se establece, tienden a fines que el ordenamiento establece como de interés común, pero que deben ser apreciados de conformidad con el resto del ordenamiento y, por ende, en relación con las normas, principios y valores de rango superior. Además, la especialidad de ese régimen no excluye que las entidades financieras fiscalizadas puedan estar sujetas a otras formas de fiscalización, cuyo objeto y finalidad sea diferente; tal es el caso del grupo de entidades financieras fiscalizadas que maneja fondos públicos. Tampoco debe desconocer que a pesar de que dichas fiscalizaciones son diferentes, ambas requieran conocer información de la entidad fiscalizada y esa necesidad puede recaer sobre determinado tipo de información.

 

    Ahora bien, se afirma que en razón de ese interés público de la función de fiscalización, debe considerarse que el artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica constituye una norma especial frente a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Contraloría General de la República y, por ende, que la Superintendencia sólo está obligada a dar información a la Contraloría cuando se trata de información declarada de interés público por el Consejo Nacional.

 

    El artículo 132 de mérito sería la norma especial, porque se refiere a un sector que es especial y al hecho de que un conjunto de instituciones estaría sujeta a un ordenamiento especial, en razón de la intervención particular del Estado en salvaguarda de un interés público general, que involucra a toda la colectividad.

 

    Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma "especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:

 

    "De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345.

 

    Afirma la Superintendencia la especialidad del artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central, porque viene a regir un sector especial de la economía costarricense, sujeto a un ordenamiento especial y más estricto del aplicable a las entidades que integran la Hacienda Pública. Sin perjuicio de lo que se dirá de seguido, cabe recalcar que aún cuando el acceso a la información es indispensable para el ejercicio de la fiscalización, lo que se discute aquí no es la transcendencia del régimen fiscalizatorio ni tampoco la especialidad de éste. Conforme al artículo 24 de la Constitución y a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría, al régimen general de fiscalización a que están sujetas las distintas entidades financieras, regulado en la Ley Orgánica del Banco Central, se une la fiscalización –de objeto diferente- especial también que ejerce la Contraloría General tendente a verificar el correcto manejo de los fondos públicos, por parte de entidades públicas o privadas. La especialidad tiene que ser analizada en relación con el derecho de acceso a la información y por ende, confrontando las normas –constitucionales y legales- que resultan aplicables al sector de entidades financieras, que manejan, administran o custodian fondos públicos.

 

    No obstante lo anterior, es importante tomar en cuenta lo resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en orden a la diferenciación entre Ley especial-Ley general. Conforme a lo resuelto, la ley es "general" cuando crea una categoría de sujetos, "estableciendo para ellos un régimen jurídico particular". Podrá hablarse, por el contrario, de ley "especial", cuando se distingue al interno de la categoría de que se trate, apartándolo del tratamiento general a que quedan sujetos los otros sujetos:

 

    "IV-. Combate el recurrente la sentencia dictada por el Tribunal Superior por cuanto, a su juicio, en ese fallo se tuvo por derogada una Ley especial, en virtud de disposiciones de carácter general emitidas posteriormente. Al respecto, precisa reflexionar sobre la naturaleza de una ley general y sobre su diferencia con una especial. Es importante descartar, desde ya, para desechar una errónea creencia común, que lo característico de una ley especial sea referirse a un grupo determinado de sujetos. Ello lo puede hacer también una de orden general, cuando crea ella misma, y regula, una categoría de aquéllos, por ejemplo: industriales dedicados a la exportación de artículos no tradicionales. Ella misma, a través de sus disposiciones, permite el nacimiento a la vida jurídica de una categoría de sujetos, estableciendo para ellos un régimen jurídico particular. La ley especial, por su parte, y en relación con el ejemplo de comentario, lo que hace es distinguir, en su regulación, a un sujeto o grupo de estos, dentro de la categoría creada por la ley general. …", Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. N. 130 de las 14:30 hrs. del 26 de agosto de 1992.

 

    De esa forma, la Sala Primera llega a concluir que la ley que regula las fundaciones es una ley general, creadora de un "jus comune" relativo a una categoría de sujetos cuya actividad regula". Aplicando lo anterior al sector financiero, tendríamos que la regulación de estas entidades constituye precisamente ese jus comune que las diferencia del resto de entidades, públicas o privadas, del país. Diferencia que vendría dada no sólo por la particularidad de la actividad en la que operan, sino por la circunstancia de que las distintas entidades financieras son sometidas a un régimen de dirección, fiscalización y sanción que las caracteriza y contribuye a definir el sector. Para los efectos del sistema de dirección y fiscalización de la Superintendencia, el régimen es general en lo que se refiere a la dirección y fiscalización, lo que no excluye que ya al interno del grupo puedan presentarse diferencias derivadas, por ejemplo, de la condición pública del ente financiero y que son producto no sólo de la aplicación de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, sino de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y de un conjunto de regulaciones de Derecho Público, entre las cuales se encuentra la Ley Orgánica de la Contraloría General. En ese sentido, podría decirse que dentro del sector general de entidades financieras, el ente público financiero integra un subsector, regido por disposiciones especiales, siempre de naturaleza pública y que están dirigidas fundamentalmente a mantener el principio de legalidad administrativa y a garantizar que el manejo de los fondos públicos responda no sólo al principio de legalidad, sino al interés general. De esta forma, esos entes públicos –pero también los entes financieros privados que lleguen a manejar, administrar, custodiar o se beneficien de fondos públicos- están sujetos no sólo al régimen aplicable a la generalidad de las entidades financieras, sino al conjunto de disposiciones que, como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, tienden a proteger los fondos públicos y con ello a la comunidad.

 

    Como se indicó en el dictamen C-061-2002, el artículo 132 de mérito tiene como pretensión regular a todas las entidades sometidas a control de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En relación con la materia en discusión (derecho de acceso a la información financiera de las entidades que manejan fondos públicos) es evidente que la norma es general. Observamos que la norma no diferencia en cuanto a la naturaleza de la información de que se trate y, por ende, si ésta es pública o privada. Por el contrario, se trata de la información relacionada con los documentos, informes u operaciones de las entidades financieras, lo cual evidentemente abarca la totalidad de la información que haya sido recabada o generada por la Superintendencia en relación con la entidad financiera de que se trate. Por el contrario, el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría, no sólo resultaría aplicable en relación con un grupo de entidades financieras fiscalizadas (las que resulten sujetos pasivos de la fiscalización de la Contraloría) sino que también está referida a un objeto único: la fiscalización de los fondos públicos. Lo que implica que queda excluida para la Contraloría la información recaba o generada por la SUGEF que no concierna los citados fondos.

 

    Es de recordar que aún cuando la ley no lo estableciera así expresamente, por disposición de la Constitución la información privada es de carácter confidencial. Esa confidencialidad cede cuando es imprescindible que, para el ejercicio de sus competencias, la autoridad administrativa acceda a dicha información. El artículo 24 constitucional establece una excepción frente al principio de inviolabilidad de la información privada, permitiendo expresamente que la Contraloría revise la documentación privada en tanto esté referida a una entidad privada que maneje fondos públicos. Excepción que es desarrollada por el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría en orden a la revisión de los documentos privados. En ese sentido, procede confirmar el criterio anteriormente externado por la Procuraduría en el sentido de que el artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central, establece una norma que regula en forma general y uniforme el acceso a la información constante en la SUGEF. Desde el momento en que la confidencialidad tiene excepciones, se deriva de ello que la regla que establece la prohibición tiene pretensión de generalidad, que estaría llamada a ceder tanto frente a las excepciones que el artículo expresamente contempla, como respecto de las que se deriven de otras normas jurídicas. De modo que frente a esa prohibición general, el acceso a la información por parte de la Contraloría es no sólo especial sino jerárquicamente superior, en tanto tiene su origen en la Carta Magna.

 

    Por demás, procede recordar que la norma jurídica debe ser interpretada no sólo conforme al criterio gramatical, sino fundamentalmente de conformidad con el fin a que se destina y de los valores y principios que informan el ordenamiento (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con su homónimo del Código Civil). Por consiguiente, el intérprete no puede hacer abstracción de las normas constitucionales ni de las disposiciones que las desarrollan. Hacer abstracción de la potestad de revisión de documentos de la Contraloría y pretender que debe someterse al tratamiento que recibe el público en general frente a la información recabada o generada por la Superintendencia General de Entidades Financieras conduce, como se ha indicado, a vaciar de contenido la citada potestad de revisión (puesto que se requeriría que el Consejo Nacional califique previamente la información de pública y permita sea divulgada por un tercero o bien que, caso por caso, la Superintendencia entre a valorar si hay un interés público y si es útil para la Contraloría la información que ésta le ha solicitado) y puede constituirse en un obstáculo para la correcta fiscalización de la gestión económico-financiera de un ente y por ende, sobre el uso y destino de los fondos públicos.

 

 

D-. EN CUANTO A LA UTILIDAD DE LA INFORMACIÓN

 

    En apoyo a la solicitud de reconsideración, la Superintendencia cuestiona la utilidad de la información que recaba o genera para el cumplimiento de las competencias de la Contraloría, así como se inquieta de los problemas que pueden suscitarse por el hecho de que en la Contraloría no se proteja la información que le sea suministrada. Se teme la dificultad de ejercer un control sobre quienes manejan la información de las entidades dentro de la Contraloría y que esa divulgación afecte el sistema financiero.

 

    La información que la Contraloría puede solicitar está en relación con el manejo de los fondos públicos. Aplicando lo establecido en la resolución N. 8551-99 de la Sala Constitucional, antes citada, no es lícita "la interferencia de la Contraloría en asuntos que no son propios de su competencia, que por Constitución Política y por ley ordinaria le hayan sido atribuidos". Así como tampoco sería legal la pretensión de "intervenir en la administración directa de los recursos o en las competencias atribuidas a otros órganos del Estado", sin que para este efecto pueda diferenciarse si la competencia es de origen constitucional o legal. Por lo que podría calificarse como ilícita la solicitud de información que no esté dirigida a permitir la fiscalización de los fondos públicos. No obstante, la utilidad de esa información no puede ser valorada por la Superintendencia, puesto que ello excede la competencia técnica de ese órgano, que como se ha indicado, es un órgano desconcentrado en grado máximo con competencia para supervisar y dirigir, en lo que no corresponda al Consejo Nacional de Supervisión, las entidades financieras, pero no para prejuzgar sobre el ejercicio de la competencia del Órgano de Control.

 

    En orden a los problemas que puedan provocarse por la transferencia de documentación y la imposibilidad de la Superintendencia de controlar quiénes manejan la documentación sobre una determinada entidad, y dado que no puede desconocerse que el mal uso de una determinada información puede afectar la estabilidad del sistema financiero, procede reiterar lo indicado en el dictamen C-061-2002 respecto del deber de los funcionarios de la Contraloría y de ésta como Institución, de mantener la confidencialidad de la información que les sea suministrada por la SUGEF. Por consiguiente, la Contraloría debe adoptar las medidas correspondientes para determinar los funcionarios que tienen acceso a esa información y el tratamiento que a dichos documentos deben serles suministrados, de manera tal que ese tratamiento no afecte la estabilidad del sistema financiero y, por ende, de la economía del país.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Asamblea de Procuradores que procede confirmar en todos sus extremos lo expresado en el dictamen N. C-061-2002 de 25 de febrero del presente año".

 

    De Ud. muy atentamente:

 

 

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO

Ci: . Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República