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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 179 del 19/12/2002
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Texto Opinión Jurídica 179
 
  Opinión Jurídica : 179 - J   del 19/12/2002   

San José, 19 diciembre del 2002
O.J.-179 -2002
San José, 19 diciembre del 2002
 
 
 
Señor
Antonio Ayales
Director Ejecutivo
Asamblea Legislativa
S.D
 
 
 
Estimado señor:

    Con la anuencia de señor Procurador General Adjunto de la República, nos permitimos dar respuesta a su oficio No. D.E.- 2562-11-2002 de 27 de noviembre del 2002, mediante el cual consulta "… si los empleados que ostentan la condición de interinos y que laboran en el Departamento de Informática tienen derecho o no al reconocimiento del plus salarial de prohibición que se paga a los técnicos en informática, con base en el artículo 41 de la Ley 7097 de 18 de agosto de 1988".(SIC)


    Sobre el particular, en criterio de la Asesoría Legal que adjunta a su consulta se señala que:


"2.- La razón por la cual el señor Egon Hernández Quirós, no se puede hacer acreedor a la aplicación del régimen de prohibición, lo es en virtud de que tiene una condición de interino y el dictamen C-013-2000 de la Procuraduría General considera procedente "… el pago de la compensación por prohibición… para los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el "Departamento de Cómputo"…" (Negrita no es del original).


I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

    Como se ha podido observar de los antecedentes de su consulta, el tema se constriñe respecto de la procedencia o no, del pago por prohibición al señor Egon Hernández Quirós; siendo que por el carácter concreto de este asunto, no puede ser conocido por este Despacho sino es en contravención con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Número 6815 de 27 de setiembre de 1982).


    En efecto, de conformidad con dicha normativa, este Órgano Consultor Técnico Jurídico de la Administración Pública, sólo puede atender consultas sobre aspectos de índole general, amén de que sus dictámenes son de aplicación obligatoria para las instituciones del Estado. Razones por las cuales, se encuentra inhibido a emitir criterios del carácter planteado en su Oficio; pues de lo contrario, estaría sustituyéndose en administración activa al tomarse atribuciones que no le compete legalmente. Así se ha señalado, en lo que interesa:


"… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa."


(Vid, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002)

    No obstante lo expuesto y a fin de que tenga elementos suficientes para la decisión correspondiente, se hará un análisis abstracto del caso sometido a nuestra consideración, que no tiene la virtud de surtir efectos vinculantes para la administración que consulta.


 


II.- DEL PAGO DE LA PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN DEL PERSONAL DE CÓMPUTO:

    La Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, vino a establecer el pago de una compensación salarial para aquellos funcionarios a quienes, por virtud de sus puestos, les está prohibido el ejercicio liberal de su profesión. Originalmente dicha norma estuvo dirigida al personal de la Administración Tributaria, al tenor de lo que dispone el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; pero mediante posteriores reformas se han ido incluyendo a otros grupos de funcionarios, considerándose necesario el reconocimiento de tal pago por la incompatibilidad que existe entre el cargo ocupado y la profesión que ejercen.


    Así, mediante el artículo 41 de la Ley número 7097 de 18 de agosto de 1988 (Ley de Presupuesto), se dispuso:


"Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se les reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada."


    En relación con el contenido de esa norma legal este Despacho, en Dictamen No. C-013-2000 de 27 de enero del 2000, expuso en lo conducente:


"Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante tener a la vista, la respectiva disposición, que a la letra dice:


"Artículo 40.- Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley" (Ver, Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22, a la Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984).


De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos exige la Ley Número 5867.


(…)

    Como puede observarse de lo transcrito, poseer la especialidad en cómputo, así como encontrarse laborando en un Departamento de esa naturaleza, son presupuestos determinantes para que se reconozca el rubro salarial en cuestión, una vez cumplidos con los requerimientos que exige la mencionada Ley No. 5867.


III.- JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN RELACIÓN CON LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS INTERINOS:

    La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en diferentes resoluciones, ha venido equiparando los derechos de los funcionarios nombrados en propiedad con los que ocupan cargos de manera interina, anulando en ocasiones e interpretando en otras, prácticas y normas jurídicas que creaban diferencias sin justificación válida alguna, a la luz de los postulados de los artículos 33 y 57 de la Constitución Política; toda vez que los interinos se encuentran en las mismas condiciones de trabajo y eficiencia que los que ocupan puestos en propiedad. Por eso, la circunstancia de que un funcionario sea nombrado de forma provisional, no es óbice para que sea tratado salarialmente distinto al que disfruta de una estabilidad en el cargo. En ese sentido y mediante el Voto 4845-01 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, ese Órgano Constitucional resolvió, en lo pertinente:


"IV.- (…) Bien visto, el reclamo del accionante, se vincula con el artículo 57 de la Carta Magna que establece la igualdad salarial, puesto que en el caso subexámine, se plantea una diferente remuneración por las labores realizadas y la discriminación se presenta en la aplicación de los denominados "pluses salariales" o sobresueldos, como lo es este caso concreto el pago de "dedicación exclusiva" consiste en que el interino no tendrá derecho a optar por acogerse al pago de dedicación exclusiva como sí lo tiene el propietario, y como se puede notar, tal desigualdad de trato no tiene un fundamento claro, pues lo cierto es que el interino, ocupa de pleno derecho –y mientras dure su nombramiento – la plaza o cargo del propietario, y si dicho cargo conlleva una serie de ventajas inherentes al puesto como lo es en este caso la opción de acogerse al régimen de dedicación exclusiva, no parece admisible que el simple hecho de la provisionalidad del nombramiento implique la pérdida para el interino de tal derecho, que le viene atribuido con el puesto. Expresado en otros términos, la norma cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se olvida que independientemente de la condición que ostente (interina o en propiedad), su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo, de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de toda validez y sustento. "

    En similar orientación, la Sala de consulta, mediante el voto No.2001-648 de las dieciséis horas con cuarenta y cinco minutos del 24 de enero del 2001, dictaminó:


"En consecuencia, de conformidad con lo expuesto resulta procedente el recurso interpuesto por el recurrente, toda vez que lo establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser aplicado a la luz de lo que esta Sala ha señalado en su jurisprudencia y no como lo indica la Dirección General recurrida; pues la sentencia No. 839-98 que éste último cita, no resulta de aplicación al caso concreto, por cuanto no es lo mismo tratar el tema de las incompatibilidades con relación a ciertos cargos, a tener además por válida la distinción de esas categorías, entre funcionarios por su condición de propietarios e interinos, cuando en realidad ocupan el puesto en iguales condiciones. Por todo lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar, y en consecuencia, el Ministerio recurrido debe reconocerle al recurrente el pago por el rubro de prohibición, aún en su condición de interino, si cumple con todas las demás condiciones que establece la Ley de Prohibición al respecto. " (el resaltado en negrilla no es del original).


 

    Con los textos jurisprudenciales transcritos, queda claro entonces, que tanto el interino como el que ocupe un puesto en propiedad, ciertamente tienen iguales responsabilidades, derechos y obligaciones en la relación de servicio con la Administración Pública, independientemente de su condición o circunstancia en que se encuentren ocupando los puestos. En esa medida, el interino tiene todo el derecho a percibir el salario y demás componentes de los que podría devengar el servidor propietario al ocupar un cargo en similares condiciones.


    En consecuencia, si de conformidad con el numeral 41 de estudio, al personal con especialidad en Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial se les reconoce un porcentaje sobre el salario base, en virtud de lo dispuesto en la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (en los términos en que se les reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada) no existe ninguna justificación valedera para que no le sea reconocido ese rubro al que ocupe un puesto de forma interina.


IV.- CONCLUSIÓN

    De todo lo expuesto, este Despacho concluye que siempre y cuando se encuentren dentro de los presupuestos legales de la norma 41 de la Ley 7097 del 18 de agosto de 1988, los funcionarios del Departamento de Informática nombrados en forma interina, tienen derecho a devengar el plus salarial por prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en los términos de la Ley Número 5867 de diciembre de 1975.


De Usted, con toda consideración,
 
 
Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras
PROCURADORA II DEL ÁREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
 
 
 
Licda. Ana Milena Alvarado Marín
ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

LMGP/AMAM/gvv