C-345-2002

19 de diciembre del 2002

 

 Licenciado

Rogelio Ramos Martínez

Ministro de Seguridad Pública

S.  O

   

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio Nº846-2002 DM de 7 de agosto de este año, suscrito por su persona, y resolución Nº3182, también de su Despacho, dictada a las 8:50 horas del 4 de julio del 2002.

 I. OBJETO DEL DICTAMEN REQUERIDO

 Se manifiesta en el oficio antes citado:

"...Mediante el Acuerdo Ejecutivo Nº96-MSP, firmado por el entonces Presidente de la República, doctor Miguel Angel Rodríguez Echeverría y quien suscribe, se dispuso la incorporación en el Estatuto Policial a partir del 1 de febrero, 2001, del servidor XXX, cédula de identidad N°XXX, encargado del Departamento de Control de Armas y Explosivos de la Dirección General de Armamento de este Ministerio.

 ..."

Y se agrega:

"...le solicito el dictamen preceptivo a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en orden a declarar, eventualmente, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de acto administrativo adoptado por dicho Acuerdo. Le adjunto expediente administrativo N° 27-2002, con 197 folios, en el que se instruye el caso de referencia..."

    Mediante el acto cuestionado se acordó:

"...

Artículo 1º-Nombrar como miembro de las fuerzas de policía dentro del régimen del Estatuto Policial a la siguiente persona:

...

XXX..

Artículo 2º - Ingresa al Estatuto Policial sujeto al período de prueba de acuerdo a lo que establece la Ley General de Policía Nº7410..."

II. IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL DICTAMEN REQUERIDO

A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocar actos con nulidad  absoluta, evidente y manifiesta

    La potestad administrativa de revocar los propios actos, otorgada mediante Ley a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones excepcionales. 

    Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Es claro que la utilización de esta expresión no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

     Este carácter excepcional se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico; en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:

"...

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

..."  (Texto y observaciones que constan en el Sistema Nacional de Legislación Vigente).

 

    La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

 

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

 

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

    Igualmente, este carácter excepcional se ha consolidado mediante abundante jurisprudencia de este órgano consultivo.

 

    De lo expuesto, y para seguir, debemos concluir, en lo fundamental, que:

 

• La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, en tratándose actos declaratorios de derechos, es limitada.
• La potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
• Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma  constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.         

    Estos aspectos de la realidad normativa, lógicamente, llevan a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Necesidad que el mismo Legislador resolvió mediante la exigencia establecida en el inciso 3 del artículo 173.

    La Sala Constitucional y este órgano consultivo han tutelado, en forma reiterada, la obligación constitucional de garantizar y respetar el Derecho al Debido Proceso.

 

B. Incumplimiento del Debido Proceso en el Caso Concreto

 

    El procedimiento que se substancia con los autos administrativos enviados a este órgano fue iniciado, aparentemente, mediante a resolución Nº3840-2001 DM, dictada por el Ministro de Seguridad Pública a las 8:00 horas del 2 de noviembre del 2001, y titulada "ESTUDIO DE ABSTENCIÓN POR PARTE DEL DIRECTOR DE ASUNTOS LEGALES, LIC JOAQUIN SOTO MORA...".

    Esta es la resolución que el Organo Director del Procedimiento tuvo como suficiente para asumir que tenía el encargo de llevar adelante un procedimiento administrativo, con el propósito de instruir para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto cuestionado.

    No obstante, lo que se resolvió con esta resolución fue:

 

"...Declarar CON LUGAR la solicitud de abstención planteada por el Director de Asuntos Legales Lic. Joaquín Soto Mora, y nombrar como órgano director de procedimiento a los Licenciados: Adolfo Meneses Soto, Jeiner Villalobos Séller y Raisa Bravo García, todos funcionarios de esta Cartera, para que con autonomía de criterio gestionen y tramiten los asuntos indicados en la recomendación Nº4.3  del oficio N° AGSP-A01-1117-2001 de la Auditoria Interna de este Ministerio. Lo anterior por ser lo procedente conforme a lo expuesto. NOTIFIQUESE..."  (El énfasis es nuestro. Folios 46 y 47)

    Se dispuso así, únicamente:

1. Acoger la solicitud de abstención del Licenciado Joaquín Soto Mora, Director de Asuntos Legales para integrar un órgano director de procedimiento (que presumiblemente habría de ser nombrado con anterioridad a la gestión del Licenciado Soto Mora).
2. Integrar un órgano director con la finalidad de que " gestione y tramite", lo consignado en el punto 4.3 del Informe de la Auditoria Interna NºAGSP- A01-1117-2001.

    Correlativamente, no consta en el expediente ninguna resolución anterior, dictada por el Ministro de Seguridad Pública, mediante la cual se haya ordenado iniciar un "procedimiento ordinario" para la investigación de la nulidad del caso concreto del señor XXX, ni una precisión del objeto de ese hipotético procedimiento que, también en forma hipotética, se encarga al órgano director que nombra.

    Debe tomarse en consideración, además, que el elemento al que se remite, mediante dicha resolución, es la recomendación contenida en el punto 4.3 del Informe de la Auditoria Interna NºAGSP- A01-1117-2001, en el que se manifiesta:

"...

I V-RECOMENDACIONES

Para corregir las situaciones expuestas se recomienda a ese Despacho, ordenar a las instancias de la Administración responsables de su cumplimiento las siguientes acciones:

4.1-....

Al Concejo de Personal

4.2-...

 4.3-Tomar las acciones procedentes, para que a la brevedad se dejen sin efecto las incorporaciones realizadas mediante los Acuerdos Ejecutivos N° 96-MSP y 97-MSP publicados el 27 de marzo del 2001 en la Gaceta N° 61, sobre el ingreso al estatuto policial de los servidores XXX y XXX; asimismo considerar para futuros ingresos de servidores, un estudio pormenorizado para evitar incurrir en nuevos errores como los presentados...."  (El énfasis es nuestro. Folio 22).

    De tal manera, no consta la existencia de una resolución específica, con la que se haya ordenado el inicio del procedimiento administrativo ordinario, para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de acto administrativo alguno. Consecuentemente, si bien se nombró un órgano director, no hubo una manifestación de voluntad del órgano competente en el sentido de llevar adelante un procedimiento ordinario para la declaratoria de la nulidad de la incorporación del señor XXX en el Estatuto Policial y, consecuentemente, de encargar al órgano director este específico cometido.

    Aparte de la omisión indicada, debemos advertir que la misma generalidad de la disposición de la resolución Nº3840-2001 DM se manifiesta en la resolución Nº0334-2002, con la cual presuntamente se cita al señor XXX.

    Podemos corroborar que no se hizo una citación con el debido cumplimiento de los requisitos previsto en el artículo 249 de La Ley General de la Administración Pública.

    Ciertamente, no hubo con esta resolución una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    Al servidor XXX tampoco se le hicieron los "apercibimientos" a que quedaba sujeto "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones..."

    Las omisiones señaladas tienen carácter substancial, ya que no se puede afirmar que el servidor XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. Pero, además, las omisiones en la citación se encuentran sancionadas con la nulidad (en forma expresa) mediante el artículo 254 de la Ley General de la Administración Pública. (Pueden consultarse, entre otras y además de la jurisprudencia ya citada en el dictamen C-332-2001, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998).

Dado lo expuesto, debemos concluir, en lo fundamental, que:

    El expediente administrativo no permite sustentar con certeza que se haya seguido un procedimiento ordinario con fiel cumplimiento de los artículos 214, siguientes y concordantes, y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General Administración Pública.

    Que no consta que el señor XXX haya sido citado con el cumplimiento de los requisitos establecidos con el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, cuya inobservancia se sanciona con nulidad (artículo 254 de la misma ley).

. Que, según el expediente remitido, no se puede afirmar que se haya cumplido con los imperativos establecidos mediante el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

. Que, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico y la jurisprudencia de este órgano consultivo, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto del Poder Ejecutivo es el  Ministro del Ramo y, consecuentemente, es este el órgano competente para decidir la apertura del procedimiento, para el nombramiento del Órgano Director y para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República.

. Que, en consecuencia, este órgano se encuentra imposibilitado para conocer de las nulidades investigadas.

 

     Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

C. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

    De conformidad con lo que hemos expuesto, la Administración no puede revocar actos declarativos de derechos si no se encuentra en las hipótesis de la existencia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.

    Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

    No obstante, según se desprende del expediente administrativo, seguido en relación con la situación del señor Ruiz Ochoa, el acto que se cuestiona como presuntamente viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta es el Acuerdo Nº096, emitido el 1º de febrero del 2001, con el que se dispuso:

"...

Artículo 1º-Nombrar como miembro de las fuerzas de policía dentro del régimen del Estatuto Policial a la siguiente persona:

...

XXX ...

Artículo 2º - Ingresa al Estatuto Policial sujeto al período de prueba de acuerdo a lo que establece la Ley General de Policía Nº7410..."

    Y, aunque nunca hubo una decisión administrativa que precisara los vicios objeto de investigación con este procedimiento (ni una intimación de conformidad con la ley), de la referencia que se hace al informe de la Auditoría (remitido a su Despacho mediante oficio NºAGSP-AO1-17-2001) y del mismo expediente se desprende, entre otras conclusiones, que la Administración pretende anular el acto de la incorporación considerando, fundamentalmente, que:

• El servidor XXX fue nombrado cuando se encontraba desempeñando las funciones de Director del Departamento de Armas y Explosivos y continuó con las mismas funciones.
• Que por lo anterior el servidor Ruiz Ochoa no ha cumplido con el período de prueba al que presuntamente se encontraba sujeto.
• Las funciones que desempeña el señor Ruiz Ochoa no son de carácter policial.
• Que el cargo en el que se hizo el nombramiento del señor XXX se encontraba dentro de las excepciones al régimen del Estatuto Policial, establecidas mediante el artículo 43 de la Ley General de Policía (según el contenido vigente en el momento de la incorporación) y, presuntamente, por la misma razón este servidor no podía ser incorporado en el Estatuto.

    Sin embargo, es claro que:

• Si el servidor XXX fue incorporado en el Estatuto Policial con un nombramiento en un puesto y continuó ejerciendo las funciones correspondientes a otro, el ejercicio posterior al acto de la incorporación no invalida o determina vicios en el acto de incorporación, sin perjuicio del examen de legalidad de los actos posteriores al acuerdo de incorporación.
• Que de conformidad con el artículo 53 de la Ley General de Policía, según el contenido vigente al momento de dictarse el acto cuestionado, el período de prueba era de cumplimiento previo a la incorporación en el Estatuto. Se disponía con este artículo:

"Las personas que ingresen al servicio policial solo estarán cubiertas por el presente Estatuto, luego de cumplir, satisfactoriamente, con un período de prueba de seis meses, contados a partir de la fecha de su nombramiento. Este período de prueba rige para todos los que inicien el contrato laboral y también, para todos los ascensos y traslados, en cuyo caso ese período se reducirá a tres meses.

..."

• Que no se puede afirmar con exclusión de toda duda que las funciones de la Dirección del Departamento de Armas y Explosivos no sean de carácter policial o no puedan equipararse a las funciones policiales.

    Y, en todo caso, tampoco podemos afirmar, de conformidad con lo substanciado en los autos administrativos, que el señor XXX no hubiera cumplido el período de prueba ejerciendo funciones policiales antes de la incorporación en el Estatuto Policial, aunque en el momento inmediato a aquel en que se dio la incorporación se encontrara ejerciendo funciones como Director del Departamento de Armas y Explosivos.

• Que finalmente, tampoco se puede afirmar, también con exclusión de toda duda, que el puesto con el que se incorporó al señor XXX al Estatuto se encontraba dentro de las excepciones al régimen del Estatuto Policial, establecidas mediante el artículo 43 de la Ley General de Policía (según el contenido vigente en el momento de la incorporación).

    Dentro del mismo informe de la Auditoría se manifiesta:

"...

g) En el momento que se incluyó al servidor XXX al Estatuto Policial, a partir del 1 de febrero del 2001, el artículo 43 de la Ley General de Policía (7410), establecía como puestos que no podían incluirse al Estatuto, entre otros, los de directores subdirectores de departamentos de los ministerios, de la Escuela Nacional de Policía, jerarcas de las comisarías comandancias y las unidades policiales hasta el nivel cantonal.

A criterio de esta Auditoría, existen elementos de duda sobre la legalidad de incorporar al Estatuto el puesto de "Jefe de Unidad de Zona Fronteriza", el cual por su nomenclatura y clasificación típico de jefatura de una unidad policial en la zona fronteriza, con similitud al de un jerarca de comisaría, comandancia y unidad policial.

..." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folio 22).

Y también agrega:

"...

Es claro además que el servidor XXX no podía ser incorporado al Estatuto con el puesto de Jefe de Unidad de Zona Fronteriza pues el en momento de su inclusión las funciones que cumplía eran de Director de Departamento (Armas y Explosivos); y no las del puesto con que se incluyó.

h) La incorporación del señor XXX la Administración la realizó supuestamente considerando el criterio externado por la Dirección de Asuntos Legales de nuestro Ministerio en Oficio Nº00 AL del 2000, sin fecha de emisión, y el pronunciamiento Nº C-278-2000 de fecha 13 de noviembre de 2000 de la Procuraduría General de la República, expuestos y comentados anteriormente...

Sin embargo esta Auditoría alberga serias dudas de la adecuada implementación y cumplimiento que se ha dado a dichos criterios y pronunciamientos por parte de la Administración para llevar a cabo estas inclusiones al Estatuto Policial.

..." (El énfasis es nuestro. Folio 22)

    Es claro que las dudas de la legalidad de un acto no constituyen fundamento suficiente para afirmar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y, menos aún, para la declaratoria de la misma en sede administrativa.

    De lo expuesto se desprende que, de conformidad con el expediente remitido a este Despacho, no puede afirmarse con certeza que la nulidad señalada verdaderamente se configure y, menos aún, que esta sea de carácter absoluto, evidente y manifiesto.

CONCLUSION

    Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39 y 41 de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la declaratoria administrativa de la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta del Acuerdo Nº096-MSP, del 1º de febrero del 2001.

    Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, en el que hemos incorporado el oficio Nº5207-2002, de 26 de agosto del 2002, suscrito por el señor Adrián Delgado Mora, en condición de Jefe del Departamento de Evaluación y Control del Ministerio de Seguridad Pública y fotocopia simple del oficio NºOF. DCAE- 442-2002, de 15 de julio del 2002. Documentos aportados por el señor XXX.

Atentamente,

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez                         Licda. Clara Villegas Ramírez

Procuradora de Hacienda                                          Asistente Abogada

 

 

 

 

Mam/dahs