C-012-2003

23 de enero del 2003

Licenciado

Juan Antonio Vargas Guillén

Presidente de la Junta Directiva Nacional

Banco Popular

S.O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio PJDN-518-2002 del 9 de diciembre último, por medio del cual nos comunica el acuerdo adoptado por la Junta Directiva Nacional en su sesión ordinaria n.° 4046 del 7 de octubre del 2002. En dicho acuerdo se decidió solicitar el criterio de este Despacho en cuanto a los siguientes puntos: 1.- Si un Director que no ha estado presente en una sesión, puede o debe abstenerse de votar cuando se someta a aprobación el acta de dicha sesión. 2.- Si un Director que estuvo ausente en la sesión anterior, puede votar en contra de lo ahí acordado. 3.- Si los nuevos miembros de una Junta Directiva deben abstenerse de votar, votar en contra, o sólo tomar nota del acta de la última sesión de la Junta Directiva anterior.

    Seguidamente nos referiremos a los puntos en consulta.

I.- POR REGLA GENERAL, PARA VOTAR LA APROBACION DEL ACTA DE UNA SESION SE DEBE HABER ESTADO PRESENTE EN ELLA:

    Dentro de la actividad que desarrollan los órganos colegiados, la aprobación del acta se realiza con la finalidad - entre otras- de que los funcionarios que estuvieron presentes en la sesión respectiva, den fe de la exactitud del documento y de los datos que en él quedaron insertos. La Ley General de la Administración Pública (aplicable en los casos en los cuales no exista regulación especial sobre la materia) exige que en el acta de la sesión se haga constar las personas que asistieron a ella, el lugar y tiempo en que se celebró, los puntos principales de la deliberación, la forma y el resultado de la votación, así como el contenido de los acuerdos. Partiendo de lo anterior, es claro que los directivos que estuvieron ausentes en una sesión, no podrían dar fe de que lo consignado en el acta, respecto a las incidencias de esa sesión, es correcto. Por esa razón deben abstenerse de participar en la votación respectiva.

    Ya esta Procuraduría, en pronunciamientos anteriores, ha sostenido esa misma tesis. Así, en nuestro dictamen C-053-2000 del 16 de marzo del 2000, atendiendo una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Turismo, indicamos lo siguiente:

    "… solo están habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron presentes en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si lo que se consigna en el acta corresponde a lo deliberado y acordado en la sesión. Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.- Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no lo calificada para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido del acta.- Desde esta perspectiva, y dada la trascendencia que tiene la aprobación del acta, un miembro que no estuvo presente en una sesión, por una razón lógica, está imposibilitado de participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva. En otras palabras, el hecho que exista una norma de carácter general, la cual le permite a un miembro de un colegio participar en todos sus actos no contradice lo dicho ya que la norma debe ser interpretada de acuerdo con las normas de razonabilidad o como dice nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 16, en consonancia con los principios elementales de la lógica, de tal manera que si él no estuvo presente en la sesión resulta ilógico o fuera de sentido común que se le permita aprobar el contenido de una acta que recoge las deliberaciones y los actos que se adoptaron en la sesión.- Por las razones anteriores, un miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta."

    Contra el dictamen recién transcrito en lo conducente, fue planteada una solicitud de reconsideración. Este Despacho, luego de analizar nuevamente el tema, decidió ratificar su posición indicando para ello lo siguiente:

    "En el dictamen cuya reconsideración se pide, la Procuraduría concluyó en la imposibilidad jurídica de que un miembro directivo que no estuvo presente concurra con su voto a la aprobación del acta de la sesión en que estuvo ausente. Criterio que objeta el ICT. Examinado de nuevo el punto no estima la Procuraduría procedente la reconsideración. (…) El ordenamiento no pretende que el acta sea aprobada a partir de una información indirecta que el directivo pueda recibir por parte de otro directivo. Supuesto en el cual un tercero podría participar también a dar veracidad al acta. Se requiere, por el contrario, que la certeza del contenido del acta se derive del hecho de que quienes participaron en la sesión están de acuerdo en que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, con la participación de los diferentes ponentes, si ello fuere procedente. Por demás, si el objeto de la aprobación es dar certeza a partir de lo sucedido en la sesión, debe concluirse que esa aprobación no puede ser el producto de una lectura del acta, porque precisamente del director no se exige que aprehenda el contenido de la sesión por una lectura, sino por su participación. Esa lectura no pretende ese conocimiento por parte del director, sino que la lectura está dirigida a comprobar la exactitud de lo documentado con lo sucedido realmente, por lo que si el directivo solo cuenta con lo leído, carecerá de un elemento de confrontación para determinar la corrección del acta y de lo que ella da cuenta. Cabe recalcar, en ese sentido, que la aprobación no tiende a dar funcionalidad al órgano, sino ante todo certeza en relación con lo deliberado y decidido: qué opiniones se han vertido, cómo fue la votación, por ejemplo". (Dictamen C-087-2000 de 9 de mayo del 2000).

    Siendo que la situación analizada en los dictámenes de cita es similar a la que originó la consulta que nos ocupa, y tomando en cuenta que no existen elementos de juicio nuevos que justifiquen cambiar de criterio, debemos ratificar ahora que, por regla general (con las situaciones de excepción que luego analizaremos), solamente los directivos que estuvieron presentes en una sesión están habilitados para participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva.

    Se nos consulta además, si un Director que estuvo ausente en la sesión anterior, puede votar en contra de lo ahí acordado. La respuesta a esa inquietud está implícita en lo ya indicado: el director ausente en la sesión cuya acta se aprueba, debe abstenerse de votar, afirmativa o negativamente, el acuerdo de aprobación. Lo anterior salvo que exista alguna circunstancia excepcional que justifique lo contrario, como más adelante veremos.

    Cabe agregar que en la situación específica del Banco Popular, el Reglamento a su Ley Orgánica (emitido mediante decreto n.° 5945 de 30 de marzo de 1976) establece, en su artículo 24, que "Cuando un asunto se somete a resolución todos los directores están obligados a emitir su voto en forma afirmativa o negativa y ninguno podrá abstenerse de votar". A pesar de ello, por las razones ya expuestas, el director ausente en la sesión cuya acta se aprueba, no puede participar en la deliberación y votación del acta correspondiente. Ya en nuestro dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999, habíamos indicado que la figura de la abstención no está prevista en nuestro ordenamiento. Desde esa perspectiva, lo que hizo el artículo 24 citado del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular fue ratificar esa situación; sin embargo, en el dictamen de cita se indicó también que uno de los casos excepcionales en que sí procede la abstención es precisamente aquel en el cual lo que se discute es la aprobación del acta de una sesión en la cual no estuvo presente el directivo.

II.- SOBRE LA APROBACION DEL ACTA EN EL CASO DE SUSTITUCION DE LOS MIEMBROS DEL ORGANO COLEGIADO:

    Dijimos en el apartado anterior que el miembro de un órgano colegiado que no participó en una sesión, no puede participar tampoco en la deliberación y aprobación del acta respectiva. Esa es una regla general que se aplica a situaciones normales, particularmente, a aquellas en las cuales no existe una causa material o jurídica que impida a quienes estuvieron presentes en una sesión, volver a reunirse para acreditar que lo consignado en el acta se ajusta a lo que realmente aconteció y con ello dar firmeza a los acuerdos respectivos.

    A pesar de lo anterior, pueden presentarse situaciones de excepción en las cuales quienes participaron en una sesión no pueden volver a reunirse con el propósito mencionado. Piénsese, por ejemplo, en el caso de enfermedad o muerte repentina de alguno o algunos de los integrantes del órgano; o en la sustitución - como sucede en el caso en consulta- de alguno, algunos, o todos sus miembros.

    Ante situaciones límite como las ejemplificadas, no es posible pretender que la regla a la cual se hizo referencia en el apartado anterior se aplique de manera inflexible. Lo ideal - si es posible prever que una cuestión de ese tipo va a ocurrir- sería declarar firmes los acuerdos adoptados en la sesión respectiva, con lo cual no sería necesario aprobar el acta para dar firmeza a los acuerdos. Pero si ello no se hizo, lo procedente es buscar la solución que mejor se ajuste al interés público y a los principios generales del Derecho Administrativo.

    En el caso en estudio, se nos consulta si tratándose de la sustitución total de los miembros de la Junta Directiva, los nuevos integrantes deben abstenerse de votar, votar en contra, o sólo tomar nota del acta de la última sesión de la Junta Directiva anterior. Para dar respuesta a esa inquietud, interesa transcribir el ya citado artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular. Dicha norma indica:

    "Artículo 24.- Quórum y Acuerdos de la Junta Directiva Nacional.

    El quórum se formará con cinco Directores. Los acuerdos se tomarán por simple mayoría de los votos presentes, salvo disposiciones legal o reglamentaria en contrario. Cuando un asunto se somete a resolución todos los Directores están obligados a emitir su voto en forma afirmativa o negativa y ninguno podrá abstenerse de votar.

    En caso de empate el presidente tendrá doble voto y resolverá. Los acuerdos serán tomados en firme, excepto que expresamente se disponga lo contrario, en cuyo caso la respectiva resolución no será definitiva mientras el acuerdo no se haya ratificado en una próxima sesión.

    Cuando los acuerdos tomados puedan afectar derechos de personas ajenas a la Institución, no producirán efecto alguno mientras no hayan sido comunicados oficialmente por el organismo correspondiente.

    Revisión de Acuerdos. Cualquier Director que desee plantear revisión de un acuerdo, podrá hacerlo, en la misma sesión en que fue tomado, pero su discusión no podrá llevarse a cabo antes del día hábil siguiente de la sesión, en cuyo caso la ejecución del respectivo acuerdo quedará en suspenso.

    Un Director podrá solicitar revisión de un acuerdo tomado en una sesión en la que hubiere estado presente, después de finalizada, siempre que éste no hubiere sido ejecutado comunicado. La Secretaría lo informará al Presidente. Este lo incluirá como punto primero en la próxima sesión y si el caso lo amerita, de inmediato convocará a sesión extraordinaria para conocer únicamente de la revisión planteada.

    Suspensión de Acuerdos por el Gerente General y el Auditor. El Gerente General y el Auditor, actuando en forma conjunta, podrán suspender la ejecución del acuerdo tomado por la Junta Directiva, cuando razones muy justificadas lo ameriten. En este caso la Junta Directiva deberá ser notificada por el Gerente en la próxima sesión a fin de que resuelva en la misma dicho asunto. Si el caso lo requiere, la convocatoria podrá ser inmediata".

    Obsérvese que, en principio, para que los acuerdos adoptados en la última sesión de la Junta Directiva anterior sean eficaces, no es necesario aprobar el acta respectiva, pues tales acuerdos se presumen tomados en firme, salvo que expresamente se hubiese dispuesto lo contrario. Por ello, si nada se discutió acerca de la firmeza de los acuerdos, bastará con que los nuevos integrantes de la Junta Directiva tomen nota del acta de la sesión anterior.

    A pesar de ello, existe también la posibilidad de que por decisión expresa de los directivos salientes, alguno o algunos de los acuerdos de dicha sesión no hayan sido adoptados en firme, o bien que contra alguno o algunos de esos acuerdos se haya planteado un recurso de revisión en los términos previstos en el propio artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular. En tales supuestos, y por vía de excepción, los nuevos directivos deberán discutir y votar (afirmativa o negativamente) la aprobación del acta respectiva, ya no con la finalidad de dar fe de los datos que constan en ella - pues no estuvieron presentes en esa sesión- sino para dar firmeza a tales acuerdos y para resolver los recursos de revisión que eventualmente hubiesen sido planteados.

    Existen dos razones para que ello deba ser así. En primer lugar, porque de no aprobarse el acta de la sesión anterior, los acuerdos adoptados en aquella nunca adquirirían firmeza, lo cual atenta contra el principio de conservación del acto administrativo; y, en segundo lugar, porque si los directivos anteriores decidieron expresamente no dar firmeza a esos acuerdos, o, en su caso, plantear algún recurso de revisión contra ellos, fue con el propósito de que su aprobación se discutiera de nuevo, aun cuando esa discusión corriera por cuenta de la nueva Junta Directiva.

    De toda suerte, debemos insistir en que se trata de una situación excepcional, pues como indicamos en el primer apartado de este dictamen, por regla general, solo los directivos que estuvieron presentes en la sesión cuya acta se conoce, están habilitados para participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva.

III.- CONCLUSION:

    Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Por regla general, solo los miembros de un órgano colegiado que estuvieron presentes en una sesión determinada pueden participar en la discusión y aprobación del acta respectiva.

2.- En situaciones de excepción en las cuales exista una causa permanente, material o jurídica, que impida a quienes participaron en una sesión volver a reunirse para aprobar el acta (por ejemplo, en el caso de enfermedad o muerte repentina de alguno o algunos integrantes del órgano; o tratándose de la sustitución de alguno, algunos o todos los miembros del órgano) los nuevos miembros deberán discutir y votar la aprobación del acta respectiva, con la finalidad de dar firmeza a los acuerdos adoptados.

    Del señor Presidente de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, atento se suscribe,

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

JMM/SAC