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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 014
 
  Opinión Jurídica : 014 - J   del 30/01/2003   

OJ-014-2003
30 de enero de 2003
 
 
 
Licenciado
José Miguel Corrales Bolaños
Diputado
Asamblea Legislativa
S. D.
 
 
 
Estimado señor Diputado:
 
    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° DDJMC-010-2003 de 13 de enero último, por medio del cual consulta respecto del contrato de gestión interesada.
 
    Manifiesta Ud. que en el tanto en que la Administración se dé cuenta de que esta figura permite la participación de sujetos de derecho privado en la prestación de servicios públicos, es "políticamente conveniente" que ese contrato sea regulado expresamente por la Ley, a fin de introducir elementos de control y de regularidad jurídica en la relación ente público-particulares-servicio público. Dentro de ese interés de legislar a futuro sobre el tema consulta si la:
 
"1.¿Concesión y gestión interesada son sinónimos?
 
2. ¿Concesión y gestión interesada son dos tipos contractuales diferentes?".
 
    En orden a esas interrogantes, debe tenerse presente que los servicios públicos pueden ser prestados a la colectividad mediante diversas técnicas de gestión. La Administración Pública los explota mediante gestión directa o bien, si el ordenamiento lo autoriza, puede acudir a la gestión indirecta, delegando la prestación concreta del servicio. Si bien las diversas formas de gestión indirecta del servicio público tienen un sustrato común, presentan sus particularidades en orden a la forma de remuneración y los poderes que la Administración se reserva. Lo que impide identificarlas y considerar que se trate de un mismo tipo contractual.
 
    De previo al análisis correspondiente procede recordar que el presente pronunciamiento no ha sido solicitado por un órgano de la Administración Pública en ejercicio de sus competencias administrativas. Antes bien, es solicitado por un señor Diputado, a quien el artículo 4ª de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no señala como uno de los órganos autorizados para consultar. De ese hecho, el pronunciamiento se emite como una forma de colaboración con las altas funciones que la Constitución Política atribuye a los señores Diputados, en el entendido que el pronunciamiento carece de efectos vinculantes.
 
    Por otra parte, dado el contexto y las referencias que contiene el oficio de consulta, el presente pronunciamiento no analizará la figura de gestión interesada a partir del Reglamento para los Contratos de Gestión Interesada de los Servicios Aeroportuarios, del cual incluso se hará abstracción.
 
 
A.- EL SERVICIO PUBLICO PUEDE SER PRESTADO EN FORMA INDIRECTA
 
    La Administración titular del servicio público puede decidir prestarlo directamente o bien en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta: la concesión de servicio, la gestión interesada, el permiso, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, el arrendamiento, según lo previsto por el ordenamiento respectivo.
 
    La doctrina es unánime en remarcar que mediante estos mecanismos la Administración transfiere la gestión del servicio, pero no su titularidad. Se establece una disociación entre persona pública titular del servicio y la persona que explota el servicio. Por consiguiente, la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio. La delegación de servicio no puede conllevar un traslado de las competencias correspondientes.
 
 
1.- La gestión indirecta del servicio comprende varias figuras contractuales
 
    Tradicionalmente, el modo de gestión indirecta del servicio público ha sido, por excelencia, la concesión. No obstante, a la par de este mecanismo se encuentran diversas figuras e incluso actos administrativos cuya especificidad es permitir al particular la gestión del servicio. Así, por ejemplo, en España se reconoce que las autorizaciones, el arrendamiento, los conciertos pueden ser también formas de gestión indirecta. En el ordenamiento francés se diferencia entre los contratos administrativos que tienen por objeto un servicio público, por una parte y la "delegación del servicio público", por otra parte. Los mecanismos de delegación tienen su origen en la concesión del servicio público, pero tienden a apartarse de ella particularmente por considerar otras formas de remuneración. Tal es el caso del "affermage", de la gerencia y de la gestión interesada. Al lado de estas figuras reconocidas expresamente por la ley como formas de delegación de gestión del servicio público, el ordenamiento francés consagra otras modalidades contractuales que implican gestión indirecta de servicio público. Mas no se les considera como tales porque la remuneración del explotante no depende de los resultados de la explotación. Sin embargo, la doctrina estima que constituyen verdaderas formas de gestión indirecta de los servicios públicos. Tal es el caso del llamado "contrato de empresa de obra pública" (METP), en el cual el cocontratante asume la construcción de una obra pública que va luego operar, prestando el servicio público correspondiente como si fuera un concesionario. A pesar de esa diversidad de modos de gestión, sólo se considera que existe gestión indirecta de servicio público cuando la remuneración depende de los resultados de la explotación; si por el contrario, la remuneración depende de la Administración, se estima que ese contrato no implica gestión indirecta de servicio público. Empero, la Administración puede compartir parcialmente los riesgos de la explotación, sea a través de subvenciones compensatorias, garantías de empréstitos, garantías de utilización del servicio, etc.
 
    La remuneración permite, entonces, diferenciar no sólo entre la "delegación de servicio público" y otras formas de participación del particular en la actividad administrativa, sino al interno de las distintas formas de "delegación".
 
    La referencia a estas figuras contractuales tiene como objeto poner de relieve que más allá de la concesión de servicio público, de la concesión de obra pública y de la concesión de obra con servicio público, figuras desarrolladas por nuestra legislación, pueden existir otras formas de gestión indirecta del servicio público, como lo es la gestión interesada.
 
    Asimismo, con ello se pone en evidencia el desarrollo de nuevas formas de participación del particular en la gestión del servicio público. Circunstancia que incide en la calificación jurídica de la contratación y que obliga a precisar las disposiciones concretas de cada contrato, para apreciar las relaciones entre la Administración y su cocontratante. Es decir, cuáles son las obligaciones y derechos que se derivan para cada una de las partes contratantes.
 
 
2.- Un "marco general" de regulación
 
    En la Opinión Jurídica N° C-32-2001 de 5 de abril de 2001, la Procuraduría se refirió a la posibilidad de una gestión indirecta de servicios de salud, indicando:
 
"La Constitución actual es lo suficientemente amplia para admitir diversas modalidades de gestión de los servicios públicos. Lo importante, en todos los casos, es que se obtenga el fin público que el ordenamiento jurídico le impone al Estado o a sus entes instrumentales, es decir, se satisfagan las necesidades de los administrados o usuarios en forma eficaz y eficiente. Para tal propósito, la Administración Pública puede recurrir a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, siempre y cuando, en este último caso, exista una norma del ordenamiento jurídico que la habilite a actuar en tal sentido ( principio de legalidad)".
 
    En ese orden de ideas, procede recordar que desde la década de los noventa se han integrado al ordenamiento jurídico costarricense diversos mecanismos que permiten la participación de terceros en la gestión de los servicios públicos (Ley Marco para la Transformación Institucional y Reformas de la Ley Sociedades Anónimas Laborales, N° 7668 de 9 de abril de 1997, Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, N° 7762 de 2 de abril de 1998 y la Ley de Contratación Administrativa, artículos 55 y 74) y actividades a cargo de la Administración Pública (la Ley de Sociedades Anónimas Laborales), Una participación que se da sobre todo en los servicios de índole comercial o empresarial, sea en las actividades de producción de bienes y servicios.
 
    De conformidad con el sustrato ideológico presente en esa legislación, en la medida en que los servicios industriales y comerciales pueden ser prestados en condiciones similares a actividades desarrolladas por los particulares, deben ser prestados predominantemente por los particulares. Se parte de que se está ante una explotación empresarial, por lo que incluso muchos autores afirman que la gestión pública debería ser subsidiaria. En todo caso, si la gestión es asumida por la Administración, ésta debe actuar de manera que no afecte el principio de libre concurrencia (sobre este punto, cfr. OJ-027-97 de 25 de junio de 1997 y C-169-99 de 20 de agosto de 1999).
 
    La gestión indirecta debe encontrar su fundamento en la Ley, sea en forma expresa, sea derivado de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de la Contratación Administrativa, a cuyo tenor:
 
    "ARTICULO 55.- Tipos abiertos.
    Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para la Administración de definir, reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley".
 
    Consecuentemente, a partir del "marco general" y respetando los procedimientos establecidos en la Ley, los reglamentos pueden definir diversas formas de gestión indirecta de los servicios públicos. En la definición de esas figuras, el reglamento tiene como límite el marco general de regulación establecido por la Ley. Ello implica el respeto de límites para la gestión indirecta del servicio.
 
    El artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa regula la concesión de servicio público. Las regulaciones que allí se establecen constituyen "el marco de desarrollo" de la concesión de servicio público, pero también el "marco general" bajo el cual se deben regular otras formas de gestión indirecta del servicio. Particular importancia debe darse a estos factores, que deben entenderse como parte del régimen de la gestión indirecta del servicio y no sólo del de la concesión. Ello no solo en razón del artículo 55 antes transcrito, sino porque corresponden a los principios generalmente aceptados en materia de gestión indirecta de los servicios públicos. Estos elementos son:
 
  • La gestión indirecta procede sólo cuando el servicio sea susceptible de explotación económica. Es decir, esencialmente respecto de los servicios industriales y comerciales.
     
  • No es factible la gestión cuando la prestación del servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad.
     
  • La Administración debe ejercer una potestad de dirección, regulación y fiscalización sobre el servicio.
     
  • La gestión no puede tener carácter indefinido. Podría decirse que nuestro ordenamiento ha interpretado que el término máximo de veinticinco años es el adecuado, artículo 74 de mérito. No obstante, tratándose de concesión de obra con servicio público, la Ley prevé que el plazo máximo será de cincuenta años, plazo que comprende el de la construcción (artículo 56 de la Ley 7762 antes citada).
     
  • Responsabilidad de quien gestione el servicio ante terceros por la operación del servicio.
     
  • Responsabilidad de la Administración por la prestación del servicio en la medida en que los daños le sean imputables.
     
  • Potestad de la Administración de variar las características del servicio concedido, lo cual debe entenderse como consecuencia normal de su potestad de organización sobre el servicio.
     
  • Obligación de mantener el equilibrio financiero de la gestión del servicio.
     
    De lo expuesto se deriva, entonces, que existen límites en orden al objeto de la gestión indirecta del servicio. El artículo 74 de mérito precisa que no es posible delegar el ejercicio de potestades de imperio o de actos de autoridad. En distintos pronunciamientos nos hemos referido a este límite. Se deriva de ello que está prohibida la gestión indirecta cuando implique delegación de las prerrogativas particulares de que goza la Administración Pública para asegurar el predominio del interés público sobre los intereses particulares. Se ubican en este concepto el poder de emitir actos administrativos, el poder de policía, la potestad de expropiar, el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, las potestades implícitas en la contratación administrativa, los poderes sancionador y regulador. Por este mismo hecho, la Administración conserva la función de regulación y normación del servicio, así como la de organización de éste, los cuales no pueden ser ejercidos por el delegatario del servicio. En el Dictamen N° C-152-2000 de 7 de julio de 2000 señalamos:
 
    "... Cabría incluso considerar que un contrato de "delegación" no podría comprender dentro de sus estipulaciones la "transferencia" del control sobre el servicio. En efecto, como la responsabilidad última del servicio corresponde a la Administración, ésta no podría "contratar" el ejercicio del poder de control sobre la prestación del servicio. Corresponderá a la Administración reglamentar la prestación del servicio, verificar su ejecución y controlar que el servicio mantenga su naturaleza "pública", para lo cual deberá velar por el respeto del régimen propio de los servicios públicos, particularmente en orden a los principios generales que lo rigen".
   
    Dado que se trata de potestades públicas, funciones como la definición y aplicación de políticas públicas en las diversas materias del quehacer institucional, no pueden ser objeto de delegación mediante estas figuras (cfr. Dictamen N° C-002-2002 de 7 de enero de 2002).
 
    Todo lo cual significa que la delegación no es posible si la actividad de que se trata implica actuación exorbitante de la Administración, ha sido confiada a la Administración en tanto garante del interés público o tal servicio deba someterse plenamente al Derecho Público. Este es el caso de los servicios esenciales que son expresión propia del poder del Estado, su poder regaliano: defensa del Estado, seguridad pública, control migratorio, control aduanero, la justicia, los servicios en orden al estado civil de las personas, entre otros, resultan actos absolutamente indelegables, Servicios que no permiten una explotación económica, en cuanto son de la esencia del Estado y del poder público. Estos criterios han sido retenidos por la Sala Constitucional, al manifestar:
 
    "La Sala entiende además que la concesión de las obras y servicios públicos a que se refiere este proyecto de ley, exceptúa todo aquello relativo a la seguridad nacional, control aduanero, migración y lo que tenga que ver con funciones propias del Estado, las que son indelebles e irrenunciables y en modo alguno pueden quedar en manos privadas. Así por ejemplo, aun cuando un aeropuerto sea dado en concesión, para que el servicio público que ahí se preste sea realizado por un ente privado, lo relativo a la seguridad portuaria, migración y aduanas entre otros, queda reservado exclusivamente al Estado, sin que puedan ser ejercidas esas funciones ni directa ni indirectamente por los particulares..." (sentencia número 02318-98, de las diecisiete horas cincuenta y un minutos de treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho). "Sala Constitucional, resolución N° 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001.
    En el mismo sentido, se encuentra la sentencia N° 2319-98 de las 17:51 del 31 de marzo de 1998, que califica de indelegables, irrenunciables y que "en modo alguno pueden quedar en manos privadas", las funciones relativas a la seguridad nacional, control aduanero, migración y todo lo que se refiera a las funciones propias del Estado (expresión que no precisa).
 
    Estos límites se encuentran también presentes en otros ordenamientos. El artículo 156.1 de la Ley española, a la cual Ud. hace referencia, expresamente establece que "en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos". El desarrollo jurisprudencial de estas formas de gestión en Francia determina en forma inequívoca que la delegación no procede cuando se está ante el ejercicio de prerrogativas de poder público (así, por ejemplo, del Consejo de Estado: 5 de abril de 1942, "Lenevelu"; 10 de diciembre de 1962, "Association de peche et de psiculture d’ Orleáns"; 1 de abril 1994, "Commune de Menton" –ejercicio del poder de policía en las vías públicas-; 8 de marzo de 1985, "Les Amis de la Terre"), o bien si se trata de actividades esenciales e inseparables del servicio público (Consejo de Estado, 27 de marzo 1995, Chambre d’Agriculture des Alpes Maritimes). Esos límites constituyen un límite infranqueable aun cuando la Ley de 29 de enero de 1993, ley relativa a la prevención de la corrupción y de la transparencia de la vida económica y de los procedimientos públicos, Ley Sapin, no mencione entre los límites de la delegación de servicio público ninguno referente al objeto.
 
 
B.- LA GESTION INTERESADA COMO FORMA DE DELEGACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO
 
    Se solicita un criterio en orden a si la concesión y gestión interesada son términos sinónimos o bien, si se trata de dos tipos contractuales diferentes.
 
    Establecido que la concesión y la gestión interesada son formas posibles de delegación del servicio público, se sigue como lógica consecuencia que se está ante formas diferentes de gestión indirecta del servicio público. En efecto, ambas figuras presentan en común el permitir la gestión indirecta del servicio y hacer posible, entonces, la participación de un tercero en dicha prestación. Empero, no pueden confundirse por la presencia de características que las identifican.
 
    Puesto que la concesión ha sido el mecanismo usual de gestión, es esta figura la que se encuentra mejor regulada en los distintos ordenamientos. Situación diferente se presenta con la gestión interesada, respecto de la cual no sólo se encuentra poca regulación sino también poco desarrollo jurisprudencial y doctrinario, al menos en los ordenamientos francés y español que son los que más han influenciado nuestra normativa en materia de contratos administrativos. En ese sentido, por ejemplo, en España se ha indicado que es una figura que se encuentra en desuso (E, COLOM PIAZUELO: "La gestión de los servicios públicos por las Administraciones locales y el dominio público: posibilidades de articulación", Revista Española de Derecho Administrativo, 101-1999, p. 64, nota 73). Se considera que el "interesamiento" es un modo de gestión para los servicios que requieren obras de menor envergadura (en Francia transporte urbana y tanto en ese país como en España, administración de acueductos y alcantarillados, por es un modo al que recurre más la Administración descentralizada territorial que la Administración Central).
 
    No obstante dicha circunstancia, podría decirse que las diferencias más significativas entre ambas figuras se originan en las responsabilidades que las partes incurren y en el régimen remunerativo.
 
 
1.- En cuanto a la remuneración
 
    Es clásica la definición de gestión interesada dada por el profesor Waline:
 
    "(es) el modo de gestión por el cual la colectividad confía a una persona, el gestor, la gestión de un servicio, para lo cual entra en contacto con los usuarios, ejecuta los trabajos necesarios para dicha prestación, pero que actúa por cuenta de la colectividad mediante una remuneración a tanto alzado, cubierta por la persona pública y que está indexada sobre la cifra de negocios realizada", M, Waline, La notion de régie intéressée, RDP,1948, p.345)
 
    Como formas de delegación del servicio, tanto en la concesión como en la gestión interesada la remuneración del delegatario está en relación con los resultados de la explotación del servicio. Empero, en la gestión interesada el sistema de remuneración del gestor es totalmente diferente al propio del concesionario. En efecto, en la gestión interesada las tarifas que pagan los distintos usuarios no corresponden al gestor. Este actúa como un recaudador. El gestor tiene derecho a una participación de esas tarifas, con lo cual se indica que a diferencia de la concesión, la Administración es la titular de los recursos que se generen por la prestación del servicio. De ese hecho, es la Administración la que tendría que decidir qué porcentaje de lo así recaudado puede corresponderle al gestor y qué, por ende, se mantiene de propiedad pública. En efecto, el gestor percibe de la Administración titular del servicio una suma a tanto alzado, calculada sobre determinados factores, aumentado en función de ciertos parámetros y de porcentajes precisados por las partes contratantes. Este es el significado del "interesamiento": la posibilidad de que se le asignen parte de los beneficios que se produzcan por encima de un mínimo asegurado.
 
    Por el contrario, en la concesión no es normal que la Administración participe de dichos beneficios y obtenga una participación de ese resultado. Por el contrario, el concesionario es remunerado por las tarifas que pagan los usuarios, para lo cual se establece una relación entre concesionario y usuario. Incluso, si las tarifas pagadas por los usuarios no son suficientes, se puede prever que la Administración dé aportes que estarán en función de los resultados del servicio. En la concesión el beneficio económico que puede obtener la Administración está referido a los cánones de explotación del servicio que hayan sido previstos. Por el contrario, a la Administración no le corresponde una participación respecto de las tarifas pagadas por los usuarios.
 
 
2.- Una gestión a nombre y por cuenta de la Administración
 
    Como es propio de la delegación del servicio público, tanto en la concesión como en la gestión interesada, la titularidad del servicio y responsabilidad última por su prestación continúan en manos del Estado. Es de advertir, empero, que existen sensibles diferencias en orden a la definición de responsabilidades.
 
    En primer término, dado el sistema de remuneración del gestor, se ha señalado que el servicio se mantiene bajo la responsabilidad financiera de la Administración. En principio, la responsabilidad financiera de la gestión recae en última instancia en la Administración titular del servicio (cfr. L, MARTÍN RETORQUILLO: "De la "gestión interesada" a las "cláusulas de interesamiento", RAP, 36-1961, p. 70).
 
    Luego, en la concesión las potestades de gestión del concesionario son más amplias que en la gestión interesada. El concesionario, a partir de la concesión, actúa por su propia cuenta. Asume el riesgo de la concesión. Esas condiciones, es quien explota el servicio. Por el contrario, el gestor actúa a nombre y por cuenta de la Administración. Por medio de la gestión, se le confía la administración a cambio de la remuneración que es fijada por la Administración titular del servicio. El gestor es un administrador, en tanto que la figura del concesionario se asimila más a la de un empresario. En esta óptica en la gestión iteresada la Administración es quien en realidad explota el servicio a su propio riesgo, aunque para ello recurre a administrador. Incluso se ha discutido si el gestor no es más bien un mandatario ( E, FATOME-L, RICHER: "Régie intéressée et maitrise d’ouvre publique (A propos de l’arret CAA Paris, 18 avril 1997, Compagnie genérale des eaux), AJDA, 6-1997, p. 496). Discusión que pone de relieve que existe un menor grado de autonomía del gestor que la que es propia del concesionario. En todo caso, ese grado de autonomía viene definido por el propio contrato, no pudiendo establecerse en forma invariable y de antemano (ibid, p. 497). A partir del cuestionamiento del grado de autonomía del gestor respecto de la Administración, P, Terneyre ("La notion de convention de délégation", AJDA, N° 9-1996,p. 588), considera que la aplicación de los criterios tradicionales sobre la delegación del servicio público debería excluir a la gestión interesada como forma de delegación de éste. Ello en el tanto en la delegación tiene como efecto permitir que el cocontratante "explote y gestione por un período de tiempo dado un servicio público en lugar de la colectividad pública", la gestión del servicio es transferida al delegatario (ibid p. 593)
 
    La diferencia entre la condición de gestor y concesionario ha sido puesto en evidencia por la jurisprudencia constitucional, al analizar la constitucionalidad del Decreto 26801-MOPT, que regula la gestión interesada de los servicios aeroportuarios:
 
    "La gestión interesada es una forma de gestión de los servicios y las obras públicas a través de la cual la Administración actúa mediante el concurso de un tercero (en este caso un particular), el cual actúa por cuenta y a nombre del Estado, quien cobra el servicio, dando como remuneración al gestor un estipendio previamente definido. En este caso, es el ente público respectivo el que continúa a cargo del bien y de todos los servicios públicos relacionados con éste, pero sirviéndose del gestor como administrador... ". Sala Constitucional, resolución N° 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001.
 
    Agregándose:
 
    ".... La responsabilidad por el servicio público allí prestado permanece en manos del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que ante él pueda asumir el gestor por faltas a sus deberes. Se diferencia de otras figuras tales como la concesión de obras y servicios públicos en el tanto en que en estas últimas ocurre una verdadera traslación de la prestación y explotación del servicio; asimismo, en la concesión la retribución del particular se produce a partir de los pagos que reciba directamente del público, y la responsabilidad reposa siempre en el concesionario...".
 
    La gestión interesada puede operar bajo un sistema de "llave en mano", en cuyo caso la labor del gestor se limita a la administración de las instalaciones recibidas y de los servicios que por medio de ellas deben ser prestados. La Administración asume la carga de la obra pública (trabajos de establecimiento, de renovación y de mantenimiento).
 
    En razón de la forma de remuneración, en la gestión interesada se flexibiliza el criterio propio de la delegación del servicio, en cuanto que el explotante no asume todos los riesgos y peligros que ocasiona la explotación del servicio (sobre la importancia del factor riesgo de explotación en la delegación del servicio, cfr. P, Terneyre, ibid) pp. 591-594 y JF, THUTIERE: "Problématique du sujet pour le juge administratif", ibid, pp. 581-583).
 
    Dada las diferencias que encontramos en estas dos formas de gestión indirecta del servicio público, puede decirse con García de Enterría que:
 
    "no hay un contrato de gestión de servicios públicos: hay una pluralidad contractual muy matizada y muy diferenciada para dar cabida a la gestión indirecta de los servicios públicos, como resulta natural..."E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Editorial Civitas, 1998, pp. 717-718.
 
    En consecuencia, doctrinariamente no son figuras que puedan ser asimiladas una en la otra.
 
 
CONCLUSIÓN:
 
    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:
 
1.- Tanto la gestión interesada como la concesión de servicio público son formas de gestión indirecta del servicio público.
 
2.- La remuneración es el elemento fundamental que permite diferenciar entre una y otra forma de gestión del servicio público.
 
3.- De ese elemento se sigue, además, que la gestión interesada se realiza a nombre y por cuenta de la Administración Pública titular del servicio. De este hecho, ésta asume el riesgo del servicio. Por lo que doctrinariamente se considera que la Administración es quien en último término asume la responsabilidad financiera de la prestación del servicio.
 
4.- Dado que el gestor es esencialmente un administrador, la Administración Pública titular del servicio ejerce sus poderes de dirección, organización y control del servicio público en forma más estricta que en la concesión.
 
5.- Se sigue, en consecuencia, que concesión y gestión interesada del servicio público no son términos sinónimos. Antes bien, constituyen figuras contractuales distintas, por lo que los derechos y las obligaciones de las partes diferirán en uno y otro caso.
 
    Del señor Diputado, muy atentamente,
 
 
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
MIRCH/mvc