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Texto Opinión Jurídica 012
 
  Opinión Jurídica : 012 - J   del 27/01/2003   

San José, 27 de enero de 2003

O. J. 012-2003


San José, 27 de enero de 2003


 


 


Señora


Rosalía Gil Fernández


Ministra de la Niñez y la Adolescencia


Presidenta Ejecutiva


PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA


S.D.


 


Estimada señora:


 


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República me es grato dar respuesta a su Oficio No. P.E.- 2529-2002 de 5 de diciembre del presente año, mediante el cual consulta a este Despacho acerca de la procedencia del pago de la prohibición a los abogados y abogadas del Patronato Nacional de la Infancia.


 


    Al respecto, nos indica usted, que por tener interés directo los funcionarios abogados de la Asesoría Jurídica en el tema planteado, no se adjunta el criterio legal que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. No obstante, nos externa en su Oficio, la tesis de que "si bien es cierto existe una prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, no existe una norma legal expresa o bien resolución judicial, que les otorgue el derecho al pago de la compensación económica denominada prohibición, requisito necesario para que opere el pago." (SIC)


 


 


I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:


 


    Como se ha podido observar de los antecedentes de la interrogante, ésta es derivada de un reclamo por parte de un grupo de profesionales en Derecho, que laboran para la Institución a su cargo, a fin de que se les reconozca el pago de la prohibición del sesenta y cinco por ciento(65%) en forma retroactiva, a partir del año 1977; invocando para ello lo dispuesto en la Ley No. 6045 del 14 de marzo de 1977. Por consiguiente, siendo que lo consultado se contrae a un caso en particular, no podemos emitir dictamen sobre el punto, ya que de conformidad con los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Número 6815 de 27 de setiembre de 1982) este Órgano Consultor solamente puede evacuar consultas sobre aspectos jurídicos de carácter general; amén de que sus pronunciamientos son de aplicación obligatoria para la Administración Pública.


 


    De manera que, si este Despacho emitiese criterio acerca de lo planteado, estaríamos sustituyéndonos en administración activa, en abierta contravención con dicha normativa y en contra de las atribuciones legales del Patronato Nacional de la Infancia, para resolver casos concretos pendientes de resolución, como el presente. En tal sentido, se ha señalado:


 


    "… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa."


(Vid, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002)


 


    No obstante lo expuesto y a fin de que esa Institución tenga elementos suficientes para la decisión correspondiente, se hará un análisis abstracto del asunto, que no tiene la virtud de ser vinculante para la administración.


 


 


II.- SOBRE EL FONDO:


 


    Tanto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como este Despacho, han tenido oportunidad de referirse, ampliamente, al régimen de las incompatibilidades que existe entre el ejercicio privado de determinadas profesiones que ostentan los funcionarios y la función pública, en virtud del carácter de la tarea que tiene el Estado con la colectividad, a fin de evitar toda eventual colisión de intereses entre ambos sectores, que malogre los principios regentes de la actividad estatal; a saber, la objetividad, imparcialidad e independencia de la función. Desde el momento en que una persona opta por ocupar un cargo en alguna de las instituciones públicas, queda sujeta, naturalmente, al cumplimiento de los deberes y obligaciones que como funcionario le conmina el ordenamiento público. Así, los artículos 9, 11 y 191 de la Constitución Política son los principales pilares en que se asienta toda relación de servicio entre aquella y el Estado, es decir "la responsabilidad del funcionario" y el acatamiento al "principio de legalidad", sin los cuales no puede garantizarse la eficiencia y efectividad de la tarea. Precisamente, en un recurso de inconstitucionalidad planteado por uno de los abogados de ese Patronato Nacional contra el último párrafo del artículo 5 del Código de Familia, el cual se hará referencia más adelante, el Tribunal Constitucional señaló, en lo pertinente:


 


    "Considera la Sala que el último párrafo del artículo 5 del Código de Familia constituye una prohibición derivada de una incompatibilidad de intereses. La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-. En relación a las incompatibilidades, la Sala en la sentencia 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993 señaló:


 


    "II.- Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3, dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública ..." Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar al servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actúe dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas... Y debe agregarse más, no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado -como funcionario de planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo. III.- ...lo anterior significa que hay y ha habido, en esta materia, un deseo de proteger a la función pública... IV.- Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191). V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, de manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien, según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario, porque en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar…"


(Ver, Voto Número 3932-95 de las 15:33 horas de 18 de julio de 1995)


 


    Bajo esos principios rectores, se explica entonces, la existencia de disposiciones jurídicas, que expresamente enfatizan la prohibición de ejercer liberalmente la profesión, o mejor dicho, la incompatibilidad entre la labor del Estado y el ejercicio privado de algunos oficios como el de la abogacía; verbigracia, el artículo 244 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (No. 7333 de 30 de marzo de 1993) es un ejemplo de ello, al establecer que: "Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo…" Incluso, el hecho de que no exista una norma similar a ésta, dentro del ordenamiento que rige a una determinada institución, tal circunstancia no da pie para que un funcionario pueda ejercer de forma liberal la profesión, en perjuicio de los intereses del Estado; pues, al nombrársele en un cargo público conlleva intrínsecamente el deber de lealtad y de fidelidad en la prestación de sus servicios con la Administración, amén del principio de legalidad que le rige, según se explicó supra. En esa misma dirección, esta Procuraduría mediante la opinión jurídica No. 105-200 de 22 de julio del 2002 ha dicho:


 


    "Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).


 


     Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, y en sentido similar, C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).


 


    Ahora bien, dentro de lo que ordena jurídicamente al Patronato Nacional de la Infancia como una institución autónoma del Estado (artículo 55 de nuestra Constitución Política) se encuentra el precitado párrafo último del artículo 5 del Código de Familia, que señala:


 


    ARTICULO 5º.- "(…)"


    Al Director Ejecutivo y a los representantes del Patronato Nacional de la Infancia les está prohibido, bajo pena de perder sus respectivos cargos, patrocinar, directa o indirectamente, en el ejercicio de su profesión, en instancias judiciales o administrativas, en sus respectivas jurisdicciones, asuntos de familia en que haya interés de menores.


(Así adicionado por el artículo 1º de la ley Nº 6045 de 14 de marzo de 1977)(Lo subrayado no es del texto original)


 


    Como se observa de lo transcrito, ese ordinal es claro en enfatizar la prohibición que tienen los funcionarios de la Institución a su cargo, de ejercer privadamente la profesión, en lo que respecta a la materia bajo su competencia, ya sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo. Disposición que en diversas ocasiones ha sido impugnada ante la Sala Constitucional, por varios abogados del Patronato Nacional. Algunos de ellos vienen a reclamar, nuevamente, ante esa instancia administrativa- objeto de la presente consulta- el pago de referencia, cuando en realidad, ese tema ha sido ampliamente discutido y dilucidado por ese Alto Tribunal del Derecho a la Constitución, como se ha advertido en líneas atrás.


 


    En efecto, mediante el Voto No.3932-95 de cita, se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad promovida por uno de los abogados contra dicha disposición, alegando, entre otros, "que la norma era inconstitucional por incurrir en una omisión, al no contener el pago de la prohibición para los profesionales en derecho no acogidos al régimen de dedicación exclusiva, amén de restringirse el ejercicio liberal o privado de la profesión de abogado en asuntos donde haya menores interesados,.." Al mismo tiempo, en ese pronunciamiento, la Sala enuncia dos resoluciones, ( Nos. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994 y 642-94 de las 14:06 del 20 de diciembre de 1994) mediante los cuales, se declaran, también, sin lugar los recursos de amparo interpuestos por dichos funcionarios, a fin de que les resolviera la posibilidad de ejercer la profesión, o bien se les pagara la prohibición, en los términos que lo prevé la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975; pues, según ellos, el indicado párrafo del artículo 5 del Código de Familia, les cercenaba el derecho a ejercer la actividad profesional, en contravención con los artículos 33, 34, 56 y 68 de la Constitución Política.


 


    De manera que ha quedado claro de los datos que anteceden, que el punto sometido a nuestra consideración ya ha sido suficientemente dilucidado por el Tribunal Constitucional; habiéndose constituido lo allí resuelto en carácter vinculante erga omnes, al tenor de lo que dispone el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Así, en el mencionado Voto No. 3502-94 se determinó, en lo que interesa:


 


    "Lo que el recurrente pretende con el amparo, es poder representar a los menores de edad en su calidad de profesional en el ejercicio libre de su actividad y aun así seguir fungiendo como abogado del Patronato Nacional de la Infancia, Institución de rango constitucional que tiene como fin primordial la protección de la madre y del menor; o en su defecto que se le pague una compensación por esa limitación a la libertad profesional. Estima la Sala que el asunto envuelve un tema de profundo contenido ético, cual es el claro conflicto de intereses que ocurriría si el legislador permitiese que un abogado sea contratado por un cliente para representarlo en un asunto de derecho de familia en el que están involucrados los derechos de las madres o de los menores, y a la vez sea él mismo quien tiene que resolver el punto pero ahora en su calidad de funcionario público del Patronato. Es tan clara la distinción entre ambas posiciones y de tanta relevancia los valores éticos involucrados que no sería necesaria la intervención del legislador para hallar en las normas, valores y principios de la Constitución, la más clara y sólida argumentación para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. No le está permitido a los jueces ni a ningún otro servidor estatal actuar en el ejercicio de sus competencias, para su propio beneficio o del de sus clientes o familiares, según sea el caso. ¿Por qué habría de admitirse una excepción aquí? Sólo basta citar los artículos 11, 52 y 55 de la Constitución para deducir de allí la obligación estatal de proteger la familia, la madre, el anciano, el enfermo desvalido y el menor, obligación que anularía todo acto que de forma alguna menoscabe los derechos de estos grupos. Y qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en vía administrativa.


 


    II.- Ahora bien, debe quedar claro que el legislador ha decidido que esta obligación ética de no representar a las personas que deben acudir ante el Patronato en procura de auxilio y protección de sus derechos y problemas, no debe ser retribuida al funcionario como un beneficio salarial, sino que debe interpretarse que lo que se le compensaría, a lo sumo, sería la prohibición de ejercer la profesión en las otras muchas áreas del derecho, (cada día más amplias por cierto), pero no relacionados con los problemas del menor y de la madre que es el campo de acción del Patronato. En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución en cuestión y también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses. Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución ni las leyes, cómo puede pretenderse una retribución o "beneficio" salarial por no infringir este valor. ¿No sería esto una compensación en dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes ?


 


    III.- De lo expuesto, la Sala concluye que, de ser procedente el reclamo del recurrente, a lo sumo tendría derecho a que se le pague por no dedicarse a las otras ramas de la abogacía en los que no están involucrados los derechos de las madres y de los menores, si así se lo exigiese el Patronato; por supuesto fuera de horas de oficina que ya estarían pagadas para dedicarse exclusivamente a las necesidades del este. Esta es la correcta interpretación de las normas legales que el recurrente cita en apoyo de su tesis. Sin embargo la determinación de cuándo procede o no este rubro salarial es un asunto de mera legalidad que debe ser ventilado ante los tribunales comunes. Como corolario, nótese que el recurrente renunció voluntariamente al beneficio y que no ha hecho gestión administrativa alguna ante la institución en procura de su reclamo, razones por lo que el amparo es improcedente.


 


    El pronunciamiento que se transcribe, ha resuelto puntualmente lo que hoy se consulta a este Órgano Asesor de la Administración Pública. La limitación establecida en el artículo 5 de cuestión, es derivada de la propia especialidad de la labor encargada por el numeral 55 constitucional al Patronato Nacional de la Infancia; por ende, es un deber ineludible del funcionario de acatar esa disposición a partir del momento en que decide ocupar un cargo dentro de la Institución, so pena de ser sancionado si representa, patrocina, favorece, defiende o litiga directa o indirectamente en contra de los intereses del Estado, ya sea en la instancia judicial o en la administrativa, según claramente se acota del contenido. Asimismo, continua señalando la Sala en esa sentencia, que de ser procedente el reclamo de los recurrentes, a lo sumo tendrían derecho a que se les pagara por no dedicarse a las otras ramas de la abogacía en los que no están involucrados los derechos de las madres y de los menores, si así se lo exigiese el Patronato; pero que en todo caso es un asunto de mera legalidad, que corresponde resolver otra jurisdicción. Incluso, vale manifestar en este aparte que, en la audiencia conferida a esta Procuraduría como Órgano Asesor de la Sala de consulta, se sostuvo la tesis que sustenta el Voto No. 3932-95, al señalarse, en lo conducente, que: "Se concluye que la dedicación exclusiva y el régimen de incompatibilidades son completamente diferentes y obedecen a principios diferentes. La prohibición contenida en el artículo 5 del Código de Familia es la típica incompatibilidad entre un cargo que se desempeña como funcionario público y un interés que se encuentra tutelado muy especialmente, como el caso de los derechos del niño."


 


    Por las razones expuestas, no llevan razón los abogados y abogadas del Patronato Nacional de la Infancia, al indicar que el pago de cuestión, opera automáticamente a su favor, por el numeral 5 de estudio; pues esta disposición lo que prescribe o enfatiza es la prohibición o incompatibilidad existente entre el ejercicio liberal de la profesión y la materia de competencia de la Institución. Por tanto, el funcionario, en general, está obligado a trabajar dentro de los cánones de la imparcialidad, transparencia y objetividad, con mayor razón aquellos que tienen la función directa de tutelar los intereses de la familia, el niño y el adolescente, que mandan los artículos 11, 52 y 55 de la Constitución Política.


 


    Finalmente hay que manifestar que, no obstante el deber imperante de la restricción del ejercicio liberal de algunas profesiones en el Sector Público, - regulado en diferentes disposiciones, según señalamos arriba- el legislador ha optado por compensar económicamente esa limitante a una gran parte del funcionariado. Así, mediante la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, (que originalmente estuvo dirigida al personal de la Administración Tributaria, a tenor de lo que dispone el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios) se crea un plus porcentual, calculado sobre el salario base establecido en la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, considerándose para ello, el grado de licenciatura u otro grado académico superior que ostentan los funcionarios, o bien, el nivel en que se encuentran en la carrera universitaria, aparte de otros requisitos exigidos, que no es del caso señalarlos en este estudio, más que indicar que, mediante reformas a ella, se ha venido ampliando el beneficio a otros servidores profesionales. Sin embargo, aquellos funcionarios que aún no se encuentran cubiertos por esta Ley, no pueden ser beneficiarios del plus en comentario. Sobre este aspecto ha sido reiterado el criterio de este Despacho al indicar, en lo conducente:


 


    "... Ello es perfectamente entendible, por el hecho de que el pago de la compensación económica por prohibición tiene su origen, como se manifestó antes, en la ley. Por ello, para el pago de esa compensación es necesario que una ley lo autorice expresamente, al tiempo que el cargo de que se trate, por la naturaleza de sus funciones, esté afectado por la referida prohibición. Es decir, la naturaleza de las labores que se efectúan en determinado puesto, constituye un elemento complementario para la procedencia del reconocimiento y pago de la compensación económica de la prohibición, sin perjuicio de los requisitos de la idoneidad que debe reunir el servidor que ocupa el cargo."


(Jurisprudencia citada en el Dictamen C-232-2000 de 25 de setiembre del 2000)


 


    En todo caso, el artículo 5 del Reglamento a la precitada Ley, es claro en establecer:


 


    "Artículo 5: Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen."


(Decreto Número 22614 de 22 de octubre de 1993) El subrayado no es del texto original)


 


 


III.- CONCLUSIÓN:


 


    En virtud de todo lo expuesto, este Despacho concluye que mientras no exista una disposición legal que autorice el pago de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado o abogada que ostenta el funcionario de la Institución a su cargo, no es procedente la compensación económica, tal y como para esos casos, lo prevé la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975.


 


    De Usted, con toda consideración,


 


 


 


Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras


PROCURADORA II DEL ÁREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA


 


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