OJ-020-2003

07 de febrero de 2003.

 

 

 

Doctor

Hermann Hess Araya

Regulador General

AUTORIDAD REGULADORA DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS

S. D.

 

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio número 004-RG-2003, de fecha 7 de enero del presente año, de la siguiente manera:

 

 

I. PROBLEMA PLANTEADO:

 

    Se solicita el criterio de este Órgano Asesor, en torno a la procedencia jurídica de reconocer el auxilio de cesantía a un trabajador pensionado, al que se le canceló ese rubro cuando se acogió a la pensión, pero que ha suspendido el cobro de la misma para ocupar un cargo remunerado. En el caso de que deje ese cargo y reanude el cobro de su pensión, es factible cancelarle de nuevo el auxilio de cesantía?.

 

    Al efecto, y cumpliendo con la disposición contenida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el oficio número 774-DJE-2002, de fecha 10 de octubre de 2002, que contiene la opinión legal de la Institución consultante, concluyéndose, con respecto al tema de interés, que:

 

    "El artículo 85 inciso e) del Código de Trabajo no distingue, es decir, no dice que el que se acogiere por primera vez al beneficio de la pensión no tendrá derecho a reclamar el auxilio de cesantía en caso de que suspenda el beneficio para trabajar en forma remunerada y luego se acoja al beneficio de la pensión, nuevamente."

 

 

II.- ACLARACION PRELIMINAR.

 

    Analizada la situación planteada en su consulta, y de la documentación que se aporta, se concluye que se trata de una situación particular y concreta acerca de la liquidación de un funcionario, en el tanto se cuestiona, si es viable reconocerle el auxilio de cesantía generado por la nueva relación de servicios de éste con la Institución. Consecuentemente, y por tratarse de un caso concreto, este Despacho se encuentra jurídicamente inhibido para emitir un criterio vinculante, pues compete a esa Institución, como Administración Activa, resolver a lo interno y bajo su responsabilidad los asuntos particulares que surjan dentro de la relación de servicio con sus servidores.

    Ante situaciones similares, la Procuraduría General de la República ha mantenido, mediante reiterada jurisprudencia administrativa, que este Órgano Consultivo no puede sustituir a la Administración Activa en la resolución de casos concretos. Así, en el dictamen C-194-94, de 15 de diciembre de 1994 expresó:

 

    "Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa."

 

    Por lo tanto, este pronunciamiento carece de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la competencia consultiva que se establece en los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815, de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), siendo su valor el de una simple opinión jurídica.

 

 

3. PREÁMBULO:

 

    La consulta que se nos plantea hace referencia al caso de un servidor pensionado, a quien en el momento de su retiro se le canceló el auxilio de cesantía que le correspondía, y posteriormente suspende su pensión para ocupar un cargo remunerado. En concreto se cuestiona, si al finalizar ese nuevo cargo es procedente jurídicamente cancelarle de nuevo el auxilio de cesantía. De previo a examinar el fondo del asunto planteado, consideramos oportuno referirnos a algunos aspectos iniciales, que nos ayudarán a dilucidar el tema consultado.

 

    La figura del auxilio de cesantía se encuentra dispuesta en el numeral 29 de nuestro Código de Trabajo, que expresamente dispone:

 

    "Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

 

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

 

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

 

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

        a) AÑO 1 19,5 días por año laborado.

 

        b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses

 

        e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

        m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

 

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.

(Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador")

 

    Según se desprende del artículo supra citado, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores, en caso de que ocurra un despido injustificado en un contrato por tiempo indeterminado, o cuando finaliza la relación laboral en virtud de alguna de las causales definidas en el numeral 83 del mismo Cuerpo Legal de referencia, u otra ajena a la voluntad del trabajador.

 

    Se trata, en estos casos, del reconocimiento de una indemnización pecuniaria, fijada de acuerdo a la antigüedad en el empleo del trabajador y al promedio salarial de éste en el último semestre. Sobre este aspecto, el autor nacional Mario Blanco Vado, en su obra "Auxilio de Cesantía y Ajuste Estructural", señala:

 

    "La apuntada preeminencia de la terminación de la relación laboral por el incumplimiento contractual de alguna de las partes o sujetos, tiene una consecuencia inmediata y directa; en nuestra legislación laboral las situaciones de incumplimiento contractual grave, que generen la terminación de la relación laboral, obligan al pago de una indemnización, cuando es el patrono el que incumple (…); se encuentra el patrono obligado al pago de una clara indemnización derivada precisamente del incumplimiento contractual (patronal) que conlleva ejercer la terminación sin incumplimiento grave del trabajador. Si se trata de relaciones a tiempo indefinido, estaremos en presencia de lo que nuestro legislador ordinario llamó auxilio de cesantía (Ibid art. 29 C.T.). En un análisis detallado de dicha indemnización habría que denominarla como la típica indemnización tarifada, (relacionada a la antigüedad en el empleo y al promedio salarial del último semestre), que repara parcialmente el daño patrimonial (pérdida del empleo mediante una estimación global de carácter social(…)" (Blanco Vado, Mario. "Auxilio de cesantía y Ajuste Estructural", ICAL. San José, 1993. P.19)

 

    Valga mencionar que el artículo 29 de reciente cita, fue reformado con la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador (Ley número 7983, de 16 de febrero del 2000). El cambio operado en virtud de esa reforma, ha sido objeto de tratamiento por diversa jurisprudencia emanada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. A este respecto, traemos a colación la resolución número 2002-00373, de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del dos mil dos, en donde detalladamente se analizó el fondo de la reforma, de la siguiente manera:

 

    "La más reciente transformación que ha producido –normativamente- respecto del auxilio de cesantía, se dio con la nueva Ley de Protección al Trabajador (N° 7983, de 16 de febrero del 2000), que introdujo importantes cambios en esa concreta materia. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley, se explicó que el auxilio de cesantía había sido concebido como un mecanismo que le permitiera, al trabajador, contar rápidamente con un ingreso al concluir la relación laboral, de manera que éste tuviera los medios para atender sus necesidades, durante el período de búsqueda de un nuevo empleo. Sin embargo, se recalcó que dicho auxilio no había pasado de ser una mera expectativa de derecho, cuya realización requería de largas disputas en los tribunales; lo cual, desde el punto de vista del trabajador, desvirtuaba completamente el propósito de ese beneficio laboral. Obviamente se hacía referencia a la generalidad de los trabajadores y no a los beneficiados por el solidarismo u otros mecanismos que, de hecho o de derecho, sí tenían un claro derecho adquirido. Por ello, se estimó necesario transformar el auxilio de cesantía, de la siguiente manera: una parte de las obligaciones patronales, equivalente al 5.33% del salario, sigue rigiéndose por las disposiciones del artículo 29 del Código de Trabajo (el cual fue reformado), pero el restante 3% debe ser depositado en una cuenta de capitalización laboral, que es de propiedad indiscutible de los trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años. De ese aporte, las entidades autorizadas deben trasladar anualmente -o antes, en caso de extinción de la relación laboral- un 50% para financiar el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. El restante 50% del aporte, es administrado por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral. El trabajador, o sus causahabientes, tiene pleno derecho a retirar los ahorros laborales, acumulados a su favor en el fondo de capitalización laboral, al extinguirse la relación laboral, por cualquier causa. Por otro lado, durante la relación laboral, el trabajador tiene derecho a retirar el ahorro laboral, cada cinco años (artículos 3 y 6 de la Ley de Protección al Trabajador). Como se ve, el patrono debe depositar, mensualmente, en una cuenta individual del trabajador, el 3% del salario, durante todo el tiempo que dure la relación, como un anticipo del 8.33% del auxilio de cesantía, que regía antes de la reforma. En consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33% (aproximadamente, veinte días por año laborado). En conclusión, del total del 8.33% de la cesantía, se convirtió en un derecho adquirido, en forma general, un 3%, lo que significa que un 5.33% sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador; salvo, como se indicó, la existencia de un régimen diferente (solidarismo, pago anual, etc.)" (El resaltado es nuestro).

 

    De acuerdo a lo expuesto, podemos denotar que el auxilio de cesantía es uno de los institutos de mayor relevancia en el ámbito de nuestra legislación laboral, toda vez que deviene en una indemnización que sirve para paliar los efectos de un despido injustificado, amén de que con la reforma introducida por la Ley de Protección al Trabajador, citada supra, se aseguró que un porcentaje de éste, constituya "propiedad indiscutible de los trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años.".

 

 

IV. SOBRE EL FONDO:

 

    Delimitada la figura del auxilio de cesantía, pasaremos a analizar la procedencia de que a un servidor pensionado, que suspendió el goce de su pensión para ocupar un nuevo cargo remunerado, se le cancele el auxilio de cesantía al finalizar esta nueva relación.

 

    A este respecto, es importante aclarar que el siguiente análisis parte del supuesto de que el servidor pensionado, que suspende el derecho de jubilación para ocupar un nuevo cargo remunerado, no se encuentra en alguno de los supuestos que delimita el artículo 29 del Código de Trabajo, al momento de finalizar su nueva relación laboral; de modo que, no se está en presencia de un despido injustificado o sin voluntad del trabajador, pues la solución en este caso sería diametralmente opuesta a lo que aquí se expondrá, dado que a todas luces se estaría cumpliendo con los presupuestos jurídicos que señala el citado numeral y el reconocimiento del auxilio de cesantía sería inminente.

 

    Realizada la anterior aclaración, iniciamos nuestro análisis trayendo a colación lo dispuesto en el numeral 85 inciso e) de nuestro Código de Trabajo, que señala:

 

    "ARTICULO 85.- Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador y sin que extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el Código o por disposiciones especiales:

 

                (…)

 

    3.  Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades.

 

    (Así adicionado este inciso por Ley Nº 5173 de 10 de mayo de 1973, Artículo 2º)." (Los resaltados no corresponden al texto original).

 

    De acuerdo a lo señalado por el numeral de cita, se encuentra previsto en forma expresa, que al momento de acogerse a su jubilación, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones o indemnizaciones que establece la legislación en la materia. Debe tenerse presente, que esta disposición es producto de la promulgación de la Ley número 5173, de fecha 10 de mayo de 1973, que vino a establecer una interpretación auténtica a las leyes números 4797, de 12 de julio de 1971 (que derogaba el inciso f) del artículo 29 de referencia); 4906, de 29 de noviembre de 1971 (reforma al inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil); e inciso b) del artículo 33 de la número 4556 de 29 de abril de 1970 (Ley de Personal de la Asamblea Legislativa), en el sentido de que: "los trabajadores que se acojan –aún voluntariamente- a jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las Instituciones Autónomas, semiautónomas, y las municipales, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía", toda vez que anteriormente se encontraba vedada en forma expresa tal posibilidad.

 

    En este sentido, se denota que el legislador, mediante una interpretación a las referidas leyes, tomó la previsión de adicionar el inciso e) del artículo 85 de análisis, para que no existiera duda respecto a su intención de reconocer las consabidas indemnizaciones a los trabajadores, en el momento en que éstos se acojan a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones que la norma señala.

 

    Téngase presente que según lo analizáramos en el acápite anterior, el auxilio de cesantía, conforme a lo dispuesto en el numeral 29 del Código de Trabajo, tiene el carácter de una indemnización pecuniaria, que se otorga al trabajador cuando cesa su relación laboral (por tiempo indeterminado) y se cumple con los presupuestos que señala la norma, examinados supra. De ahí que es claro, que cuando el trabajador cumple con los requisitos establecidos para acogerse a su pensión, y se le declara su derecho, necesariamente debe reconocérsele el auxilio de cesantía en cuestión.

 

    A este respecto, es importante anotar que reconocida doctrina nacional ha discutido en torno a la naturaleza que tiene el auxilio de cesantía en el supuesto específico que contempla el artículo 85 inciso e). A mayor abundamiento, traemos a colación lo expuesto sobre el punto, en el libro "Auxilio de Cesantía y Ajuste Estructural", citado supra, en el sentido de que:

 

    "En situaciones donde no media un incumplimiento contractual (patronal o del trabajador), el legislador estableció el pago de sumas de dinero a cargo del patrono constituyéndolas como una falsa indemnización o supuesto "auxilio de cesantía". Se trata de aquellas situaciones que hemos denominado como "supuestos taxativos impropios de terminación", en los cuales se mantiene la obligación patronal de pagar una suma igual a la cesantía, pero liberada por completo de su carácter indemnizatorio. Tales como la muerte, jubilación, incapacidad permanente y pensión del trabajador. Las consideramos sin carácter indemnizatorio, porque en tales circunstancias no existe (y existiendo resultaría irrelevante) un incumplimiento contractual grave del trabajador, por lo que procede siempre el pago de una prima de antigüedad. En este caso, la opción legislativa, deficiente tal vez técnicamente, al omitir la distinción en cuanto a la naturaleza de las sumas, estableció una verdadera prima de antigüedad, solo para tales supuestos, pagadera al momento de terminación de la relación laboral y mediante el sistema tarifario utilizado para el cálculo de la verdadera indemnización. Asume así el auxilio de cesantía en nuestra ley un doble y excluyente carácter: Por una parte, se trata de una típica indemnización en los supuestos de terminación injustificada de la relación laboral (Ibid artículos 29 y 82) y por otro, una clara y evidente naturaleza de prima de antigüedad en los eventos admitidos por la ley misma (Ibid artículo 85) y en los cuales no existe calificación respecto a la naturaleza justa o injusta de la causa de terminación de la relación." (Blanco Vado, Mario. op.cit. p.21)

 

    Tal y como se denota de lo transcrito, la discusión de la doctrina respecto a la naturaleza del auxilio de cesantía, se centra en concebirlo como una indemnización, o bien asemejarlo a una prima de antigüedad. Sin embargo, a nuestros efectos lo importante de rescatar, es que independientemente de su naturaleza, el numeral 85, inciso e) es claro en otorgar ese reconocimiento al momento en que el trabajador se acoja a su derecho de jubilación, conforme el régimen que le corresponda.

 

    Circunscribiendo nuestro análisis a la consulta planteada, es dable señalar que la institución consultante manifiesta su duda respecto a la procedencia de reconocer ese auxilio a un trabajador que suspendió el goce de su derecho a la pensión para ocupar un cargo remunerado, y posteriormente, al acaecimiento de su nueva relación, pretende el reconocimiento de ese rubro. A este respecto denotamos, que conforme a la letra del numeral que nos ocupa, el supuesto se encuentra previsto en forma específica, para el momento en que el trabajador se acoge a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones.

 

    La norma en cuestión, es clara en reconocer el auxilio de cesantía en el momento preciso en que el trabajador se le declara su derecho a la jubilación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que un trabajador se acoge a su pensión una sola vez en la vida, cuando ha cumplido con los requisitos instaurados al efecto. Posteriormente, lo que puede suceder, es la suspensión del disfrute de su derecho de jubilación (ya declarado), para ejercer un nuevo cargo remunerado, lo cual no implica, de modo alguno, el nacimiento de un nuevo derecho de jubilación.

 

    Acoger otra interpretación, sería transgredir el principio de legalidad que impera en nuestro Ordenamiento Jurídico y que constituye el principio rector de todo el actuar administrativo. Así, téngase en cuenta que conforme a este principio (consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), la Administración Pública sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho Ordenamiento, considerándose autorizado únicamente aquel el acto que se encuentre regulado expresamente por norma escrita.

 

    A mayor abundamiento, traemos a colación lo esbozado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, respecto a este principio, en el voto número 3410-92, de las 14:45 horas del 10 de noviembre de 1992, en donde señaló:

 

    "El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración". ( El destacado no es del original)

 

    En el mismo sentido, mediante voto número 1739-92 de las 11:45 horas del 1º de julio de 1992 indicó:

 

    "(...) en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado- (...)". (El resaltado es nuestro)

 

    En el caso que nos ocupa, el respeto irrestricto al principio de legalidad en mención, determina que debe circunscribirse el reconocimiento del auxilio de cesantía para el momento en que el trabajador se acoge a su derecho de jubilación, según lo dispone la norma de referencia.

 

    Por lo anterior, podemos concluir que en el caso específico de la presente consulta, no es posible reconocer el auxilio de cesantía a un trabajador ya pensionado (al que se le canceló en su oportunidad esa indemnización), que suspende el goce de su pensión para ocupar un nuevo cargo remunerado, y al sobrevenir el acaecimiento de su nueva relación laboral, pretende un nuevo reconocimiento, toda vez que no existe previsión expresa de la norma en ese sentido, amén de que es claro que desde el punto de vista jurídico, el acogimiento al derecho de jubilación se da una sola vez en la vida.

 

    Para finalizar este análisis, es importante señalar que nuestra jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el mismo sentido examinado, y si bien es cierto en su momento se consideró una tesis contraria, la posición que se ha mantenido a lo largo de los años, es la que a continuación traemos a colación:

 

    "Se discute, si el período laborado por el actor desde el 1° marzo de 1994 al 1° de diciembre de 1996, es o no continuación de la relación estatutaria que finalizó en 1989 -cuando el actor se acogió a los beneficios de su jubilación, con el pago del auxilio de cesantía-. Esta Sala en situaciones similares ha resuelto que se trata de dos relaciones estatutarias totalmente distintas, entre un servidor público y el Estado, en donde después de terminada la primera surge otra al ser recontratado por éste. Entratándose de dos relaciones -estatutarias- distintas, considera la Sala, que no existe impedimento legal alguno, para conceder el pago de prestaciones legales, al finalizar la segunda relación, siempre y cuando, quien haya prestado el servicio, se enmarque en alguno de los supuestos que exige la legislación laboral para el pago de las mismas. En consecuencia, el que un servidor se pensione y luego suspenda su pensión para laborar nuevamente, y con posterioridad decida unilateralmente finalizar la nueva relación, para continuar el disfrute del derecho suspendido, no lo enmarca en el supuesto del inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo, por cuanto el servidor no se está pensionando nuevamente, sino que está dando por terminada la relación laboral, mediante una renuncia pura y simple, que exime a la parte patronal de cancelar las prestaciones legales reclamadas. Distinta sería la situación, si el trabajador estando en curso el contrato hubiera fallecido o el patrono hubiese dispuesto su cese en forma voluntaria y unilateral; en esas u otras hipótesis generadoras del derecho, cabría reconocer el pago del auxilio de cesantía, lo que no sucede en casos como el que nos ocupa, en donde la relación termina por voluntad del trabajador. En el presente caso el actor dejó de trabajar para continuar disfrutando del derecho ya otorgado al concluir la primera relación laboral. No podría entonces, reclamar el pago de prestaciones legales, cuando unilateralmente decidió poner fin a esa segunda relación, para continuar disfrutando de su derecho jubilatorio ya concedido con el pago del auxilio de cesantía. Por ello, su retiro voluntario, en esta segunda relación, después de haber laborado dos años y nueve meses, no le otorga derecho a cesantía; dado que éste, sólo es concedido por ley, cuando la relación laboral termina por despido injustificado, renuncia con responsabilidad patronal -lo que no se dio aquí- o por acogerse al beneficio de jubilación, de conformidad con el inciso e), del artículo 85, del indicado Código de Trabajo, supuesto en el que como se dijo, tampoco se encuentra el señor Víquez Carvajal. La relacionada norma dispone: ²Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador y sin que se extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el presente Código o por disposiciones especiales: ... e) Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades.². Esa norma, a juicio de la Sala, fue creada en nuestra legislación, para ser aplicada en el supuesto de que, la respectiva relación laboral, termine con ocasión de la jubilación del trabajador y ello ha de darse, jurídicamente, una sola vez. (véanse entre otras, las Sentencias No. 166 de las 9:40 horas del 28 de junio de 1994, 259 de las 9:10 horas del 14 de octubre de 1998; 59, de las 9:30 horas, del 10 de marzo; 75, de las 14:30 horas , del 7 de abril; 107, de las 15:30 horas, del 5 de mayo; 175, de las 10:00 horas, del 25 de junio; 221, de las 14:40 horas del 11 de agosto; 222 de las 14:50 horas del 11 de agosto; 315, de las 15:20 horas del 7 de octubre, las últimas de 1999).-

 

    IV.- Oportuno es analizar si existe, o no, una situación de desequilibrio o de injusticia, en la actuación del Estado, respecto del accionante, por no concederle lo solicitado. La respuesta debe ser negativa, porque si bien es cierto, el Ministerio de Educación Pública, puede encontrar -y encuentra- en los pensionados, un personal calificado, por su experiencia; no lo es menos que, en casos como el presente, el trabajador obtiene una actualización real del salario que devengaba; incremento que incidirá favorablemente en el monto de su pensión vitalicia, derivándose de ello un claro beneficio. En virtud de lo expuesto, lo procedente es confirmar en todos sus extremos, la sentencia recurrida." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001.00008, de las 9:30 horas del 5 de enero del dos mil uno). (Los destacados no son del texto original).

 

    Como se observa, existe abundante jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia que remarca la imposibilidad jurídica de reconocer el auxilio de cesantía en los casos como el que nos ocupa, en virtud de que el supuesto contemplado en el numeral 85 inciso e) del Código de Trabajo se refiere a la terminación de la relación laboral en virtud de la jubilación del trabajador, la cual se da, jurídicamente, una sola vez. Y en ese tanto, no se cumplen con los presupuestos jurídicos que contiene dicho numeral, así como tampoco los señalados por el artículo 29 del mismo Cuerpo Legal, para su correcto reconocimiento.

 

 

5. CONCLUSIONES:

 

    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

    No procede el reconocimiento del auxilio de cesantía para un servidor pensionado, que suspende el goce de su pensión para ocupar un nuevo cargo remunerado, y al finalizar esta nueva relación laboral, pretende el reconocimiento de ese auxilio, toda vez que no se cumplen con los presupuestos jurídicos que refieren los artículos 29 y 85 inciso e) del Código de Trabajo, para su correcto reconocimiento

 

    Del señor Regulador General, se suscribe, con toda consideración:

 

 

Licda. Irene González Campos

PROCURADORA ADJUNTA

 

 

IGC/rga