C-002-2003

14 de enero del 2003

 

  

Señor

Carlos Manuel Rodríguez Echandi

Ministro de Ambiente y Energía

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a la solicitud planteada, según oficio NºDM-017-2002 del 14 de mayo del 2002, suscrito por su persona.

 

 

 

OBJETO DEL DICTAMEN

 

    Del oficio NºDM-017-2002 del 14 de mayo del 2002 se desprende el requerimiento de dictamen sobre los presuntos vicios de nulidad absoluta evidente y manifiesta de las resoluciones números R-146-2000-AGUAS- MINAE, de las 10:30 del 7 de abril del 2000 y R-217-AGUAS- MINAE-2000, de las 13:03 del 26 de mayo del mismo año, mediante las cuales se otorgaron concesiones de uso de agua a la Sociedad de Usuarios de Agua Asentamiento San Isidro.

 

    Se adjuntan a la solicitud los expedientes números 7807 (con un legajo) y 8630, mediante los cuales se tramitaron las concesiones en ese reparto administrativo. Igualmente se remitió el expediente Nº5-5, presuntamente substanciado ante el Servicio Nacional de Electricidad.

 

 

 

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

 

    Según los expedientes administrativos remitidos a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

 

    PRIMERO. Mediante resolución NºR-146-2000 -AGUAS- MINAE, tramitada con el expediente Nº7807, se le otorgó a la Sociedad de Usuarios de Agua Asentamiento San Isidro una concesión para tomar un caudal de 10 litros por segundo de Río La Vieja, para uso de abrevadero y riego. Se autorizó la captación en la "propiedad de Olivier González Blanco", ubicada en Latitud 248.600, Longitud 496.650, Hoja Quesada. Se otorgó con un período de uso de todo el año para abrevadero y todos los días de diciembre a mayo para riego. (Folio 73 a 75 del expediente Nº7807).

 

    SEGUNDO. Con resolución NºR-217-AGUAS- MINAE-2000, tramitada mediante el expediente Nº8630, se le otorgó a la Sociedad de Usuarios de Agua Asentamiento San Isidro una concesión para tomar 9 litros por segundo de la Quebrada Cerro Pelón. Se autorizó la captación en la "propiedad" de Héctor Araya Paniagua, ubicada en Latitud 248.450 y Longitud 496.650 de la Hoja Quesada. Se otorgó con un período de uso de todo el año para abrevadero y todos los días de diciembre a mayo para riego. (Folios 14 y 15)

 

    TERCERO. Posteriormente, para la concesión otorgada con la resolución NºE-146-2000-AGUAS-MINAE, la concesionaria inició la construcción de una infraestructura para la captación en un lugar que presuntamente no fue el autorizado. (Folios 309 y 310 del expediente Nº7807).

 

    CUARTO. Mediante oficio de fecha 14 de agosto del 2001, el Geógrafo Alvaro Porras comunicó al Ing. José M. Zeledón Calderón, Jefe del Departamento de Aguas:

 

    "...

 

    En atención al conflicto presentado por la toma de agua de la Sociedad de Usuarios San Isidro, la cual fue autorizada según consta en el expediente 7807...me permito hacer los siguientes comentarios:

 

    ...

 

    Por lo tanto se concluye lo siguiente:

 

    En cuanto a la variación del punto de toma en aproximadamente 30 metros, el suscrito técnicamente no vislumbra ningún problema, igualmente no creo que esta toma de 10 litros por segundo afecte las tomas de aguas en el mismo río de la empresa eléctrica COOPESCA, la cual tiene un caudal a signado superior a los 2000 litros por segundo, además de que la sociedad deberá cumplir con todo lo relacionado al sistema de calibración, bajo estricto control del Departamento.

 

    Sin embargo debe existir un análisis legal de la situación en los siguientes aspectos:

 

    Determinar si efectivamente el dueño de la propiedad donde se tomaría el agua en el momento que la Sociedad de Usuarios presentó la solicitud de concesión era el señor Olivier González Blanco, porque de no ser así dicha solicitud tendría un error. En este caso me parece que la sociedad deberá presentar la documentación respectiva que pruebe que quién ellos indicaron en dicha solicitud, era el propietario de la finca donde se captaría el agua en ese momento.

 

    Analizar la condición de la propiedad donde se capta el agua, ya que aun cuando esta se encuentra dentro del área del Parque Nacional, la sociedad sigue siendo privada puesto que a la fecha el Gobierno no ha indemnizado...

 

    ..." (Folios 160 a 162 del expediente Nº8630 y copias simples visibles a folios 18 a 20 del legajo del expediente Nº7807).

 

    QUINTO. Según la substanciación administrativa del expediente Nº7807, dentro del cual se dictó la resolución Nº NºR-146-2000 -AGUAS- MINAE, el Lic. Alberto Quirós Sanabria, en condición de Abogado del Departamento de Aguas y mediante oficio NºIMN-DA-2061-01 de 4 de octubre del 2001, emitió una prevención en los siguientes términos:

 

    "...

 

    Se previene al señor Juan Diego Alfaro Fernández...en su condición de administrador del Parque Nacional Juan Castro Blanco, que de previo a resolver el recurso de nulidad interpuesto contra las concesiones de aprovechamiento de aguas R-217-AGUAS-MINAE-2000 y R-146-2000-AGUAS MINAE, deberá presentar como prueba para mejor resolver, en el plazo de ocho días, certificación de que el sector del parque ubicado en las coordenadas geográficas Lat.10º 15' 367'' y Long. 84º 21' 683'', hoja cartográfica Quesada, correspondiente al sitio de sendas concesiones, ha sido expropiado por el MINAE.

 

    ..." .(Folio 3 del legajo del expediente Nº7087)

 

    SEXTO. La anterior prevención fue contestada por el funcionario requerido, con oficio Nº 082 UT-ASP-ACAHN, de 11 de octubre del 2001, en los siguientes términos:

 

    "...

 

    Según el punto en las Coordenadas geográficas (Polares): Latitud 10º 15' 367'' y Longitud 84º21' 683'' corresponde el punto el punto en Coordenadas geográficas (Lambert): Latitud 248.984, 514 y Longitud 497.967,148 luego ubicadas en el mapa del IGN escala 1:50.000 de la hoja Quesada 3346 IV. Este punto se encuentra dentro del Parque Nacional Juan Castro B. declarado por Ley 37297 del 09 de junio de 1992. Esta propiedad no ha sido expropiada por el MINAE

 

    Sin embargo,

1. El punto del párrafo anterior, no corresponde al punto que se da en la R.146-2000-AGUAS-MINAE del expediente 7807. El cual copio textualmente "Punto de toma: latitud 248.600 Longitud 496.650. Y..

 

2. Tampoco ese punto corresponde al punto que se da en el R-217-Aguas-MINAE del expediente 3 8630, el cual copio textualmente "Punto de toma: Latitud 248.450 y Longitud 496.50

 

3. Las ubicaciones anteriores 1 y 2 se encuentran dentro del Parque Nacional Juan Castro Blanco en tierras que no han sido adquiridas por el Estado.

 

...". (folio 9 del expediente Nº7807).

 

    SEPTIMO. Mediante oficio NºSM-277-2002, del 1º de marzo del 2002, dirigido a los licenciados Alberto Quirós Sanabria y Alvaro Porras Vega, la Ministra de Ambiente y Energía nombró los integrantes del Organo Director para conocer los presuntos vicios de los actos cuestionados y les otorgó la competencia en los siguientes términos:

    "...

 

    Con el fin de constatar la verdad real de los hechos y de conformidad con el Libro II, artículos 214 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, he tomado la decisión de designarlos Organo Director del Procedimiento dirigido a determinar si los hechos que dieron origen a las resoluciones de las concesiones de aprovechamiento de aguas otorgadas en expediente administrativo Nº8630 mediante resolución R-217-AGUAS-MINAE-2000 de las trece horas tres minutos del veintiséis de mayo del 2000 y en el Mº7807 por resolución R-146-2000-AGUAS-MINAE, de las diez horas treinta minutos del siete de abril del dos mil, a nombre de SOCIEDAD DE USUARIOS DE ASENTAMIENTO SAN ISIDRO, cédula jurídica 3-107-156006, representada por Fernando Arias Vargas, cédula de identidad 2-331-034, domiciliada en Alfaro Ruiz, Zarcero, contiguo Asentamiento el labrador Zarcereño, constituyen un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conforme a los presupuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

    ...

 

    Su designación como Organo Director del Procedimiento, implica que deben dar cumplimiento al procedimiento administrativo establecido para estos casos, estando facultados para realizar todos los actos dirigidos a cumplir con este procedimiento, dar las audiencias, actuar la prueba, solicitar los informes que se consideren necesarios, emitir la recomendación correspondiente a este Despacho y todos aquellos otros actos que sean necesarios para cumplir con el debido proceso, asegurar la legalidad de las actuaciones y verificar la verdad real de los hechos.

 

    ..." (Folios 1 y 2 del legajo del expediente Nº7807).

 

    OCTAVO. Según resolución NºIMN -DA-0722-02, el Organo Director consideró y dispuso:

    "...

 

    CONSIDERANDO

 

1. Según lo disponen los artículos 1 y 2 de la Ley de Aguas Nº276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, el recurso hídrico es un bien de dominio público y por ello propiedad del Estado.

 

2. En ambas concesiones, según documento presentado por la Dirección del Parque Nacional Juan Castro Blanco, los sitios donde se captan las aguas de sendas concesiones dentro de este Parque Nacional creado por Ley Nº7297 del 22 de abril de 1992, lo que infringe el artículo 12 de la Ley Nº6084, Ley de Servicios de Parques Nacionales, que establece que no es posible otorgar concesiones como las de marras dentro de los límites de los parques nacionales.

 

3. Asimismo, de acuerdo con el numeral 11 de la misma Ley Nº6084, no pueden constituirse servidumbres a favor de fundos particulares en terrenos de parques nacionales, y la sociedad de usuarios está construyendo una tubería para desviar el caudal de 9 litros por segundo otorgado en expediente 8630, para utilizarlos en Alfaro Ruiz, construyendo servidumbres de paso de agua dentro del Parque Nacional, así como una tubería para desviar el caudal de 10 litros por segundo otorgados en expediente 7807, contraviniéndose así también lo señalado en el artículo citado.

 

4. Conforme a lo señalado, las concesiones otorgadas podrían reputarse como viciadas de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, toda vez que si efectivamente se captan dentro del Parque Nacional Juan Castro Blanco, se habrían otorgado contraviniendo lo expresamente dispuesto en los artículos 11y 12 de la Ley de Parques Nacionales, siendo evidente, manifiesto y obvio el vicio que cargarían estos actos si se comprueba que las concesiones de agua fueron otorgadas dentro de dicho Parque Nacional, por estar prohibido otorgar concesiones o construir servidumbres a Favor de fundos particulares en esos terrenos.

 

    ...

 

    POR TANTO

 

    ...

 

    "PRIMERO: Citar a comparecencia oral y privada en calidad de concesionario afectado, al señor Fernando Arias Vargas, cédula 2-331-034, en calidad de representante de la SOCIEDAD DE USUARIOS DE AGUA ASENTAMIENTO SAN ISIDRO...a celebrarse a las NUEVE HORAS DEL VEINTITRES DE ABRIL DEL DOS MIL DOS, la cual se realizará en la sala de reuniones de la Dirección del Instituto Meteorológico Nacional ubicado frente a la entrada de emergencias del hospital Calderón Guardia, San José, para que se manifieste sobre los hechos indicados en esta resolución y la supuesta nulidad evidente y manifiesta que acarrean las resoluciones R-217AGUAS-MINAE.2000, de las trece horas tres minutos del veintiséis de mayo del 2000, dictada en el expediente administrativo Nº8630 y R-146-2000-AGUAS-MINAE, de las diez horas treinta minutos del siete de abril del dos mil, emitida en expediente administrativo Nº7807, pues si se demuestra la ubicación de las concesiones dentro de los límites del Parque Nacional Juan Castro Blanco, se trataría de actos contrarios a los artículos 11 y 12 de la Ley Nº6084, Ley de Servicios de Parques Nacionales.

 

    SEGUNDO:...Se pone a disposición de la parte, en el Departamento de Aguas del MINAE y para su consulta, el expediente administrativo Nº7807 y Nº6084. Se hace entrega en este acto de las pruebas técnicas.

 

    ..." (Folios 15 a 17 del legajo del expediente Nº7807).

 

    NOVENO. Esta resolución fue notificada mediante la vía del fax, aparentemente el 22 de marzo del 2002. (Folios 223 a 227 del expediente Nº8630).

 

    DECIMO. Según "Acta de Notificación", visible a folio 36 del legajo del expediente Nº7807, la resolución NºIMN-DA-0722-02 también fue notificada, esta vez en forma personal, el 9 de abril del 2002.

 

 

 

II. IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL DICTAMEN REQUERIDO

 

 

A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocar actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta

 

    Como se ha reiterado mediante abundantes dictámenes de este órgano, la potestad administrativa de revocar los propios actos, otorgada mediante Ley a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones excepcionales. 

 

    Este carácter excepcional es garantizado por el mismo Ordenamiento Jurídico, en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, al establecer:

 

                         "...

    1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

 

    Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

 

    2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

 

    3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

 

    4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

 

    5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

 

    6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

 

    7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

 

    8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

 

    ..."  (Texto y observaciones que constan en el Sistema Nacional de Legislación Vigente).

 

    La Sala Constitucional además lo ha reiterado. Así, entre otras, con las siguientes sentencias:

 

    "...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

 

    "...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

 

    Finalmente, este carácter excepcional también se ha consolidado mediante abundante jurisprudencia de este órgano consultivo.

 

    De lo expuesto, y para seguir, debemos concluir que:

 

• La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, en tratándose actos declaratorios de derechos, es limitada.

 

• La potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

• Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma  constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

 

    La realidad normativa expuesta lleva a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Necesidad que el mismo Legislador resolvió mediante la exigencia establecida en el inciso 3 del artículo 173.

 

    La Sala Constitucional y este órgano consultivo han tutelado, en forma reiterada, la obligación constitucional de garantizar y respetar el Derecho al Debido Proceso.

 

 

 

B. Incumplimiento del Debido Proceso en el Caso Concreto

 

    La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico - consultivo, han establecido, en cumplimiento estricto de la Carta Política y de la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

 

1. Constitución confusa del los autos correspondientes al procedimiento administrativo

 

    Los expedientes que se remitieron a este Despacho, junto con la solicitud del dictamen, son los que corresponden al trámite de las concesiones que ahora se cuestionan.

 

    A uno de ellos, específicamente al número 7807, se le extrajo un legajo (conservando el mismo número) que pareciera estar referido especialmente al procedimiento para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta; sin que se pueda afirmar que sea esta sea su única substanciación, ya que también encontramos piezas del procedimiento en el expediente Nº8630 (como la supuesta notificación de la citación a la sociedad interesada) y en el expediente Nº5-5, rotulado Servicio Nacional de Electricidad, donde se agregó el oficio NºIMN-DA-1155-2002, con el que presuntamente se remitieron estos autos administrativos al Departamento Legal del Ministerio de Ambiente y Energía.

 

    De tal manera, debemos advertir que la forma de substanciar el procedimiento en este caso ha sido confusa. Ello, unido a los incumplimientos que advertiremos en las líneas siguientes impide tener por cumplido satisfactoriamente el debido proceso, presupuesto esencial para el pronunciamiento sobre la existencia de la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

 

2. Vicios en la notificación

 

    En primer término es preciso señalar que no consta que el Organo Director haya dictado alguna resolución anterior a la NºIMN.DA-0722-02, con la cual se le haya prevenido a la concesionaria el señalamiento de lugar para oír notificaciones dentro del procedimiento para la eventual declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

    Consecuentemente, aparte de que la notificación hecha por la vía del fax es claramente omisa, no podemos atribuirle validez.

 

    Posteriormente sí se realizó la notificación en forma personal, al presunto representante de la concesionaria, sin embargo, aunque pudiéramos calificar esta notificación como correcta, es evidente que la misma se hizo el 9 de abril del 2002, es decir, sin guardar los quince días hábiles de antelación respecto a la fecha señalada para la audiencia oral, lo que lleva a afirmar la existencia de otro vicio, según lo que observaremos más adelante.

 

 

3. Vicios en la citación

 

 

a. Ausencia de una correcta intimación

 

    Con la resolución NºIMN- D-0722 (visible a folios 37 a 40 del legajo del expediente Nº7807), presuntamente, se citó a la sociedad titular de los derechos. Sin embargo, se hizo una citación sin el cumplimiento de los requisitos previsto en el artículo 249 de La Ley General de la Administración Pública, cuyo incumplimiento es sancionado con la nulidad de conformidad con el artículo de la mima normativa.

 

    No hubo una imputación detallada de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni se precisaron las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

 

b. Incumplimiento los apercibimientos previstos en el inciso f) en el artículo 249

 

    A la concesionaria tampoco se le hicieron los "apercibimientos" a que quedaba sujeta "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones..."

 

 

c. Falta de enumeración de la documentación probatoria

 

    A la concesionaria se le citó en forma personal mas, aunque se mencionó que se le entregaron los documentos probatorios, podemos corroborar que los mismos no se enumeraron.

 

    Por otro lado, la referencia a la comunicación hecha anteriormente por la vía del fax, evidentemente tampoco subsana en forma alguna la omisión de la especificación de los documentos dichos.

 

    Este incumplimiento guarda mayor gravedad si consideramos que los expedientes puestos a disposición de la concesionaria, en la resolución de citación, son los números 7807 y 6084 (asumimos que con el segundo número posiblemente se hizo referencia al número 8630), expedientes con los cuales se tramitaron las concesiones.

 

    Las omisiones señaladas tienen carácter substancial, ya que no se puede afirmar que Sociedad de Usuarios de Agua Asentamiento San Isidro pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. Pero, además, las omisiones en la citación se encuentran sancionadas con la nulidad (en forma expresa) mediante el artículo 254 de la Ley General de la Administración Pública. (Pueden consultarse, entre otras y además de la jurisprudencia ya citada en el dictamen C-332-2001, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998).

 

 

4. Instrucción insuficiente

 

    Es preciso destacar, además, que realmente no hubo una instrucción. No se puede afirmar que se adoptaran en este caso "...todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias...con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221).

 

    Es claro que la mera remisión a los expedientes con los cuales se tramitaron las concesiones no puede suplir la instrucción puesta a cargo del Organo Director.

 

    Omisión que resulta más importante si se considera la discrepancia de los criterios sobre la calificación de la naturaleza de los terrenos, en los cuales se autorizaron las tomas de aguas, y la misma complejidad de las circunstancias que se han ido añadiendo a los hechos mismos de las concesiones.

 

 

C. Violación del Derecho a la Defensa

 

    Los vicios antes señalados infringen el Debido Proceso, por inobservancia del mismo procedimiento legal pero, además, conducen directamente a la infracción del Derecho a la Defensa. No es posible ejercer una defensa adecuada de los derechos si no se es sujeto - objeto de una verdadera intimación y si no se dispone de un tiempo razonable para la preparación.

 

    En la especie, aparte de la incorrecta intimación podemos corroborar que no se observó el plazo previsto en el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública, ya que a la concesionaria se le citó el 9 de abril del 2002, no obstante que el señalamiento ya había sido hecho para el 23 del mismo mes y año.

 

    Esta inobservancia lesiona el Derecho de Defensa, sobre todo si consideramos la ubicación de la sede de la concesionaria y la de los lugares a donde se le remitió para el examen de la documentación y para la celebración de la audiencia oral y, sobre todo, la manera confusa que se ha seguido en este procedimiento y el grado de complejidad de la situación.

 

    Es importante advertir, además, que la comparecencia del presunto Representante de la Sociedad en la audiencia no subsana los vicios pues el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público.

 

    Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que la concesionaria pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. Así como tampoco que se le hubiera provisto a la concesionaria las condiciones necesarias para que pudiera haber ejercido en la forma debida su Derecho de Defensa.

 

 

D. Sobre las potestades y los deberes del Organo Director del Procedimiento

 

    Es preciso reiterar que el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público; que los imperativos constitucionales y legales no se pueden soslayar y que el Organo Director del Procedimiento puede satisfacer fácilmente esa exigencia, si ejerce las potestades y los deberes que el mismo Ordenamiento le asigna y si respeta las prohibiciones de las cuales es destinatario.

 

    El Organo Director del Procedimiento es un órgano instructor, el cual, dados los principios constitucionales que nos rigen, es destinatario, al menos, de las siguientes potestades, deberes y prohibiciones:

 

    "...

 

    1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238)...

 

    2- ...debe impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222).

 

    3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).

 

    4- ...debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (artículo 225.1). Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

 

    5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).

 

    6- ...debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral 247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.

 

    7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.

 

    El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).

 

    8- ...deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).

 

    9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217).

 

    Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272).

 

    No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273).

 

    Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente.

 

    10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta, aquellos objetos presentados que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva (artículo 270.6).

 

    11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).

 

    12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

 

    En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.

 

    Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).

 

    13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3)

 

    14- ...debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.

 

    15- ...debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones.

 

    El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249. Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).

 

    16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)

 

    17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).

 

    18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto (artículo 311 y 314).

 

    19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4).

 

    20- Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2).

 

    En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323).

 

    21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).

 

    22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final (artículo 313).

 

    23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).

 

    24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.

 

    25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste (artículo 349.2).

 

    ..." (Dictamen Nº173-95, de 7 de agosto de 1995. El énfasis es nuestro)

 

    La instrucción que debe hacer el Organo Director no se puede suplir con la mera remisión a los procedimientos dentro de los cuales se emitieron los actos que se pretenden anular.

 

    Dado lo expuesto, debemos concluir, en lo fundamental, que:

 

    . Los autos administrativos remitidos no permiten sustentar con certeza que se haya seguido un procedimiento ordinario con fiel cumplimiento de los artículos 214, siguientes y concordantes, y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General Administración Pública.

 

    . Que no consta que la Sociedad de Usuarios de Agua Asentamiento San Isidro haya sido citada con el cumplimiento de los requisitos establecidos con el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, cuya inobservancia se sanciona con nulidad (artículo 254 de la misma ley).

 

    . Que, según los autos remitidos, no se puede afirmar que se haya cumplido con los imperativos establecidos mediante el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

    .Que, en consecuencia, este órgano se encuentra imposibilitado para conocer de las nulidades investigadas.

 

    Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

 

 

E. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

 

    De conformidad con lo que hemos expuesto, la Administración no puede revocar actos declarativos de derechos si no se encuentra en las hipótesis de la existencia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.

 

    1. El pronunciamiento que se requiere es en relación con las concesiones otorgadas mediante las resoluciones números R-146-2000-AGUAS- MINAE, de las 10:30 del 7 de abril del 2000 y. R-217-AGUAS- MINAE-2000, de las 13:03 del 26 de mayo del mismo año.

 

    La sociedad fue citada considerando en lo fundamental que:

 

    "...

 

    1. Según lo disponen los artículos 1 y 2 de la Ley de Aguas Nº276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, el recurso hídrico es un bien de dominio público y por ello propiedad del Estado.

 

    2. En ambas concesiones, según documento presentado por la Dirección del Parque Nacional Juan Castro Blanco, los sitios donde se captan las aguas de sendas concesiones dentro de este Parque Nacional creado por Ley Nº7297 del 22 de abril de 1992, lo que infringe el artículo 12 de la Ley Nº6084, Ley de Servicios de Parques Nacionales, que establece que no es posible otorgar concesiones como las de marras dentro de los límites de los parques nacionales.

 

2. Asimismo, de acuerdo con el numeral 11 de la misma Ley Nº6084, no pueden constituirse servidumbres a favor de fundos particulares en terrenos de parques nacionales, y la sociedad de usuarios está construyendo una tubería para desviar el caudal de 9 litros por segundo otorgado en expediente 8630, para utilizarlos en Alfaro Ruiz, construyendo servidumbres de paso de agua dentro del Parque Nacional, así como una tubería para desviar el caudal de 10 litros por segundo otorgados en expediente 7807, contraviniéndose así también lo señalado en el artículo citado.

 

3. Conforme a lo señalado, las concesiones otorgadas podrían reputarse como viciadas de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, toda vez que si efectivamente se captan dentro del Parque Nacional Juan Castro Blanco, se habrían otorgado contraviniendo lo expresamente dispuesto en los artículos 11y 12 de la Ley de Parques Nacionales, siendo evidente , manifiesto y obvio el vicio que cargarían estos actos si se comprueba que las concesiones de agua fueron otorgadas dentro de dicho Parque Nacional, por estar prohibido otorgar concesiones o construir servidumbres a Favor de fundos particulares en esos terrenos.

 

..."

 

    2. No obstante las consideraciones antes transcritas, es claro que, de conformidad con los autos remitidos a este Despacho no se puede afirmar la existencia de los vicios reprochados.

 

    Ciertamente, el Legislador dispuso mediante la Ley del Servicio de Parques Nacionales (Ley Nº6084):

 

    "...

 

    ARTICULO 11.- No podrán constituirse servidumbres a favor de fundos particulares en terrenos de parques nacionales.

 

    ARTICULO 12.- No pueden otorgarse concesiones de tipo alguno para la

explotación de productos de los parques nacionales, ni otorgarse permiso para establecer otras instalaciones que las del Servicio.

 

                        ..."

 

    Sin embargo, de conformidad con la Ley Nº7297, del 22 de abril de 1992, el Parque Nacional Juan Castro Blanco se creó en los siguientes términos y condiciones:

 

    "...

 

    ARTICULO 1.- Declárase Parque Nacional, el territorio comprendido como Zona Protectora Juan Castro Blanco, en la Provincia de Alajuela, según delimitaciones establecidas por el Instituto Geográfico Nacional y por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.

 

    ARTICULO 2.- Los terrenos privados y de aptitud forestal, comprendidos en la anterior delimitación, serán susceptibles de expropiación y se considerarán parte del Parque Nacional Juan Castro Blanco, hasta que sean adquiridos por el Estado, por compra, mediante donaciones o por expropiaciones. Mientras tanto, los propietarios gozarán del ejercicio pleno de todos los atributos de dominio.

 

    ARTICULO 3.- Para cumplir con lo establecido en el artículo anterior, se seguirán los trámites estipulados para ese efecto en la Ley Forestal y sus Reformas Vigentes.

 

    ..."

 

    Y, según los autos administrativos remitidos a este Despacho no puede afirmarse que las concesiones que se pretenden anular, por la presunta contradicción con los artículos 11 y 12 de la Ley Nº Ley del Servicio de Parques Nacionales, lo hayan sido para el uso de las aguas en terrenos que tengan la naturaleza jurídica de Parque Nacional.

 

    Todo lo contrario, la misma Administración afirma que los terrenos donde se autorizaron las tomas de agua, aunque supuestamente se encuentran dentro de la circunscripción legal ya definida en abstracto, no han sido adquiridos por el Estado.

 

    3. Consecuentemente, no podemos aplicar las disposiciones de los artículos 11 y 12 de la Ley del Servicio de Parques Nacionales para la valoración de los presuntos vicios porque ello implicaría atribuir la naturaleza de dominio público a los terrenos en los cuales se autorizaron las tomas de aguas, contrariando frontalmente la norma contenida en el artículo 2 de la Ley de Creación del Parque Nacional Juan Castro Blanco, especialmente cuando de forma clara y contundente dispone:

    "...

 

    Los terrenos privados y de aptitud forestal, comprendidos en la anterior delimitación, serán susceptibles de expropiación y SE CONSIDERARÁN PARTE DEL PARQUE NACIONAL JUAN CASTRO BLANCO, HASTA QUE SEAN ADQUIRIDOS POR EL ESTADO, por compra, mediante donaciones o por expropiaciones. MIENTRAS TANTO, LOS PROPIETARIOS GOZARÁN DEL EJERCICIO PLENO DE TODOS LOS ATRIBUTOS DE DOMINIO.

 

               ..."

 

    Ciertamente, la calificación de la naturaleza de los terrenos donde se autorizaron las tomas no puede depender de la interpretación del operador jurídico, cuando el Legislador ya ha definido los límites del dominio público frente al dominio privado en una situación concreta. Y lo anterior adquiere relevancia si consideramos lo dispuesto, no ya para el caso especifico, sino en términos generales –y en el mismo sentido- por el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente.

 

    Pero, además, la atribución de la calidad de dominio público a un bien de naturaleza privada, aun cuando fuera en relación expresa y exclusiva con terceras personas, evidentemente implicaría un riesgo para el ejercicio de los atributos del dominio privado por quienes son titulares de ese derecho, todo sin perjuicio de la titularidad del derecho sobre las aguas de dominio público que corresponde al Estado.

 

    Un ejemplo que ilustra ese riesgo, en el caso concreto, es precisamente el desconocimiento que se haría del consentimiento emitido al menos por uno de los presuntos propietarios de los terrenos donde se autorizaron las tomas de las aguas, según se puede corroborar en los expedientes con los cuales se tramitaron las concesiones. Consentimiento que dentro de los límites de los expedientes mediante los cuales se tramitaron y otorgaron las concesiones y de la Ley de Aguas, es un acto dado en ejercicio del derecho de propiedad del terreno, aunque no sea de disposición del uso del agua (que corresponde al Estado).

 

    De tal manera, con fundamento en los autos administrativos remitidos a este Despacho, no puede afirmarse que los terrenos en los que se autorizaron las tomas de las aguas sean parte del Parque Nacional Juan Castro Blanco y, consecuentemente, no puede afirmarse que se haya dado por esta razón una infracción de los artículos 11 y 12 de la Ley del Servicio de Parques Nacionales.

 

    4. Finalmente, si se pretendiera interpretar el artículo 12 de la Ley del Servicio de Parques Nacionales, en el sentido de que la prohibición alcanza al recurso del agua que nace en los parques nacionales aunque su toma se pretenda fuera de sus límites, específicamente en dominios privados, habría que tomar en consideración al menos:

 

• Que ese cuestionamiento no fue intimado a la Sociedad de Usuarios de Agua Asentamiento San Isidro.

 

• Que tal interpretación jurídica no se puede afirmar con la certeza necesaria para fundamentar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de una autorización de uso de aguas que nacen dentro de un parque nacional, cuando su toma se realiza en terrenos que no forman parte de él.

 

• Que, en todo caso, tampoco se ha establecido que las nacientes de las aguas cuyo derecho al uso (mediante el instituto de la concesión) se discute en esta oportunidad, se encuentren en terrenos que ciertamente puedan considerarse parte del Parque.

 

• Que, además, no es la interpretación que ha hecho la Administración en otros casos.

 

    Es claro que las dudas de la legalidad de un acto no constituyen fundamento suficiente para afirmar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y, menos aún, para la declaratoria de la misma en sede administrativa.

 

    Por lo demás, si se estableciera que la concesionaria no estuviera cumpliendo con las condiciones del Ordenamiento Jurídico, en cuanto al ejercicio de sus derechos como tal, la valoración de tal hipotético hecho y sus consecuencias no pueden ser valoradas por esta vía.

 

    De lo expuesto se desprende que, con fundamento en los autos administrativos remitidos a este Despacho, no puede afirmarse con certeza que la nulidad señalada verdaderamente se configure y, menos aún, que esta sea de carácter absoluto, evidente y manifiesto.

 

 

 

CONCLUSION

 

    Según la substanciación de los expedientes administrativos remitidos a este Despacho y con fundamento en el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39 y 41 de la Constitución Política; 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; 11 y 12 de la Ley del Servicio de Parques Nacionales; 2 de la Ley de Creación del Parque Nacional Juan Castro Blanco (Ley Nº7297); 37 de la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley de Aguas (Ley Nº276), no procede dictaminar favorablemente en relación con la declaratoria administrativa de la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de las resoluciones números R-146-2000-AGUAS- MINAE, de las 10:30 del 7 de abril del 2000 y R-217-AGUAS- MINAE-2000, de las 13:03 del 26 de mayo del mismo año, mediante las cuales se otorgaron concesiones de uso de agua a la Sociedad de Usuarios de Agua Asentamiento San Isidro.

 

    Devolvemos a su Despacho los expedientes números 5-5, 7807 (con su legajo) y 8630.

 

    Atentamente,

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez

PROCURADORA DE HACIENDA

 

 

Mam/dahs