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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Legal 022
 
  Opinión Legal : 022 - J   del 13/02/2003   

13 de febrero de 2003
OJ-022-2003
 
 
 
Señora
Sonia Mata Valle
Jefe de Area
Comisión Asuntos Sociales
S. O.
 
 
 
Estimada señora:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio del 21 de enero del 2003, remitido por correo electrónico, en el que consulta el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado "Creación de los Comités Comunales para el Control de la Eficiencia en el Sector Público".
 
    De previo a analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea en el ejercicio de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Organo con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.
 
    Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).
 
    El análisis de la consulta planteada requiere de una referencia previa al control de la eficiencia en el sector público, según ha sido establecido en la Constitución Política y en las leyes, para posteriormente referirnos a los mecanismos existentes de fiscalización sobre el accionar del funcionario público.
 
 
 
A.- EL CONTROL DE LA EFICIENCIA EN EL SECTOR PUBLICO
 
 
    La Contraloría General de la República es el órgano encargado del control superior de la Hacienda Pública, así como el rector del sistema de fiscalización. Esta función de vigilancia que compete a la Contraloría General tiene fundamento constitucional, específicamente, en el artículo 183 de la Constitución Política.
 
    A fin de emitir el criterio solicitado a esta Procuraduría, se analiza la naturaleza de los comités comunales que pretende crear el proyecto de ley, para posteriormente referirnos a al control de la eficiencia en el sector público como potestad atribuida constitucionalmente y legalmente a la Contraloría General de la República, la Administración activa y las auditorías internas.
 
 
1.- Los comités comunales: un órgano local
 
    El proyecto que se somete a consulta de esta Institución se denomina "Creación de los comités comunales para el control de la eficiencia del sector público" y el artículo 1 del proyecto dispone que "los concejos municipales deberán crear comités comunales para el control de la eficiencia en la actividad del sector público".
 
    La creación de estos comités puede ser analizada desde el punto de vista de la autonomía organizativa de las municipalidades. Conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional (2934-93 e 15:27 hrs. del 22 de junio de 1993, 5277-99 de 16:03 de 7 de julio de 1999 y 5445-99 de 14 de julio del mismo año), la garantía de autonomía que la Constitución reconoce a las Corporaciones municipales comprende la potestad de autoorganización y, por consiguiente, la de crear los órganos con los cuales pretenderá satisfacer sus cometidos. En la Opinión Jurídica N. 018-2003, la Procuraduría General se refirió a la proposición de imponer el establecimiento de un órgano en la estructura municipal, indicando:
 
    "Con base en lo anterior, la Procuraduría General de la República tiene dudas sobre la constitucionalidad de las normas que obligan a crear, dentro de la estructura organizativa de las municipalidades, las oficinas municipales de las mujeres, toda vez que el legislador, en uso de la potestad de legislar, estaría invadiendo con ello una materia exclusiva de las corporación y, por ende, vulnerando su autonomía.
 
    A nuestro modo de ver, el legislador, en lo referente a la organización y administración municipal, sólo puede establecer la organización y administración básica de la corporación que se desprende del Derecho de la Constitución, tal y como acertadamente lo hace el Código Municipal en el Título III, donde se regula esta materia respetando los parámetros bien definidos por la Carta Fundamental (concejo, alcalde, regidores, presidente del concejo, auditor y contador –consecuencia lógica del título XIII de la Hacienda Pública-, secretaría del concejo, concejo de distritos y síndicos, así como el funcionamiento y los procedimientos a que deben ajustarse estos órganos para su normal y óptico funcionamiento). De ninguna manera el legislador puede fijar agotadoramente la organización y administración municipal, obligando a las corporaciones municipales a contar con órganos que no están previstos en el Derecho de la Constitución. Desde esta perspectiva, podríamos estar frente a un vicio de exceso de poder en uso de la potestad de legislar. En síntesis, el Parlamento sólo puede regular la organización y administración básica de las corporaciones municipales, la cual se deriva del Derecho de la Constitución. Estaríamos, pues, frente a lo que se conoce en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia europea de una ley orgánica, cuyo único objetivo es desarrollar los contenidos de las normas constitucionales.
 
    Por otra parte, la autonomía municipal le impide a la Asamblea Legislativa el dictar leyes que obliguen a las corporaciones territoriales a poseer dentro de su estructura organizativa a determinados órganos".
 
    La constitucionalidad de la norma debe analizarse también en relación con la competencia. Como se verá de seguido, no se trata sólo de que la municipalidad tiene su esfera competencial definido por lo local. Se trata de la distribución de competencias en el seno del Estado con el fin de fiscalizar el manejo y de los fondos públicos.
 
    En este sentido, si bien la Procuraduría considera que la intención del proyecto de ley es loable al buscar establecer mecanismos comunales de control sobre la eficiencia del sector público, lo cierto es que dicha propuesta obvia la falta de competencia de las municipalidades para controlar la eficiencia de las actividades administrativas fuera del ámbito de acción que le es propio. El ámbito de acción de las municipalidades se encuentra definido en el artículo 169 de la Constitución Política:
 
"Artículo 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley."
 
    Los comités comunales creados por los concejos municipales son órganos de las municipalidades. La creación de los comités realizada por los concejos municipales los integra a la estructura orgánica de las municipalidades a las que pertenecen, independientemente de que los miembros del comité no reciban dietas ni pago alguno, según dispone el artículo 3 del proyecto.
 
    Esta configuración de los comités comunales como órganos de las municipalidades delimita su competencia, la cual no puede sino estar referida a la materia municipal. Sea lo "local" (Sala Constitucional, resoluciones Ns. 2331-96 de 14:33 hrs. del 14 de mayo de 1996, 4681-97 de 14:42 de 14 de agosto de 1997, 1822-98 de 10:15 hrs. del 13 de marzo de 1998, entre otras). En la resolución N. 3493 de 14:41 hrs. del 17 de abril de 2002, la Sala señaló:
 
    "En primer lugar, es importante aclarar que la reforma al artículo 170 de la Constitución Política no modificó en modo alguno lo que establece el artículo 169 constitucional. La citada reforma prescribe el traslado, mediante leyes posteriores que se dictarán al efecto, de competencias del Poder Ejecutivo, las que deben entenderse como aquellas que tengan vocación local, sea las asimilables a las locales, mas no las que sean nacionales ni las que hayan sido asignadas constitucionalmente a otros órganos o entes".
 
    Por lo que no podría válidamente pretenderse que un órgano municipal ostente una competencia de fiscalización sobre el sector público central y descentralizado, aun y cuando se limite al ámbito de su jurisdicción distrital o cantonal, según se deriva de la lectura conjunta de los artículos 3 y 7 del proyecto.
 
    Pero, además de lo anterior, el proyecto de ley hace caso omiso de la atribución constitucional que compete a la Contraloría General de la República en materia de fiscalización o vigilancia de la Hacienda Pública. Fiscalización que se subdivide en el control de la legalidad y eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes y órganos sobre los cuales la Contraloría General de la República tiene jurisdicción (artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994).
 
 
2.- El control de la eficiencia: una potestad atribuida constitucionalmente a la Contraloría General
 
    La configuración de la Contraloría General como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, con independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus funciones, es una de los pilares del Estado Social Democrático de Derecho consagrado en la Constitución Política. Se trata, precisamente, de garantizar el adecuado manejo de los fondos públicos que realicen tanto las entidades y órganos que conforman el sector público, como las entidades del sector privado que administren fondos públicos o que hayan recibido algún beneficio patrimonial del sector público.
 
    Como se señaló en la Opinión Jurídica OJ-048-2002 del 15 de abril del 2002, administrar adecuadamente los fondos públicos es una función más amplia que el respeto a la ley en las diversas operaciones. Su objeto es, más bien, de garantizar una gestión transparente del erario público, con estricto apego a los principios de regularidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad, de modo tal que ante la existencia de recursos limitados se procure que su empleo tienda al mayor beneficio posible. Resultado que únicamente puede lograrse si la gestión de los recursos se realiza de manera eficiente y de conformidad con las reglas elementales de justicia, lógica y conveniencia.
 
    La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley de Control Interno, Ley No. 8292 del 27 de agosto del 2002, desarrollan la potestad constitucional de la Contraloría General en materia de control de eficiencia del manejo de los fondos públicos en los entes y órganos sobre los cuales tiene jurisdicción. Para ese efecto, establecen un sistema de fiscalización coherente que impregna todo el funcionamiento de la Administración Pública y que contempla a los jerarcas de las instituciones así como a las auditorías internas.
 
    Ahora bien, tal y como se señaló en el dictamen C-003-03 del 14 de enero del 2003, las auditorías internas de las instituciones públicas deben fiscalizar el uso de los fondos públicos por parte de los funcionarios públicos. En el caso específico que se analizaba, se determinó que la auditoría interna era competente para fiscalizar el empleo, por parte de los funcionarios públicos, del equipo de cómputo, el software y los servicios que se desarrollan electrónicamente, en tanto constituyen fondos públicos.
 
    No debe olvidarse, al efecto, que son fondos públicos los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General) y que la Contraloría General debe fiscalizar el uso de los referidos fondos sobre los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (artículo 4 inciso 1 de la Ley). Pero que, además, la Ley consagra una definición amplia de Hacienda Pública que abarca no sólo los fondos públicos, sino también las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos, así como las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos. Veamos:
 
                        "Artículo 8.- Hacienda Pública
 
    La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.
 
    Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.
 
    El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior."
 
    Dada la amplitud de la definición de Hacienda Pública y las competencias propias del Organo de Control, se sigue que a éste corresponde el control de la eficiencia del sector público, entendido como fiscalización del uso eficiente que realice la Administración Pública, y sus respectivos funcionarios, de los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos.
 
    El sistema de fiscalización desarrollado en la ley con fundamento en las potestades otorgadas a la Contraloría General en la Constitución Política, comprende, entonces, el proceder de los funcionarios públicos en el manejo de los fondos públicos. Como este sistema se encuentra integrado también por los jerarcas y las auditorías internas de las instituciones, lo cierto es que el control de la eficiencia del sector público que pretende instaurarse con el proyecto de ley que se analiza, es una competencia que ya ha sido asignada al sistema de fiscalización regido por la Contraloría General de la República.
 
    Con la emisión de la Ley General de Control Interno, integrante fundamental del sistema de fiscalización, se dispuso la obligación de las instituciones públicas de establecer un sistema de control interno, acorde con las competencias y atribuciones institucionales. Como se señaló en la OJ-143-2002 del 10 de octubre del 2002:
 
    "La Ley de Control Interno tiene como objeto consolidar el concepto de sistema de control interno que estableció la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, precisando en mejor manera los elementos integrantes del sistema, sus objetivos y funciones. La Ley pretende reforzar la responsabilidad de los órganos de control interno ( activa y auditorías internas) en esta función. El control interno no depende de un órgano específico, la auditoría, sino de toda la organización y fundamentalmente de la jerarquía del ente. La activa se convierte, así, en un elemento esencial para el establecimiento del sistema de control interno y para su funcionamiento efectivo y eficiente, todo con el objeto de proteger los fondos públicos y garantizar la eficacia y eficiencia del aparato administrativo. Objetivos que no corresponden a una Pública en concreto, sino que deberían ser propios de toda organización administrativa."
 
    En el Dictamen C-003-03 de cita, esta Procuraduría señaló en orden a los objetivos del sistema de fiscalización:
 
    "Un sistema que, para los efectos que nos interesan, debe tender a proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal (inciso a), artículo 8); garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico (incisos c y d) del referido artículo 8).
 
    El sistema de control sobre los fondos públicos se ejerce, entonces, no sólo sobre el "manejo" de éstos, sino también sobre su "uso", con el objeto precisamente de que los fondos sean destinados por el servidor responsable para el cumplimiento de los fines públicos.
 
                        (...)
 
    La circunstancia de que el concepto "servidor que maneja fondos públicos" sea de aplicación restrictiva (Sala Constitucional, resolución N° 6750-97 de 11:12 hrs. del 17 de octubre de 1997) no significa, empero, que el servidor que sólo "usa" los bienes de la , como los que nos ocupan, pueda destinar esos bienes a fines diferentes de los legales. A evitar dicha utilización indebida tiende el sistema de control interno.
 
    Dentro de ese sistema, ocupan una posición especial las auditorías internas a quienes la ley confía una serie de atribuciones. Estas están referidas también a la ética de la función pública, por cuanto el sistema de control obliga al jerarca pero también al resto de funcionarios, incluidos obviamente los de las auditorías, a "mantener y demostrar integridad y valores éticos en el ejercicio de los deberes y obligaciones" (artículo 13, a), así como orientar su accionar conforme el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo, sus competencias deben ser ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos." (el énfasis no es del original)
 
    El control de eficiencia sobre el manejo de los fondos públicos es una atribución propia del sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública. Ahora bien, el proyecto de ley pareciera ser innecesario en tanto hace referencia a competencias propias de la Contraloría General, la Administración activa y las respectivas auditorías internas, asignadas vía constitucional y legal. Lo anterior sin perjuicio de la falta de competencia de los comités comunales, en tanto órganos de las municipalidades, de fiscalizar el accionar del sector público en general, tal y como se mencionó anteriormente.
 
 
 
B.- LA FISCALIZACIÓN SOBRE EL ACCIONAR DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
 
   
    El proyecto de ley sobre la creación de los comités comunales tiene como objetivo brindarle al administrado un mayor control sobre los funcionarios públicos. La exposición de motivos es clara al respecto:
 
    "Es necesario otorgar a los usuarios potestades de control sobre los servidores públicos, porque son los usuarios quienes se benefician o perjudican por el desempeño del buen o mal servidor público... La presente iniciativa busca cambiar la preeminencia del funcionario sobre los usuarios, por la del pueblo sobre los funcionarios. Para tales efectos se propone la habilitación de un comité comunal que vele por los derechos de los vecinos... De este modo, ya no sólo los jerarcas políticos electos, o los niveles superiores de la Administración Pública, tendrán poder sobre los funcionarios, sino también los usuarios de los servicios públicos."
 
    El objetivo del proyecto es, entonces, lograr la excelencia en la prestación del servicio público al otorgarle al administrado "potestades" de control sobre los funcionarios públicos. Los comités integrados por vecinos del cantón tienen como fin recibir las quejas, reclamos o denuncias que realice cualquier persona interesada sobre actuaciones irregulares o ineficientes de los funcionarios públicos, a fin de que el comité lo ponga en conocimiento del órgano o ente competente para iniciar el respectivo procedimiento administrativo (artículos 2, 7 y 9 del proyecto).
 
    Lo anterior implica crear una estructura intermedia entre el ciudadano y los órganos encargados de ejercer el control. En esa medida, el proyecto de ley obvia que ya existe una detallada estructura de control a la que el administrado puede acudir en el caso de actuaciones irregulares o ineficientes de los funcionarios públicos. De allí que sea necesario hacer referencia a las posibilidades con que cuenta el administrado para denunciar directamente el actuar irregular o ineficiente del servidor público, ya sea ante la Administración activa, la auditoría interna de la institución o la Contraloría General de la República, así como ante las contralorías de servicios de las instituciones en tanto coadyuvantes del control interno y la Defensoría de los Habitantes, en tanto mecanismo de control externo del funcionamiento de la Administración Pública.
 
 
1.- Las actuaciones del funcionario público se encuentran sujetas a la fiscalización del administrado
 
    El artículo 27 de la Constitución Política garantiza la libertad de petición ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución. Esta norma constitucional constituye el fundamento primario para que todo usuario de los servicios públicos pueda presentar sus quejas, denuncias o reclamos ante la Administración Pública debido a la actuación irregular o ineficiente de un funcionario público, así como del derecho a obtener una pronta respuesta sobre la actuación de la Administración en relación con el asunto denunciado.
 
    Pero no se trata sólo del derecho de petición. En una Administración Pública que debe guiarse por el principio de transparencia, es fundamental el derecho de acceso a la información de interés público, que consagra el artículo 30 de la Constitución Política y al cual nos hemos referido en diversos pronunciamientos (así, por ejemplo, dictámenes N. C-174-2000 de 4 de agosto 2002, C-314-2002 de 22 de noviembre de 2002, OJ-101-2000 de 11 de setiembre de 2000, entre otros). Lo anterior garantiza al ciudadano el derecho de acceder a la información referida a los fondos públicos y, por ende, a su gestión, lo que permitirá valorar si ésta es eficiente o ineficiente.
 
    Si un usuario del servicio público o un administrado pretende denunciar un manejo ineficiente o irregular de los fondos públicos (recursos, valores, bienes y derechos), puede acudir, sea a la Administración activa correspondiente, sea a la Contraloría General o bien, a la auditoría interna de la institución. En todo caso, la identidad de los usuarios denunciantes, así como la información y demás evidencias de las investigaciones que se realicen, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, se ampara al deber de confidencialidad establecido en la Ley de Control Interno. Si del informe de la investigación realizada se origina un procedimiento administrativo, la información del expediente será declarada confidencial, excepto para las partes involucradas (artículo 6 de la Ley de Control Interno).
 
    En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta que la Ley General de la Administración Pública (LGAP) regula la función de los servidores públicos a quienes cataloga como servidores de los administrados. Además, establece que se considera desempeño irregular del funcionario público todo acto, hecho u omisión que por su culpa o negligencia ocasione trabas u obstáculos injustificados o arbitrarios a los administrados (artículo 114). En este mismo orden de ideas, la Ley regula la responsabilidad del servidor, incluida la responsabilidad disciplinaria, la cual sólo podrá ser exigida previo otorgamiento del derecho de defensa (artículo 211).
 
    Ahora bien, en defecto de leyes especiales que regulen los procedimientos disciplinarios, la Administración Pública deberá ajustarse al procedimiento administrativo regulado en los artículos 214 y ss. de la LGAP. Sin embargo, en tratándose de acciones irregulares de los funcionarios que se enmarquen dentro del sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública, en los términos expuestos en el apartado anterior, la responsabilidad del funcionario ha de regirse también por lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de Control Interno. No debe olvidarse que el sistema de control interno es un todo coherente, conformado por la Administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos de la Administración, que integra el sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública (artículo 9 de la Ley de Control Interno). La Ley es clara en establecer un detallado régimen de responsabilidad a fin de garantizar la efectividad del funcionamiento del sistema. Dentro de este régimen de responsabilidad le corresponde al jerarca, así como al titular subordinado, el deber de establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema en cuestión (artículo 10 de la Ley). De lo que se trata, por ende, es de garantizar el funcionamiento eficiente y efectivo del sistema de control interno, a fin de que la legalidad y la eficiencia en el manejo de los fondos públicos sean los pilares del funcionamiento de la Administración Pública.
 
    La Ley de Control Interno tipifica como falta grave del funcionario competente para iniciar los procedimientos sancionatorios, el dejar prescribir la responsabilidad del infractor o el no dar inicio oportuno a los procedimientos, sin causa justificada (artículos 43 de la Ley de Control Interno y 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General). Pero además, la Ley establece un sistema detallado de responsabilidad administrativa a fin de garantizar el cumplimiento efectivo del sistema de control interno. Veamos:
 
    "Artículo 39.—Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios.
 
    El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.
 
    Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del artículo 27 de esta Ley.
 
    Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente.
 
    El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley."
 
    Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo."
 
    En todo caso, las sanciones deberán ser establecidas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en la Administración activa. Si las infracciones son atribuidas a diputados, regidores y alcaldes municipales, magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, Contralor y Subcontralor Generales de la República, Defensor de los Habitantes de la República y Defensor Adjunto, Regulador General y Procurador General de la República, así como directores de instituciones autónomas, en lo que les sea aplicable, se informará de ello, según el caso, al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Gobierno y a la Asamblea Legislativa, para que conforme a derecho se proceda a imponer las sanciones correspondientes (artículo 42 de la Ley).
 
    De lo anterior se deriva que el legislador ha desarrollado de forma detallada el régimen de responsabilidad que rige al funcionario público y que le puede ser exigido por el órgano que ostenta la potestad disciplinaria en la Administración Activa en la que se desempeñe. La Administración Pública, ya sea de oficio o por denuncia o queja del administrado, tiene la obligación de iniciar las investigaciones pertinentes a fin de establecer si un funcionario público ha incurrido en responsabilidad con su actuar irregular o ineficiente.
 
    El sistema ideado por el legislador para la fiscalización del accionar de la Administración Pública y del funcionario público es un todo coherente que integra la participación de los administrados en el control sobre el accionar de los funcionarios. Tan es así que los jerarcas y los titulares subordinados no podrían válidamente evadir la responsabilidad que les atañe en materia del control de sus subordinados, sin incurrir en responsabilidad. De allí que la creación de los comités comunales resulta innecesaria en tanto los administrados pueden accionar directamente ante la Administración y obtener la respuesta pertinente, de conformidad con las investigaciones que se realicen y las pruebas que se obtengan
 
 
2.- Las Contralorías de Servicios y la Defensoría de los Habitantes
 
    Además del régimen de responsabilidad que rige a los funcionarios públicos y que es aplicable de oficio o a solicitud del interesado, lo cierto es que los usuarios de los servicios públicos o administrados pueden recurrir a las contralorías de servicios de las instituciones a fin de denunciar el proceder irregular o ineficiente de los funcionarios públicos o a la Defensoría de los Habitantes cuando se le cause perjuicio a sus derechos y ante el funcionamiento inadecuado de la Administración Pública.
 
 
a.- El Sistema Nacional de Contralorías de Servicios
 
    Con el Decreto No. 26025-PLAN se crea el sistema nacional de contralorías de servicios a fin de "...impulsar mecanismos que permitan la participación ciudadana en la fiscalización de la prestación de los servicios públicos, como medio para garantizar la satisfacción del usuario y promover el uso racional de los recursos públicos" (Considerando I). Entre los objetivos del sistema se encuentra el promover la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, desarrollar procedimientos accesibles y expeditos para la presentación y solución de quejas y garantizar una pronta respuesta a los usuarios (incisos b, c y d del artículo 3).
 
    Dentro de este orden de ideas, se establece la obligación de la Administración Pública central y descentralizada que preste servicios a los usuarios, de establecer una contraloría de servicios adscrita al máximo jerarca (artículo 5). Estas contralorías deberán, entre otras cosas, instalar un sistema de quejas institucional y darle seguimiento a las denuncias que se presenten (inciso d del artículo 9), coadyuvar con el control interno sobre la prestación de los servicios, elevar al jerarca las quejas que ameriten de su intervención, establecer un sistema de control, seguimiento, resolución y respuesta oportuna de los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los usuarios, servir de enlace y coordinación a nivel institucional entre MIDEPLAN, la Defensoría de los Habitantes y la sociedad civil y establecer mecanismos de coordinación institucional que faciliten la resolución de quejas (incisos c, e, j, i y m del artículo 7).
 
    Ahora bien, el Decreto No. 26025-PLAN define el procedimiento para la presentación de las quejas, reclamos o denuncias por parte de los administrados. Importa recalcar el derecho que se reconoce a toda persona, física o jurídica, de interponer consultas, quejas o denuncias respecto de los servicios prestados y sobre las actuaciones de los funcionarios públicos. En el afán de acercar la Administración al administrado, se dispone que las quejas podrán ser escritas o verbales, estableciéndose el principio del informalismo. Si bien se requiere que el quejoso se identifique y señale lugar para notificaciones, se dispone que el denunciante puede requerir "reserva y secreto de su identidad, la que deberá ser guardada especialmente en aquellos casos en que se considere que, a raíz de las investigaciones puede afectarse la continuidad y atención de los servicios prestados al quejoso por la institución o bien poner en peligro su integridad física". Se dispone que los funcionarios deben responder con prontitud las solicitudes de información de la Contraloría de Servicios y que ésta al resolver, debe notificar lo resuelto al denunciante (artículo 10 del Decreto). La Administración activa está obligada a llevar un registro con las quejas planteadas, las respuestas administrativas y el resultado de la gestión. Todo con el fin de poder establecer cuáles acciones ha adoptado el organismo respecto de las gestiones de los administrados.
 
    Las contralorías de servicios se configuran, así, en coadyuvantes del control interno en la Administración Pública. De allí que si en ocasión de una queja o reclamo presentada por un usuario se determina que existe una posible responsabilidad del funcionario público denunciado, la contraloría tendrá el deber de informar al superior jerárquico a fin de que se proceda a la apertura del respectivo procedimiento administrativo.
 
 
b.- La Defensoría de los Habitantes
 
    La Defensoría de los Habitantes fue creada mediante la Ley No. 7319 del 17 de noviembre de 1992. Es un órgano adscrito al Poder Legislativo que desempeña sus actividades con independencia funcional, administrativa y de criterio, cuyo objetivo es proteger los derechos y los intereses de los habitantes, así como velar por el adecuado funcionamiento del sector público.
 
    Para el cumplimiento de sus fines, la Defensoría puede iniciar, de oficio o a solicitud de parte, "cualquier investigación que conduzca al esclarecimiento de las actuaciones materiales, de los actos u omisiones de la actividad administrativa del sector público". Dentro de las potestades de investigación que la Ley le concede al Defensor de los Habitantes, al Defensor Adjunto y a sus delegados, se encuentra la de inspeccionar las oficinas públicas, el solicitarles cualquier información necesaria para el cumplimiento de sus funciones y el citar a los funcionarios públicos implicados en la denuncia a comparecer personalmente. Si los funcionarios no comparecen pueden ser traídos por la fuerza pública, salvo si se trata de funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 12).
 
    Una vez admitida la queja presentada por un habitante, la Defensoría debe notificarlo al órgano o ente administrativo, para que el superior jerárquico y el funcionario denunciado remitan el informe correspondiente en un plazo de cinco días hábiles (artículo 20). Ahora bien, la Administración activa está obligada a colaborar, de manera preferente, con la Defensoría para el adecuado desarrollo de sus funciones, de tal manera que ante la negativa de un funcionario o de sus superiores para contestar o remitir la información solicitada, o de cualquier actuación u omisión que entorpezca sus actuaciones, el funcionario o los funcionarios incurrirán en el delito de desobediencia (artículos 24 y 26).
 
    Como resultado de las investigaciones que realiza, la Defensoría de los Habitantes emite recomendaciones. En realidad, la actividad de la Defensoría se limita a ejercer un control de legalidad, por lo que no sustituye de forma alguna los actos, las actuaciones materiales ni las omisiones de la Administración Pública. No obstante, el no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría puede ser causa de una amonestación o, en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido para el funcionario que las incumpla (artículo 14).
 
    Debe, finalmente, señalarse, que la presentación de quejas o denuncias ante la Defensoría no suspende ni interrumpe los plazos administrativos ni judiciales (artículo 19). Del mismo modo, la Defensoría se encuentra legitimada para interponer cualquier tipo de acción ya sea administrativa o judicial (artículo 13). Pero además, la Ley de la Defensoría tipifica como infracción a la relación de servicio cualquier violación de los derechos constitucionales, en cuyo caso deberá proceder a recomendar la adopción de las acciones pertinentes.
 
    Visto lo anterior, la Defensoría de los Habitantes ejerce una fiscalización externa sobre el funcionamiento de la Administración Pública, que bien puede dar origen a recomendaciones sobre el inicio de procedimientos administrativos en casos de una posible responsabilidad de los funcionarios públicos implicados. Por lo que se está en presencia de un mecanismo de control externo en defensa de los derechos de los habitantes y del adecuado funcionamiento del sector público, que complementa el sistema de control interno de la Administración Pública y permite la participación de los habitantes en el proceso de fiscalización del proceder del funcionario público.
 
 
 
CONCLUSIÓN
 
    De lo expuesto anteriormente se concluye:
 
    1-. La pretensión de otorgar competencia a los comités comunales para el control de eficiencia del sector público sobre el sector público central y descentralizado es dudosamente constitucional.
 
    2-. La creación de esos comités comunales tendría como objeto crear un intermediario entre la Administración Pública activa y los administrados, desconociendo que éstos tienen posibilidad de un acceso directo a los organismos encargados del control de eficiencia de la Administración Pública.
 
    3-. En razón de los problemas de constitucionalidad, y dada la definición de las competencias dentro de la organización administrativa costarricense, la creación de esos comités comunales se presenta como innecesaria.
De Ud. muy atentamente,
 
 
 
           Dra. Magda Inés Rojas Chaves                           M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte                        
           ABOGADA DE PROCURADURÍA                    PROCURADORA ASESORA 
 
 
MIRCH/GICHO/mvc