Sistema Costarricense de Información Jurídica

Ficha del Pronunciamiento

Dictamen : 035 del 11/2/2003
Consultante:	María Lorena López Rosales
Cargo:	Viceministra
Institución:	Ministerio de Obras Públicas y Transportes
Funcionarios:	Georgina Inés Chaves OlarteMagda Inés Rojas Chaves

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Texto Dictamen 035

Dictamen : 035 del 11/02/2003

C-035-2003
11 de febrero de 2003



Señora
María Lorena López Rosales
Viceministra
Ministerio de Obras Públicas y Transportes
Presente



Estimada señora:

"..., se requiere que el comerciante que se va a someter al control, por parte de la autoridad judicial, tenga posibilidad de recuperarse, porque no tienen por objeto las instituciones preconcursales, dilatar la declaratoria de una quiebra inevitable, sino que, una empresa con dificultad temporaria, supere un momento crítico en sus finanzas y vuelva a desenvolverse normalmente en sus negocios. Debe tratarse en todo caso de una empresa saneable; que no haya caído en estado de insolvencia..." (Sentencia No. 200 de las 9:40 hrs. del 29 de septiembre de 1993)

En el mismo sentido se pronunció la Sección Segunda del Tribunal Superior Segundo Civil, en 1991:

"...se trata de proteger mediante estas diligencias a aquel empresario que se encuentra en dificultades y cuya situación económica es difícil, pero que aún no ha caído en estado de insolvencia; pues a través del procedimiento fijado en la ley puede llegarse a determinar si es posible que el empresario logre un buen desarrollo de las fuerzas internas de la empresa y una normal capacidad de desarrollo para la satisfacción de sus acreedores..." (Sección Segunda, Sentencia N° 272 de las 10:10 hrs. del 20 de junio de 1991).

Ahora bien, con la Ley N° 7643 del 17 de octubre de 1996 se modificó la anteriormente denominada "Administración por Intervención Judicial", a fin de garantizar que su procedencia se diera únicamente en casos de interés público. De allí que sólo las empresas "...cuya desaparición pueda provocar efectos sociales perniciosos, sin posibilidades de fácil sustitución" son las que pueden acogerse a los beneficios de este procedimiento, para lo cual el juez deberá valorar, entre otros, el número de empleados cesantes, de proveedores y acreedores afectados y de clientes de los cuales la empresa afectada sea proveedora (artículo 709 del Código Procesal Civil).

Por la importancia social de la empresa, se adoptan medidas que tienden a asegurar la continuidad de la actividad productiva, de manera que su situación económica temporal no produzca efectos sociales perniciosos. Se requiere que la empresa se encuentre en una crisis temporal que sea superable gracias a sus propias fuerzas internas:

"Lo importante es generar riqueza (...) para de esa manera superar la dificultad temporal y salvarla (...) Lo relevante es que el negocio muestre posibilidades de recuperación, pueda incrementar la producción, tener capacidad de pago y, así salir airosa de la situación difícil por la que atraviesa" (Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución N° 76 de las 9:20 hrs. del 12 de marzo de 1996).

La solicitud que realice el deudor para la instauración del proceso de administración con intervención judicial debe contener, entre otros requisitos, un plan de intervención y reorganización de la empresa. El plan, además de señalar las razones que amparan la viabilidad económica y financiera de la empresa, debe contener las medidas de reorganización necesarias para superar la crisis y un cronograma de ejecución en el que se especifique el plazo para cumplirlo.

Ahora bien, la administración con intervención judicial se instaura con el fin de que la empresa pueda reorganizarse y obtener un alivio ante la presión de los acreedores que amenazan con acciones de cobro, reposiciones, ejecuciones de sentencia y prácticas de cobro amenazantes (en este sentido Alfonso J. JIMÉNEZ MEZA, La Administración por Intervención Judicial, Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, 2000, p. 63). De ahí que la resolución que declare válidamente presentada y admitida la solicitud del promoviente tiene como objetivo proteger al deudor mientras se aprueba el plan de intervención, previa audiencia a los acreedores y a los asesores nombrados al efecto (en este sentido Francisco Luis VARGAS SOTO, Análisis del Proyecto de Código Procesal Civil en el campo de los procedimientos concursales, Premio Brenes Córdoba, Colegio de Abogados, San José, p. 37).

Por medio de este proceso se protege al deudor a fin de que los acreedores no puedan dirigir sus acciones contra el patrimonio de la empresa. Caso contrario, resultaría difícil, sino imposible, lograr el saneamiento económico que se persigue. De allí, precisamente, que la resolución de inicio del proceso produzca la paralización de las pretensiones ejecutivas individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier otro tipo (artículo 723 del Código Procesal Civil).

Pero, además, la resolución del juzgado que admite la solicitud de intervención con administración judicial genera la suspensión de los pagos de las obligaciones vencidas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en el proyecto del plan de intervención y reorganización de la empresa presentado para su discusión. Con esta resolución se reduce, igualmente, el pago de intereses sobre todas las deudas -anteriores a la presentación de la solicitud- a la tasa básica pasiva que el Banco Central de Costa Rica calcula para deudas en colones y a la tasa internacional conocida como "Prime Rate" para las deudas en dólares, excepto si los intereses establecidos en los títulos y contratos fuesen inferiores, en cuyo caso se estará a lo antes dispuesto. En este mismo sentido de protección, se dispone que los intereses que el acreedor deje de percibir se adicionarán al principal de la deuda y no generarán, a su vez, intereses. La cancelación de los intereses procederá por resolución judicial, previo estudio pericial que así lo recomiende, en el momento en que la empresa tenga mayor capacidad de pago (inciso 3 del artículo 724).

Ahora bien, la participación de los acreedores como parte interesada a lo largo de todo el proceso para la instauración de la administración con intervención judicial (ver artículos 716, 728 y 729) tiene como objetivo permitirles el adecuado resguardo de sus derechos. Si el plan de intervención y reorganización es aprobado por el Juzgado, resultará de obligado acatamiento para los acreedores anteriores a la instauración del procedimiento y hará fenecer los procesos suspendidos de conformidad con el artículo 723 del Código (artículo 731). La importancia de la participación de los acreedores en el proceso judicial radica en la modificación del pago de intereses que se produce con la resolución inicial, como se indicó anteriormente, así como en la moratoria del pago de las deudas de la empresa –en forma total, parcial o escalonada- que normalmente incluye el plan de intervención y reorganización como medida temporal necesaria para el saneamiento de la empresa (artículos 714 inciso y 724 inciso 3).

Visto lo anterior, procede referirnos a la paralización de las pretensiones ejecutivas individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier otro tipo, como efecto formal de la resolución de inicio del proceso de administración con intervención judicial (artículo 723).


2.- La paralización de las pretensiones en la vía judicial

La resolución inicial dentro del proceso de administración con intervención judicial paraliza las pretensiones que se puedan ejercer en contra de la empresa (artículo 723 del Código). Esta paralización o suspensión debe interpretarse dentro del contexto de la regulación integral del proceso de administración con intervención judicial.

Dispone, al efecto, el artículo 723 de cita:

"ARTÍCULO 723.- Efectos formales de la resolución inicial

La resolución que declare válidamente presentada y admitida la solicitud del promoviente, provocará la paralización de las pretensiones ejecutivas individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier otro tipo.

Se exceptúan:

1.- Aquellas en que hubiere remate ya debidamente notificado al solicitante.

2.- Aquellas en que los bienes que se pretende vender o rematar no pertenezcan a la intervenida.

3.- Las alimentarias.

4.- Las laborales.

5.- Aquellas en las que el bien le pertenezca al deudor, pero no sea indispensable para el funcionamiento normal de la empresa.

Dictada la resolución inicial, no podrá promoverse ningún otro procedimiento concursal, mientras no exista resolución firme que la rechace de plano. Las peticiones de quiebra o de concurso civil se suspenderán de pleno derecho si, en el momento de presentarlas, no se hubiere pronunciado la declaratoria respectiva.

Mientras los acreedores no tengan la posibilidad de ejercitar su derecho, no correrá, en su perjuicio, plazo alguno de prescripción ni de caducidad.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996)

El artículo 723 dispone la paralización de las pretensiones ejecutivas, individuales, comunes, hipotecarias, prendarias "y de cualquier otro tipo". Sin embargo, esta última frase no puede interpretarse, como lo hace la Asesoría Legal, como una disposición que paraliza todas las pretensiones que se puedan ejercer en contra de la empresa sujeta al proceso de administración con intervención judicial. En efecto, dentro del contexto de la regulación integral de la administración por intervención judicial, el artículo 723 se entiende como una norma que ordena la paralización de las acciones judiciales –y no las que se puedan adoptar en vía administrativa- orientadas a la afectación del patrimonio de la empresa.

En relación con la paralización de las acciones judiciales, baste retomar la discusión legislativa en torno al proyecto de reforma de la entonces denominada Administración por Intervención Judicial:

"...la suspensión de los procesos, que es un efecto que produce este tipo de proceso preventivo, paralizar las acciones cobratorias que hay..." (el énfasis y el subrayado no son del original) (Intervención de Francisco Luis Vargas, consultor, en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, Acta No. 71 de sesión ordinaria de las 14:31 hrs. del 10 de octubre de 1995, folio 075).

Las pretensiones que se paralizan son, entonces, las referidas a las acciones cobratorias. Ahora bien, en el ámbito del derecho procesal, al que corresponde el artículo 723 de cita, el término acción se interpreta de la siguiente manera:

"...Posee esta voz las siguientes acepciones dentro de su disciplina característica: a) como derecho actuado en juicio, que su titular puede ejercer y que el juez debe reconocer y amparar, hasta su plena efectividad, por ser legal y estar probado en sus fundamentos; b) como facultad de requerir la actividad judicial y promover una decisión, aun careciendo de todo derecho (...); c) como demanda, excepción escrita casi sin excepción en la actualidad donde se pide el amparo jurídico del poder judicial para la pretensión que se deduce, con la exposición de los hechos y los fundamentos legales que el actor estime convenientes" (Guillermo CABANELLAS, Diccionario de Derecho Usual, T. I, octava edición, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1974, p. 36).

La acción cobratoria, en el sentido de la discusión legislativa, es la facultad de requerir la actividad judicial en materia de cobros. De allí que las pretensiones que se paralizan son aquellas que pueden ser reclamadas en la vía judicial y no en la vía administrativa. En el mismo sentido, en la discusión legislativa del Proyecto de Ley, el entonces Presidente de la Asociación Bancaria Costarricense indicó "...los jueces han interpretado que no se pueda iniciar ninguna causa judicial en que participe una empresa que está en intervención por administración judicial..." (Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, Acta No. 77 de sesión ordinaria de las 14:31 hrs. del 24 de octubre de 1995, folio 107).

Una vez determinado que el artículo 723 del Código Procesal Civil genera la paralización de las pretensiones que se pueden reclamar en vía judicial, debe señalarse que se trata de una norma estrechamente vinculada con el concepto de acreencia: se paraliza cualquier tipo de acción judicial que pueda ser interpuesta por los acreedores, dirigida a la afectación del patrimonio de la empresa.

Es claro, entonces, que la paralización de las pretensiones que ordena el artículo 723:

"... tiende a evitar que la situación de la empresa se llegue a complicar como consecuencia de posibles embargos, y peor aún, del remate de parte o la totalidad de los activos de aquélla... Uno de los problemas, que la experiencia nos había demostrado se presentaban en nuestro sistema, respecto del convenio preventivo, único instrumento conocido hasta la fecha de promulgación del actual Código, era el hecho de que los acreedores, no solo privilegiados, sino también, quirografarios, pudieran iniciar y continuar acciones cobratorias contra el deudor y la mayoría de sus acreedores. Si aceptamos que en los casos de administración por intervención judicial, se está tutelando fundamentalmente un interés público, entonces no resulta difícil admitir que todo acreedor deba ser afectado por el proceso precautelar, de manera que a los efectos de su pago, deba someterse al proceso en cuestión" (Francisco Luis VARGAS SOTO, La Administración por intervención judicial, Editorial Universidad de San José, 1992, San José, p. 105).

No debe olvidarse que el procedimiento de administración con intervención judicial tiene como objetivo resguardar el patrimonio de la empresa, para que pueda continuar su actividad productiva y de ese modo cubrir el futuro pago de las obligaciones contraídas. Dado ese fin, tanto el deudor como los acreedores se encuentran legitimados para solicitar el proceso de administración con intervención judicial (artículos 713 y 716). Se trata de que la empresa cuente con un período suficiente de tiempo, en el que gozará de beneficios económicos determinados, a fin de que pueda superar la crisis económica o financiera en que se encuentre inmersa, y de que, una vez superada, continúe realizando su actividad productiva y cancele los adeudos pendientes a sus acreedores. La recuperación de la empresa va entrañar inicialmente un sacrificio para los acreedores, pero el objetivo es que una vez logrado el saneamiento económico de la empresa ésta honre sus deudas.

Visto lo anterior procede definir quiénes son acreedores. Acreedor, según el Diccionario de la Lengua Española, es el que tiene acción o derecho a pedir el cumplimiento de una obligación (Real Academia Española, vigésima primera edición, tomo I, Madrid, 1992, p. 33). En el caso que nos ocupa, son acreedores aquellas personas físicas o jurídicas que tengan una acción o derecho a pedir el cumplimiento de una obligación asumida por la empresa sometida a administración por intervención judicial.

Ahora bien, el proceso de administración por intervención judicial puede iniciarse a solicitud de los acreedores, en cuyo caso deben presentar, como fundamento de su derecho, un título ejecutivo o cualquier documento privado que, aunque no tenga esa condición pueda ser considerado verdadero a criterio del juzgado (artículo 716). Si el procedimiento se inicia a solicitud del deudor, éste se encuentra obligado a comunicárselo a todos sus acreedores e indicarles el juzgado ante el cual se tramita la solicitud (artículo 715). Los acreedores que consten en la lista suministrada por el deudor no están obligados a legalizar su crédito, pero si se apersonan deben presentar los títulos que amparan su derecho (artículo 727). En todo caso, la detallada regulación en torno a los acreedores de la empresa tiene como objetivo que se apersonen a reclamar sus derechos y a presentar sus observaciones en torno al plan de salvamento económico de la empresa (artículos 719 inciso 8 y 729).

Como se observa, el proceso de administración con intervención judicial busca, entre otras cosas, aliviar las presiones económicas que sufre la empresa, por parte de sus acreedores, a fin de garantizarle un margen de maniobra bajo el cual pueda superar la situación de crisis financiera y económica que afronta. De allí que, de las pretensiones "de cualquier otro tipo" además de las ejecutivas, individuales, comunes, hipotecarias y prendarias, que decreta el artículo 723 del Código Procesal Civil, se refieren de manera exclusiva a las pretensiones que puedan ejercer los acreedores, en vía judicial, en contra del patrimonio de la empresa, cuya integridad se protege.

En el mismo sentido se pronunciaba el artículo 717 derogado que, aun y cuando presentaba una redacción menos feliz, utilizaba expresamente el concepto de "acreedor". Disponía el ya derogado artículo 717:

"ARTICULO 717.- Suspensión de procesos y prescripción.

Desde que se inicien los procedimientos de administración por intervención judicial, se suspenderán los procesos ejecutivos comunes, hipotecarios o prendarios en los que no se hubiere pagado al acreedor, así como también todos los procesos de ejecución que afecten los bienes del deudor. Tampoco podrán iniciarse procesos de esa clase contra el deudor (...)"

Al interpretar este artículo, la Sala Primera de la Corte señaló lo siguiente:

"I. De la relación de los artículos 713 inciso 5, con el 717, ambos del Código Procesal Civil, se infieren las siguientes reglas que rigen para acciones cobratorias contra un deudor en proceso de administración por intervención judicial: a) Que todo acreedor debe legalizar su crédito en el referido proceso y someterse al procedimiento de administración (...); b) Que para ese propósito se suspenden los juicios ejecutivos comunes, hipotecarios y prendarios pendientes, en que no se hubiere pagado al acreedor y cualesquiera otros procesos de ejecución en el mismo estado que afecte los bienes del deudor, y c) Que ninguna acción de esa clase puede iniciarse una vez abierto el proceso de administración..." (Sentencia No. 349 de las 9:12 hrs. del 30 de septiembre de 1996).

De conformidad con los anteriores razonamientos, es claro que la resolución de inicio del proceso, según los términos del artículo 723 del Código Procesal Civil, provoca la paralización de todo tipo de pretensiones judiciales de los acreedores, sea de quienes ostentan un crédito contra el patrimonio de la empresa, preferiblemente con título ejecutivo, o en su defecto, expresado en un documento privado susceptible de ser considerado como "verdadero", para lo cual no es necesario que la obligación esté vencida (artículo 716 del mismo Código).



B.- LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE INICIO DEL PROCESO DE ADMINISTRACIÓN CON INTERVENCIÓN JUDICIAL SOBRE LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE

El MOPT consulta cuáles son los efectos de la resolución judicial que declara el inicio del régimen de administración con intervención judicial sobre las acciones que puede adoptar la Administración, debido a un incumplimiento contractual, contra la empresa sometida al referido proceso de administración.

Existe la duda sobre la posibilidad de resolver en vía administrativa un contrato administrativo y ejecutar las garantías de cumplimiento, así como ejercer las acciones tendientes al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el cocontratante administrativo, cuando éste es objeto de un proceso de administración con intervención judicial.

La Administración es titular de determinadas potestades que son inherentes a los contratos administrativos y cuyo ejercicio no requiere de intervención judicial. De allí que sea necesario distinguir las distintas hipótesis en que puede encontrarse la Administración.


1.- El ejercicio de las prerrogativas de poder público

El contrato administrativo es un instrumento para la satisfacción de los intereses generales. Esa instrumentalidad justifica el régimen particular a que se somete ese contrato. Nota característica de dicho régimen es, precisamente, la titularidad de prerrogativas de poder público, presentes en todo contrato, inherentes a él, aún cuando no hayan sido pactadas por las partes. El ejercicio de esas potestades es irrenunciable y sólo puede ser afectado por disposición del propio ordenamiento. En ese sentido, A. de Laubadere señala:

"El fundamento de esta particularidad consiste en que el contrato administrativo tiene, generalmente, como fin el permitir o facilitar el funcionamiento del servicio público. De ese hecho resulta que, en interés del servicio público, la Administración es titular de prerrogativas exorbitantes para la ejecución del contrato, que le permiten no sólo ejercer un control de alcance excepcional, sino también, en ciertas condiciones, modificar unilateralmente sus estipulaciones. Pero un tal poder comporta como contrapartida para el cocontratante una garantía –que puede no haber sido prevista en el contrato- respecto de los intereses financieros en vista de los cuales ha contratado. La particularidad de la ejecución de los contratos administrativos consiste en definitiva en la flexibilización y la derogación aportada al principio según el cual el contrato constituye, en los términos estrictos en que ha sido concluido, la ley inmutable para las partes". A, de LAUBADERE: Traité de droit administratif, I, LGDA, 1984, p. 407.

Entre esas prerrogativas se encuentran los poderes de dirección, de control, la potestad sancionatoria, la potestad de modificación, la ejecución de garantías y la rescisión y resolución administrativas del contrato. Para nuestros efectos, interesan estos dos últimos privilegios.

Dispone el artículo 11 de la Ley de la Contratación Administrativa respecto de la resolución y rescisión unilateral del contrato administrativo:

"ARTICULO 11.- Derecho de rescisión y resolución unilateral.

Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso.

Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados.

En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato.

La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República."

La Contraloría General, en el análisis de esta norma, ha señalado que la resolución contractual procede cuando ha existido un incumplimiento imputable al contratista, mientras que ante una situación de caso fortuito, fuerza mayor o por consideraciones de interés público nos encontraríamos frente a la figura de la rescisión. En caso de rescisión la Administración se encuentra autorizada para realizar un procedimiento administrativo a fin de que se reconozcan los rubros a liquidar al contratista, los que deberán ser aprobados por el Órgano de Fiscalización Superior para que puedan hacerse efectivos (Oficio No. DI-AA-15-18 del 5 de junio del 2001, División de Desarrollo Institucional, No. 06044).

Ahora bien, dados los términos de la consulta planteada ante esta Procuraduría interesa referirnos a la resolución unilateral de los contratos administrativos ante el incumplimiento del contratista, como potestad de la Administración. La Sala Constitucional ha señalado al respecto:

"...respecto de la resolución, doctrinariamente se ha entendido la misma como el modo de disolución anormal de un contrato en razón de una causa sobreviniente, que corresponde al incumplimiento de una de las partes y que extingue retroactivamente el contrato, resolución que puede ser declarada ex oficio por la Administración cuando es el contratista el que incumple con sus obligaciones y sin perjuicio, en ambos casos, del control de legalidad que deberá ejercer el juez competente." (Voto No. 1205-96 de las 9:00 hrs. del 15 de marzo de 1996).

La resolución contractual es un poder-deber de la Administración. En resguardo de los fines públicos a los que sirve la contratación administrativa, la Administración tiene la obligación de velar por el fiel cumplimiento de los términos del contrato. Entonces, ante el incumplimiento del contratista, la Administración tiene la potestad de resolver el contrato en vía administrativa, una vez que le haya otorgado el derecho de defensa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley No. 7494. La resolución contractual se expresa como una cláusula exorbitante del derecho común, que le permite a la Administración resolver total o parcialmente y en forma unilateral los contratos administrativos (Contraloría General de la República, Oficio DAGJ-462-2000 del 27 de marzo del 2000, No. 2860).

Pero la Administración puede asegurarse de antemano el fiel y exacto cumplimiento de las obligaciones de su cocontratante. La garantía de cumplimiento aparece como un mecanismo de protección de la Administración frente a cualquier daño eventual ocasionado por el contratista. Dispone el artículo 34 de la Ley de Contratación Administrativa:

"Artículo 34.- Garantía de cumplimiento

La Administración exigirá una garantía de cumplimiento, entre un cinco por ciento (5%) y un diez por ciento (10%) del monto de la contratación. Este monto se definirá en el cartel o en el pliego de condiciones respectivo, de acuerdo con la complejidad del contrato, para asegurar el resarcimiento de cualquier daño eventual o perjuicio ocasionado por el adjudicatario.

La garantía se ejecutará hasta por el monto necesario para resarcir, a la Administración, los daños y perjuicios imputables al contratista. Cuando exista cláusula penal por demora en la ejecución, la garantía no podrá ejecutarse con base en este motivo, salvo la negativa del contratista para cancelar los montos correspondientes por ese concepto.

La ejecución de la garantía de cumplimiento no exime al contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que no cubre esa garantía".

La ejecución de la garantía permite que, ante el incumplimiento del contratista, la Administración pueda hacer efectivos sus derechos de manera directa e inmediata, sin tener que acudir al juez. Se trata de una cláusula inherente a todo contrato administrativo (Miguel Angel BERCAITZ, Teoría General de los Contratos Administrativos, segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, pp.337-338 y E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, III, Editorial Stradtmann, 2002, p. 188). De ese modo, la Administración puede resarcirse de los daños causados, mediante la ejecución directa por vía coactiva, sin tener que recurrir a la función jurisdiccional (cfr. M, BOHÓRQUEZ DE SEVILLA: Las garantías en la contratación pública, EDINO, Quito, 1992, p. 73).

Dispone el artículo 14 de la Ley de la Contratación Administrativa:

"Derecho de ejecución de garantías.

Cuando un oferente o un contratista incurra en incumplimiento, la Administración podrá hacer efectiva la garantía correspondiente. La decisión administrativa de ejecutar esa garantía debe ser motivada y se dará audiencia previa al interesado para exponer su posición".

La ejecución unilateral de la garantía de cumplimiento está, así, sujeta a un procedimiento en que se demuestren en forma efectiva los daños y perjuicios ocasionados a la Administración y se dé oportunidad al concontratante de ejercer su defensa (cfr. Contraloría General de la República, Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 -DAGJ-423-99-):

"La decisión de ejecutar cualquier garantía (acto de la Administración), debe ser razonada y proporcionada en sus consecuencias, debiendo ser además notificada a quien se afecta con lo resuelto, confiriéndole al menos, conforme a los principios que integran el debido proceso, oportunidad suficiente de defensa para presentar alegatos y ofrecer prueba de descargo que estime pertinente." (Contraloría General de la República, Oficio N° 11216 de 19 de septiembre de 1994 (DGCA-1601-94) citado en Oficio N° 3527 de 7 de abril de 1998 (DGCA 309-98).

Tratándose de potestades de acción unilateral de la Administración Pública, la resolución contractual y la ejecución de garantías no pueden ser afectadas por el procedimiento a que se refiere el artículo 723 del Código Procesal Civil, salvo disposición expresa en contrario. La Administración, por sí misma, y de forma directa e inmediata, ostenta el poder-deber de resolver unilateralmente los contratos suscritos cuando se comprueben los incumplimientos del contratista, previo otorgamiento del derecho de defensa, así como el de ejecutar la garantía de cumplimiento, previa audiencia al interesado.

Debe analizarse otro de los supuestos a que se refiere la consulta. Se trata de la autorización que establece el Reglamento de la Contratación Administrativa para "aplicar el importe de las retenciones del precio que se hubieren practicado y los saldos de pago pendientes" al pago de los daños y perjuicios imputables al contratista no cubiertos por la garantía de cumplimiento. El derecho de retenciones constituye también una prerrogativa de la Administración. Si la garantía de cumplimiento resulta insuficiente para cubrir los daños y perjuicios ocasionados, la Administración se encuentra autorizada para aplicar por sí misma -en vía administrativa- a la cobertura del saldo en descubierto, los montos correspondientes a las retenciones del precio que se hubieren realizado y los saldos de pago pendientes. Razón por la cual también resultaría inaplicable a esta hipótesis el artículo 723 del Código Procesal Civil.

La ejecución de las potestades administrativas puede estar regulada y limitada por la ley. Por ello, en los supuestos en que expresamente el legislador lo disponga, la Administración podría encontrar problemas para ejercer unilateralmente determinadas potestades y, en particular, para resarcirse de los daños y perjuicios no cubiertos por la garantía de cumplimiento.


2.- "Otras acciones necesarias para el resarcimiento de los daños causados a la Administración"

El MOPT consulta si además de la resolución de los contratos y de la ejecución de la garantía de cumplimiento es posible que la Administración adopte "todas las acciones necesarias para resarcir a la Administración por los daños y perjuicios causados". En relación con este aspecto, se analiza la hipótesis de que la ejecución de la garantía de cumplimiento no cubra todos los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contratista o no se encuentre vigente, así como la situación que se presenta cuando se ha pactado la cláusula penal.

Dispone, en lo que interesa, el párrafo 3 del artículo 34 de la Ley No. 7494:

"Artículo 34.- Garantía de cumplimiento

(...)

La ejecución de la garantía de cumplimiento no exime al contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que no cubre esa garantía."

El Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto N° 25038-H del 6 de marzo de 1996 señala al efecto:

"36.- Ejecución de la garantía de cumplimiento

36.1 La garantía de cumplimiento se ejecutará, parcial o totalmente, hasta por el monto necesario para resarcir a la Administración por los daños y perjuicios imputables al contratista. Cuando la garantía resultare insuficiente para indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, la Administración podrá aplicar el importe de las retenciones del precio que se hubieren practicado y los saldos de pago pendientes, a dicha indemnización. Si quedare algún saldo en descubierto, la Administración deberá reclamarlo por las vías legales pertinentes.

36.2 Además de la garantía de cumplimiento, la Administración podrá incorporar en el cartel cláusulas de retención porcentual de las sumas pagadas, cuando esto sea necesario para asegurar que la ejecución total se efectuará dentro de condiciones de satisfacción del interés general.

(...)

36.5 La ejecución de la garantía de cumplimiento o la aplicación de la cláusula penal por demora o ejecución prematura, no exime al contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que no cubran esas garantías." (el énfasis no es del original)

De lo anterior se deriva que si la garantía de cumplimiento no cubre todos los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por el incumplimiento del contratista, la Administración deberá reclamarlos por las vías legales pertinentes.

Quiere ello decir que una vez realizado el procedimiento administrativo tendiente a ejecutar la garantía, en el que se determine el monto de los daños y perjuicios irrogados a la Administración, así como el saldo no cubierto por la garantía o respecto del cual no pueden aplicarse las retenciones, debe la Administración certificar el acto constitutivo del crédito, a fin de que con ese título ejecutivo pueda proceder al apremio sobre el patrimonio del interesado en la vía judicial (artículo 149 de la Ley General de la Administración Pública). En su defecto, deberá interponer el proceso ordinario tendiente al reconocimiento judicial de los daños y perjuicios causados.

Sirva recordar, al efecto, que según la ley, son acreedores aquellos que tienen derecho a pedir el cumplimiento de una obligación fundamentado en un título ejecutivo o en cualquier documento privado que pueda ser considerado verdadero a criterio del juzgado (artículo 716 del Código Procesal Civil). De modo que ante un proceso de administración con intervención judicial, la Administración puede constituirse en acreedora de la empresa sujeta a dicho proceso cuando certifique el adeudo de los daños y perjuicios no cubiertos por la garantía de cumplimiento.

De lo anterior se desprende que el procedimiento de administración con intervención judicial no obstaculiza el derecho de la Administración a realizar el procedimiento administrativo para determinar el monto de los daños y perjuicios que se le adeudan y en su caso para certificar el saldo no cubierto por la garantía de cumplimiento. Sin embargo, una vez concluido el procedimiento administrativo y de resultar un monto indemnizatorio superior a la garantía de cumplimiento, sí resultaría aplicable el artículo 723 Código Procesal Civil, por lo que se suspenderían las acciones de cobro en contra de la empresa: la Administración no podrá recurrir a la vía de apremio sino que deberá someterse, como acreedora, a las regulaciones sobre el proceso de administración con intervención judicial.

Por último, debemos referirnos a la posibilidad con que cuenta la Administración de exigir el cumplimiento de la cláusula penal por demora en la ejecución y de cobrar las multas por defectos en la ejecución, en tanto resulta de importancia para el asunto que se consulta.

Marienhoff define la cláusula penal como la estipulación que realizan las partes del contrato "ab-initio" del monto de los daños y perjuicios que representará el incumplimiento de una obligación contractual (Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, cuarta edición, 1998, p. 412). Una vez determinado el incumplimiento de la obligación, la Administración, en el ejercicio de las potestades que le son propias, podrá exigir el cumplimiento de la cláusula penal.

Ahora bien, la Ley de Contratación Administrativa regula la cláusula penal por "demora en la ejecución" (artículo 34), mientras que el Reglamento a la Ley la configura por "ejecución tardía o prematura" (inciso 3 del artículo 36); de allí que la Contraloría General de la República haya definido la cláusula penal como "...un mecanismo resarcitorio de los daños y perjuicios que en un determinado negocio producirá el atraso en la ejecución de ese contrato..." (Oficio de la Dirección General de Contratación Administrativa, No. 7010 de 23 de junio de 1999, citado en Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 -DAGJ-423-99-). En consecuencia, la cláusula penal tiene un alcance más restringido en el contrato administrativo que en el contrato civil (artículo 708 del Código Civil).

La Ley 7494 es clara en establecer que cuando exista cláusula penal por demora en la ejecución, no podrá ejecutarse la garantía de cumplimiento con base en ese motivo, excepto si existe la negativa del contratista de cancelar los montos correspondientes a ese concepto (artículo 34). Por su parte, el Reglamento regula la cláusula penal y las multas por defectos en la ejecución de la siguiente manera:

"36.3 Igualmente el cartel podrá contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Por la naturaleza de estas cláusulas, para su aplicación no será necesario demostrar el daño.

36.4 Cuando exista cláusula penal por demora o ejecución prematura del contrato, la garantía de cumplimiento no podrá ejecutarse invocando este motivo, salvo cuando el contratista se niegue a cancelar los montos correspondientes por ese concepto previstos en la cláusula penal.

36.5 La ejecución de la garantía de cumplimiento o la aplicación de la cláusula penal por demora o ejecución prematura, no exime al contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que no cubran esas garantías."

La cláusula penal y las multas por defectos en la ejecución han sido caracterizadas por la Contraloría General de la siguiente manera:

"1) La cláusula penal y multas por defecto en la ejecución son mecanismos que la Administración puede incluir en el cartel siempre que las especiales circunstancias de la contratación y la satisfacción del fin público así lo recomienden. 2) La fijación del "cuantum" de las sanciones a imponer, sea por cláusula penal o por multas, no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada. En ningún caso el monto de la sanción debe superar el 25% del monto total del negocio, conforme a lo previsto por el numeral 712 del Código Civil. 3) El sólo transcurso del plazo establecido en el contrato sin que se haya cumplido con la ejecución de su prestación u objeto (total o parcialmente), o la ejecución defectuosa bajo los supuestos que hayan quedado contemplados en el cartel, son suficientes para que el contratista se constituya en mora, no siendo necesaria interpelación alguna. 4) Para hacer efectiva la cláusula penal o las multas por defectos en la ejecución tampoco es necesario la demostración de la existencia de daños, por así disponerse expresamente en el artículo 36.3 del RGCA y, por constituir parte esencial de este tipo de sanciones especiales. 5) El mecanismo de multas por defectos en la ejecución no puede ser utilizado cuando se está frente a un incumplimiento total de las obligaciones por parte del contratista, en cuyo caso procede la ejecución de la garantía de cumplimiento. 6) La ejecución de la garantía de cumplimiento, a diferencia de la cláusula penal, sí requiere de la demostración de los daños y perjuicios y el cumplimiento previo del debido proceso al interesado. 7) Salvo que no exista cláusula penal, la garantía de cumplimiento responderá por la tardanza en el plazo de ejecución... (Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 -DAGJ-423-99-).

De lo anterior se desprende que tanto la cláusula penal como la imposición de multas tienen un alcance diferente a la ejecución de la garantía de cumplimiento. Lo cual tiene consecuencias en caso de que el cocontratante sea sometido a un proceso de administración por intervención judicial. En efecto, a diferencia de lo que sucede con la garantía de cumplimiento, el Código Procesal Civil previó expresamente la situación de las multas administrativas (a pesar de que la previsión de éstas en el contrato constituye una cláusula exorbitante de derecho común) y de la cláusula penal. Dispone el artículo 724 del Código Procesal Civil:

"Artículo 724.- Efectos sustantivos de la resolución inicial

La resolución señalada en el artículo 719 se ejecutará inmediatamente, a partir de la firmeza en todos sus extremos y producirá estos efectos:

(...)

5.- La inexigibilidad de las multas administrativas o fiscales, de cualquier naturaleza y de las cláusulas penales de carácter contractual. Los acreedores de las obligaciones a que estas cláusulas se refieren, sólo podrán percibir intereses en los términos resultantes del plan, salvo que el monto fuere inferior; en cuyo caso será ese el monto por cubrir.

(...)

7.- La obligación de todo acreedor, cuya pretensión o acción individual resulte afectada, de hacer valer cualquier derecho solo dentro del expediente de administración intervenida. (...)"

La norma es clara al establecer la inexigibilidad de las multas administrativas o fiscales, de cualquier naturaleza, así como la de las cláusulas penales de carácter contractual. Notamos que, al efecto, no se hace diferencia entre la cláusula penal en el contrato civil o comercial y la cláusula penal del contrato administrativo. Y dado que se ha previsto expresamente la situación de las multas administrativas (expresión del poder de imperio), no pareciera posible interpretar que la cláusula penal está referida al contrato civil, por lo que se excluye la cláusula penal en el contrato administrativo. Antes bien, pareciera que el interés del legislador fue expresamente regular todo tipo de cláusula penal. Ello implica que una vez firme la resolución de inicio del proceso de administración con intervención judicial sobre la empresa contratista que haya incumplido el contrato, la Administración no estará autorizada a cobrar las multas por defectos en la ejecución ni la cláusula penal por demora en la ejecución. En estos casos, la Administración como acreedora deberá ajustarse a los términos de la regulación del proceso de intervención judicial a fin de obtener el pago eventual de lo que se le adeude.

No obstante lo anterior, estima la Procuraduría que la Administración podrá ejecutar la garantía de cumplimiento por la demora sancionada por la cláusula penal, cuando el contratista se niegue a cancelar los montos correspondientes, según lo dispone el artículo 34 de la Ley y el inciso 4 del artículo 36 del Reglamento. En este caso, deberá estarse a lo señalado anteriormente en el sentido de que la Administración se encuentra facultada para ejecutar por sí misma la garantía de cumplimiento, en cuyo caso no resultaría aplicable la regulación sobre intereses establecida en el inciso 5 del artículo 724 del Código Procesal Civil.

Debe, finalmente, señalarse que la ley es clara al establecer que la aplicación de la cláusula penal por demora en la ejecución no exime al contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios no cubiertos por esa cláusula (inciso 5 del artículo 36 del Reglamento) o por la garantía de cumplimiento. Estos daños y perjuicios deberán ser reclamados por la Administración ante los Tribunales de Justicia, en los términos antes dichos.

Se consulta, además, si la Administración puede iniciar los procedimientos de ejecución de garantías y demás acciones pertinentes para resarcir a la Administración los daños y perjuicios causados, generados por el incumplimiento del contratista, aun y cuando se trate de contratos con plazos fenecidos, en los cuales no resulten procedentes procesos de resolución contractual, en virtud de la caducidad.

El Reglamento General de Contratación Administrativa dispone que la garantía de cumplimiento debe tener una vigencia, hasta por un plazo mínimo, de dos meses adicionales a la fecha probable de recepción definitiva del objeto del contrato (artículo 37.7.2). De modo que si la garantía se encuentra vigente, la Administración podrá proceder a ejecutarla. Pero, además, debe tomarse en cuenta que el derecho de la Administración de exigir la responsabilidad del contratista se ajusta a lo estipulado expresamente en la Ley de Contratación Administrativa, que en su artículo 35 dispone:

"Artículo 35.- Prescripción de la responsabilidad del contratista

En cinco años, prescribirá la facultad de la Administración de reclamar, al contratista, la indemnización por daños y perjuicios, originada en el incumplimiento de sus obligaciones. Si se trata de obras públicas, el término para el reclamo indemnizatorio originado en vicios ocultos, será de diez años, contados a partir de la entrega de la obra."

En consecuencia, el MOPT podrá gestionar con el propósito de exigir judicialmente la responsabilidad del contratista, en tanto no hayan transcurridos los plazos establecidos en el artículo 35 de la Ley.



CONCLUSIONES

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1.- El proceso de administración con intervención judicial otorga una serie de beneficios económicos a las empresas que se encuentren en una situación temporal de crisis financiera o económica y cuya desaparición pueda causar perjuicios sociales perniciosos, sin posibilidades de fácil sustitución.

2.- Uno de esos beneficios es la paralización de las pretensiones judiciales que los acreedores puedan ejercer en contra de su patrimonio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 723 del Código Procesal Civil. Ese efecto tiende a garantizar la integridad patrimonial de la empresa mientras dure el proceso de administración con intervención judicial y, de este modo, garantizar su efectiva recuperación económica.

3.- Las potestades de resolución contractual unilateral por incumplimiento del contratista y de ejecución de la garantía de cumplimiento son prerrogativas de la Administración en materia de contratación administrativa.

4.- En la medida en que esas prerrogativas se ejercen en vía administrativa no son afectadas por la resolución de inicio del proceso de administración con intervención judicial a la que se someta la empresa contratista.

5.- La garantía de cumplimiento puede ejecutarse en tanto se den los supuestos del artículo 34 de la Ley de Contratación Administrativa y en tanto se encuentre vigente.

6.- La potestad de la Administración de aplicar el importe de las retenciones del precio que se hubieren practicado y los saldos de pago pendientes, cuando la garantía de cumplimiento resultare insuficiente, para indemnizar los daños y perjuicios causados, no se afecta con la resolución que declara válidamente presentada y admitida la solicitud del promoviente del proceso en cuestión.

7.- Los daños y perjuicios no cubiertos por la garantía de cumplimiento pueden ser reclamados por la Administración en la vía judicial. En este caso, si ya ha sido dictada la resolución de inicio del proceso de administración con intervención judicial, la Administración debe someterse a las regulaciones propias del proceso, como acreedora de la empresa contratista.

8.- Como consecuencia de esa resolución, la Administración tampoco podrá exigir en vía judicial el pago de las multas por defectos en la ejecución ni la cláusula penal por demora en la ejecución. Al respecto, la Administración deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 724 inciso 5) del Código Procesal Civil.

9.- La responsabilidad del contratista generada por incumplimiento de sus obligaciones prescribe en cinco años. En tratándose de obras públicas, la responsabilidad prescribe en diez años contados a partir de la entrega de la obra, cuando se trate del reclamo indemnizatorio originado en vicios ocultos.

De Ud. muy atentamente,



Dra. Magda Inés Rojas Chaves M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte
PROCURADORA ASESORA ABOGADA DE PROCURADURÍA



MIRCH/GICHO/mvc


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