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Texto Opinión Jurídica 029
 
  Opinión Jurídica : 029 - J   del 19/02/2003   

San José, 19 de febrero del 2003
O. J.-029-2003
San José, 19 de febrero del 2003.
 
 
 
Señor
Enrique Montealegre Martín
Presidente
Comisión Nacional de Prevención de
Riesgos y Atención de Emergencias
S.O
 
 
 
Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su oficio Nº PRE. 340-01, de 29 de junio del 2001, mediante el cual hace formal solicitud para que este Órgano Consultivo emita su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de "Reglamento de Comités de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias", cuya copia tuvo usted la gentileza de remitir a este órgano.


    De previo a referirnos a su petición, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo propio de este Organo Superior Consultivo.


I.- Consideraciones previas.


    Si bien en otras latitudes, como en Francia y España, es función propia de la administración consultiva emitir criterios sobre leyes y reglamentos, debemos advertir que en nuestro caso, la consulta preceptiva de reglamentos no es parte de nuestra labor ordinaria, pues escapa de las atribuciones expresamente conferidas por nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- (Véase al respecto el dictamen C-100-95 de 10 de mayo de 1995). Sin embargo, en otros casos, este Despacho ha estimado procedente emitir criterio sobre proyectos de reglamentos que han sido sometidos a nuestro conocimiento; esto como una forma de colaboración con la Administración activa, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.


    Por consiguiente, sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:


II.- Descripción del Proyecto.


    El proyecto denominado "Reglamento de Comités de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias", consta de siete capítulos que abarcan los siguientes temas:


    El Capítulo I sobre las disposiciones generales del reglamento, establece en su artículo primero el objeto del mismo, y en su artículo segundo define un conjunto de términos importantes para la regulación que se establece.


    Los Capítulos II y III, artículos 3 a 10, regulan lo relativo a la composición, nombramiento y estructura organizativa de los comités de Prevención y Atención de Emergencias, los cuales subdivide, conforme a su jurisdicción geográfico-territorial, en Regionales, Locales y Comunales.


    El Capítulo VI denominado "De responsabilidades y prohibiciones de los Comités", artículos 11 a 16, establece más que las responsabilidades, las funciones ordinarias y extraordinarias, propias de cada comité. Igualmente se disponen una serie de prohibiciones relativas al aspecto estrictamente presupuestario, así como al intrusismo competencial respecto de otras instituciones o dependencias públicas.


    El Capítulo V, artículos 17 a 20, regula las responsabilidades y atribuciones de la CNE frente a los diversos comités, ya sean estos Regionales, Locales o Comunales.


    El Capítulo VI, artículos del 21 al 23, regula los procedimientos que han de seguirse para asegurar la custodia y administración de bienes y recursos monetarios, por parte de los Comités.


    El Capítulo VII, artículo 23 (sic), establece que los integrantes de los diversos comités deberán tener un determinado perfil de capacitación, el cual definirá la Unidad Técnica de la CNE.


    Finalmente, existe un aparte de disposiciones Transitorias en las que se establece, en primer término, un cronograma de actividades referidas especialmente a la acreditación y la capacitación de los representantes e integrantes de los Comités, esto dentro de un lapso de 20 meses, por parte de la CNE (Transitorio I); en segundo término, la elaboración de un Manual de Procedimientos Operativos para los Comités, en un plazo de seis meses posteriores a la promulgación de este Reglamento (Transitorio II); y por último, se establece un período no mayor de seis meses para que la CNE coordine con Ministerios y demás instituciones públicas, la reglamentación de los Comités Asesores Técnicos, Institucionales y de Empresa, establecidos en el Capítulo X (sic) de la Ley Nacional de Emergencias.


 


III.- Análisis jurídico del Proyecto.


    De seguido, procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el texto del Proyecto de Reglamento consultado, únicamente sobre aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.


A.- La potestad de auto-organización y El Reglamento autónomo o independiente de organización.


    Si examinamos con detenimiento el contenido del Proyecto de Reglamento consultado, así como lo previsto en el artículo 29 de la Ley Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999, que prevé tanto la constitución como la regulación, por parte de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, de Comités de emergencia regionales, locales, institucionales y de empresas públicas, podemos afirmar que estamos frente a una de las manifestaciones de la potestad reglamentaria, más concretamente ante un "reglamento autónomo o independiente de organización", cuyo propósito es la creación y autorregulación de la estructura orgánica de diversas dependencias –entiéndanse órganos internos que actúan en relación con otro o para éste, sea porque los efectos de su conducta crean deberes o poderes en el mismo o porque hacen posible la conducta del otro órgano (ORTIZ ORTIZ, op. cit. Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Edición 2002, Biblioteca Jurídica DIKE, pág. 67)-, con competencia incidente sobre la actividad propia de la citada Comisión de Emergencias; todo con la finalidad de hacer más eficiente y coordinado el servicio que se presta.


    Su fundamento jurídico no es necesariamente el inciso 8) del artículo 140 de la Constitución Política, que se refiere únicamente al régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo, sino la potestad de autorregulación que, de principio, a través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (Art. 103. 1 de la Ley General de la Administración Pública), se extiende a toda clase de servicios y habilita incluso para crear órganos internos o servicios, pero sin potestades de imperio, conforme lo establece el artículo 59. 2 de la citada Ley General (Remito a ORTIZ ORTIZ, op. cit. pág. 52). Recuérdese que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad que ejerce aún cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo, por ello se denominan preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna ley formal previa (DIEZ, MANUEL MARIA, "Derecho Administrativo", Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963, pp. 229-230), pero en todo caso, se encuentran sujetos a cualquier ley futura que se promulgue en la materia (Art. 59. 3 Ibídem).


    Por todo lo expuesto, se puede afirmar que los reglamentos nacidos del ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma tienen tres características fundamentales:


  • emanan directamente del poder o institución en su calidad de jerarcas de servicio,
  • no están basados en una ley previa sobre la materia,
  • pueden crear órganos internos y regular las relaciones entre los mismos (Véase ORTIZ ORTIZ, op. cit. Tomo I, pág. 265).

    Esta última característica es importante de destacar, porque con el Proyecto de Reglamento consultado, se pretenden constituir y regular Comités Comunales, que no están previstos en la citada Ley Nº 7914. Dada la naturaleza de esos Comités, como órganos internos sin potestades de imperio, estimamos que no existe impedimento legal para su creación vía Reglamento autónomo o independiente de organización (Remito una vez más a ORTIZ ORTIZ, op. cit, Tomo II, pág. 46 y 53, así como a JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo" (Parte General), Biblioteca Jurídica DIKE, pág. 166); máxime si con ello se propicia una democracia más participativa en el ámbito local y comunal, que permita incorporar a los administrados, en forma efectiva, en la toma de decisiones trascendentales para la comunidad y hacerlos partícipes en la prevención de riesgos y emergencias; esto con el fin de que el ciudadano cuente con los instrumentos necesarios para que copartícipe, de una manera más directa y activa, en el proceso de toma de decisiones y en la solución de sus propios problemas y necesidades de su entorno.


B.- Inapropiada definición que se da en el artículo 3, de los Comités de Prevención y Atención de Emergencias.


    La definición que enuncia el artículo 3 del Proyecto del Reglamento consultado, consideramos que no es del todo satisfactoria, pues pareciera circunscribir la conformación de los comités, en general, a la esfera interinstitucional de entes y organismos del Sector Público, lo cual pareciera excluir la participación de organizaciones de base, es decir, distintas formas asociativas privadas, por las cuales los ciudadanos pueden reunirse permanente y voluntariamente para alcanzar fines comunes y ejercer actividades lícitas. Situación que se reitera en la conceptualización que se hace de los Comités de Nivel Regional.


    Contradictoriamente, la definición específica que se da tanto de los comités de nivel Local, como Comunal, incluye la participación ciudadana, a través de representantes comunales y habitantes en general, pese a que se engloban en aquella otra definición genérica que pareciera excluir esos sectores.


    Sería recomendable que el Reglamento consultado establezca clara y expresamente la integración de cada Comités. Por ejemplo: Si se trata de Comités Institucionales, deben enunciarse las instituciones públicas involucradas que deben conformar dichos órganos.


C.- El mecanismo de nombramiento discrecional de representantes institucionales en los Comités, por parte de la Junta Directiva de la CNE, causaría un ilegítimo desapoderamiento de competencias.


    Según se enuncia en el artículo 5 del Proyecto, todos los órganos y entidades públicas propondrán a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, un representante para integrar los Comités Regionales y Locales. Esto es lo que se conoce en doctrina como "representación institucional o de intereses", pues aquellos Comités se constituyen por representantes de diversas instituciones públicas, cada una con competencias propias y un grado acentuado de independencia entre sí, para lograr su armonización y aumentar así la eficiencia en la gestión del cometido público; y si bien dicha representación no sujeta al representante a jerarquía ni a órdenes del representado, si lo vincula inexorablemente a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de la administración del ente u órgano que lo designó (Ver ORTIZ ORTIZ, op. cit. p. 110). Y es en razón de esa potestad directiva que cada uno de los entes u organismos públicos representados en esos Comités, tienen una competencia prevalente, y del todo excluyente, para nombrar a sus representantes, ante lo cual no podría la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencias subrogarse dicha competencia y designar a personas distintas a las propuestas o nombrar discrecionalmente a cualquiera en caso de no haberse designado dicha representación institucional.


    A manera de ejemplo: cuando una disposición normativa prevea, de manera genérica, la representación y participación efectiva del Gobierno de la República, a través de las carteras ministeriales especializadas en el ramo de la Salud, Obras Públicas, Vivienda, Asistencia Social, Ambiente y Seguridad, en un determinado Comité de Atención de Emergencias, sería jurídicamente posible que el Ministro de cualquiera de esas carteras, en su condición de órgano jerárquico superior (artículos 25 y 28 de la Ley General de la Administración Pública), acuda en representación del despacho administrativo bajo su cargo, o bien éste podría decidir enviar a un representante de ese Ministerio, pudiendo recaer la designación en el Viceministro o en cualquier otro servidor de ese Ministerio. Esto es así, por cuanto lo que importa es la representación y participación efectiva de esos despachos ministeriales, en la dirección y conducción estratégica de aquél órgano colegiado, a efecto de orientar y coordinar su gestión con las políticas nacionales en la materia; todo bajo el principio de unidad estatal. Véase que el propio artículo 6 del Proyecto consultado establece que el funcionario nombrado en dichos Comités de Prevención y Atención de Emergencias será considerado representante oficial de la institución a la que pertenece.


    En consecuencia, este Órgano Asesor estima que no es jurídicamente posible implementar una forma de nombramiento como la propuesta, pues ello llevaría indudablemente a una indebida invasión de competencias públicas, o bien a un ilegítimo desapoderamiento de las mismas.


    Por consiguiente, bajo los principios rectores de unidad y cohesión interna de los distintos componentes de la Administración Pública, y en franco respeto del principio de funcionalidad o diferenciación, en virtud del cual cada componente de la organización tiene establecida una misión o función específica asignada, lo que procede es respetar las representaciones institucionales que se propongan, y cuando surja algún problema al respecto, ya sea porque no se nombra aquél, deberá coordinarse tanto esfuerzos como acciones conjuntas entre la Comisión Nacional de Emergencias y aquellas instituciones u organismos públicos involucrados en la conformación de los respectivos Comités, con miras a enfrentar y solucionar, de manera oportuna y adecuada, la conformación de esos órganos.


D) Integración y organización de los Comités (Arts. 7, 8 y 9 del Proyecto).


    Nos interesa ahora referirnos, en algunos aspectos, a la composición o integración de los Comités que se pretenden crear.


    Se constituyen Comités de Prevención y Atención de Emergencias, cuyo quórum legal o número total de integrantes se prevé, en forma imprecisa e indeterminada en el artículo 8, inciso a).


    Se establece que dichos Comités estarán conformados por un Grupo Ejecutivo y la Fiscalía –la cual no se enuncia debidamente en dicho artículo-. El Grupo Ejecutivo a su vez, estará integrado por una Coordinación, una Subcoordinación, una Secretaría, un Área de Operaciones, un Área de Logística, un Área de Prevención y un Área de Educación. No se prevé si cada una de esas sub-unidades organizativas están compuestas por una o más personas; no se establece tampoco quién ejerce la representación de las mismas, y por ende, al seno de los respectivos Comités ostentará el derecho al voto que alude, de manera también imprecisa, el artículo 7 del proyecto.


    Aún y cuando se aluda que la estructura e integración de cada área de trabajo se dispondrá en el Manual de Procedimientos Operativos para Comités aprobados por la Junta, estimamos que éstos aspectos propios de la organización administrativa, son medulares en la constitución normativa de estos Comités, y como tales, deben establecerse primariamente, aunque sea de manera escueta, en este Proyecto de Reglamento. Recuérdese que la debida y precisa integración de este tipo de órganos es fundamental y necesaria desde su creación, para considerar que éstos existen jurídicamente, y por ende, esa integración es presupuesto inexorable para que aquéllos puedan funcionar válidamente (Véase al respecto, entre otros, la OJ.-081-2001 de 25 de junio del 2001).


    Por otro lado, consideramos que en el artículo 8, inciso c) del Proyecto, se violenta el principio de paralelismo de competencias, según le cual, el órgano que nombra debe ser el mismo el que remueve; véase que en el citado numeral se prevé la posibilidad de que el Plenario de cada Comité separe a cualquier representante institucional designado, pese a que es la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencias la que formalmente los designa como tales.


    No podemos obviar que es curioso, y poco entendible desde el punto de vista jurídico, que se permita la separación del representante, y al mismo tiempo se prevea que el mismo continuará con la representación institucional.


    Con respecto a la reelección de los representantes, debemos indicar que, como precepto político, ésta permite a un ciudadano que ha sido elegido para una función pública sujeta a un período de tiempo previamente determinado, el derecho de volver a postularse y ser nuevamente electo una o más veces para el mismo cargo. Y según lo ha sostenido anteriormente la Procuraduría General, serán las normas que regulan el funcionamiento de los diversos órganos colegiados, las que determinarán los casos concretos en los que procede la reelección o aquellos en los cuales se prohibe (Dictámenes C-085-91 de 8 de mayo de 1991y C-321-2001 de 26 de noviembre del 2001).


    En el caso del Proyecto que se analiza, es claro que el numeral 9, inciso a), prevé la posibilidad de que los representantes con cargo en el Comité sean reelectos indefinidamente al finalizar el período correspondiente. Deberá analizarse la conveniencia de dejar abierta de esa manera la posibilidad de reelección, o si desea restringirse.


    Por otro lado, estimamos que conviene determinar, políticamente, si tales miembros se desempeñarán sus funciones ad honorem o devengarán dietas a su favor, o bien la forma en que serán remunerados o no.


E) Consideraciones Finales.


    En el artículo 11 del Proyecto, más que responsabilidades, se enuncian funciones generales propias de los Comités. Entonces podría pensarse en cambiar el enunciado del artículo.


    Por último, interesa señalar que el aparte de derecho transitorio enunciado en el Proyecto, constituyen típicos ejemplos de disposiciones transitorias impropias, pues regulan en forma autónoma y provisional situaciones jurídicas nuevas, a fin de facilitar la aplicación futura y definitiva de la nueva normativa (Dictámenes C-060-99 de 24 de marzo y C-187-99 de 22 de setiembre, ambos de 1999).


De esta manera dejamos evacuada su consulta.


Reiteramos que el presente estudio es una simple opinión jurídica carente de efectos vinculantes para quien la formula


Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,
 
 
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
 
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