C-323-2002

San José, 03 de diciembre del 2002

Licenciada

Kattia Sequeira Muñoz

Departamento de Cobros Administrativos

Ministerio de Seguridad Pública

S.O

 Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, -doy respuesta a su Oficio número 4500-2002, del 4 de junio del año en curso, por medio del cual nos solicita determinar la posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el acto administrativo que le otorgó al señor XXX, desde el 2 de noviembre de 1999 y hasta la fecha, el pago del plus salarial denominado riesgo policial.

    Para tal fin, nos remite el original del expediente administrativo de diligencias cobratorias número 739-01.

I.- ANTECEDENTES:

    Del estudio del expediente se extraen los siguientes aspectos de importancia para el presente caso:

1.- Que en Oficio AGSP-03-06-2001 de 16 de febrero del 2001, la licenciada Karol Cascante, Sub Auditora Interna del Ministerio de Seguridad Pública, le comunicó al señor Salvador Guillén Suárez, Director General Administrativo de ese Ministerio, el resultado de un estudio especial realizado por la Auditoría en la Comandancia de Alajuela, sobre el pago del incentivo salarial denominado "Riesgo Policial". En dicho estudio se arribó a la conclusión de que las tareas que realiza el señor XXX, en su puesto de radioperador, no se pueden catalogar como policiales, y por tal motivo se recomendó que la Dirección de Asuntos Legales gestionara el procedimiento administrativo respectivo para eliminar el reconocimiento de ese rubro. (folios 1 al 10).

2.- Que en el Oficio No. 2136-01-SEC de 21 de mayo del 2001, la Jefe del Departamento de Evaluación y Control de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, Ileana Brenes, atendiendo una solicitud formulada por la Licda. Kattia Sequeira Muñoz en su condición de Jefe del Departamento de Cobros Administrativos de ese Ministerio, certificó que al señor XXX se le otorgó el "Riesgo Policial" desde el día 2 de noviembre de 1999; que las funciones que realizaba cuando se le otorgó el incentivo, y que mantenía a la fecha de emisión del Oficio, eran policiales; además, se dejó constancia de que el señor XXX se encontraba destacado en la Comandancia de Alajuela, fungiendo como Radioperador del 911 (folio 12).

3.- Que mediante resolución número 2247-2001 DM de las 09:20 horas del 20 de junio del 2001, el Lic. Eduardo Araya Vega, Ministro a.i. de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, designó al Jefe del Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Seguridad Pública como órgano director del procedimiento administrativo tendente a que se determine la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que originó el pago del denominado plus salarial de riesgo policial al señor XXX (folio 13).

4.- Que a el Órgano Director dictó el auto de apertura del procedimiento No. 76-2002 AL de las 10:10 hrs del 16 de enero del 2002, citando al señor XXX a la comparecencia oral y privada a realizarse el día 4 de marzo del año en curso, a las 10:30 hrs. (folio 14).

5.- Que el señor XXX se presentó a la comparecencia fijada para el 4 de marzo del 2002, manifestando que el puesto que desempeña está directamente relacionado con labores policiales y, por consiguiente, conlleva los riesgos propios de esas funciones; especificó que realizaba labores de requisa de aprehendidos, puestos fijos, eventos especiales o comisiones dentro y fuera de la unidad policial y además, tiene un horario y un rol de policía, a saber de doce horas diarias de labores ininterrumpidas. También, advirtió que si el puesto que desempeñaba se consideraba administrativo, la jornada de trabajo sería de ocho horas y esto afectaría la labor de los radioperadores al requerirse de ellos un rol de veinticuatro horas todos los días. En este sentido, la declaración que rindió el señor XXX es coincidente con el detalle de las labores que hizo la Comisionada Zelma Alarcón Fonseca, Directora de la Región 2-Alajuela, mediante Oficio DR2-149-2002 de fecha 4 de marzo del 2002, el cual fue puesto en conocimiento del órgano director del procedimiento (folios 15 a 18).

6.- Que en Oficio No. 0152-2002 C.S. de 10 de abril del 2002, la Comisión de Salud de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, dio respuesta a la solicitud que el órgano director del procedimiento, mediante nota 1029-2002-AL de 15 de marzo del 2002, le planteó para determinar si el servidor XXX era apto o no para realizar funciones policiales o administrativas. Sobre el particular, la Comisión recomendó que el señor XXX no era apto para realizar funciones policiales y si lo era para labores administrativas como las que a esa fecha se encontraba desempeñando (folios 19 y 20).

7.- Que en resolución No. 639-2002-AL de las 10 hrs del 24 de mayo del 2002, el órgano director del procedimiento recomendó al señor Ministro realizar las diligencias necesarias con el fin de que esta Procuraduría se pronuncie acerca de la posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este caso. (folios 21 y 22).

8.- Que mediante resolución No. 1867-2002 DM, de las 10:30 hrs del 27 de mayo del 2002, el Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, Lic. Rogelio Ramos Martínez, resolvió: "Enviar a la Procuraduría General de la República, las presentes diligencias a fin de que se pronuncie respecto a si existe o no nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el otorgamiento del plus salarial del riesgo policial al señor XXX, cédula de identidad número XXX. Lo anterior con base en el artículo 173 inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública". (folios 23 y 24).

II.- EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO:

A) Sobre los requisitos para reconocer y suprimir el denominado "riesgo policial".-

    El reproche de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en actos administrativos que han reconocido el rubro de "riesgo policial" a funcionarios del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, es un asunto ampliamente conocido, tratado y resuelto por este Órgano Asesor. Por ello, para referirnos al caso concreto del señor XXX, vale la pena recordar lo que indicábamos en el dictamen C-236-2001, en el cual señaló lo siguiente:

" En diversas ocasiones el Ministerio de Seguridad Pública - por tener a su cargo el reconocimiento de compensaciones económicas derivadas de la exposición de sus servidores al denominado "riesgo policial"- ha acudido al procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular el acto mediante el cual se ha conferido el disfrute de ese beneficio a un servidor específico.

Dentro del trámite de dicho procedimiento, se ha requerido el criterio de la Procuraduría General de la República, con la finalidad de que este Órgano dictamine si la nulidad que se pretende declarar es absoluta, evidente y manifiesta, como lo exige el propio artículo 173 de cita.

En esta oportunidad, sin embargo, quisiéramos - después de referirnos a los requisitos para acceder al pago del riesgo policial- precisar los diversos supuestos que podrían justificar la supresión de ese sobresueldo y el procedimiento que debe seguirse en cada uno de ellos:

A.- Sobre los requisitos para adquirir el derecho al pago del sobresueldo por riesgo policial:

Como lo hemos indicado en otras ocasiones (por ejemplo en nuestro dictamen C-225-98 del 3 de noviembre de 1998) el pago de una suma adicional sobre el salario, originado en la exposición de ciertos servidores al "riesgo policial" se contempló originalmente en la norma presupuestaria n.° 46 de la Ley n.° 7040 de 25 de abril de 1986, y consistía en el pago de mil colones a todos los servidores del Ministerio de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía, sin importar el tipo de labores que estuviesen obligados a ejecutar.

Posteriormente, la norma n.° 20 de la Ley n.° 7272 de 18 de diciembre de 1991, dispuso incrementar el beneficio de referencia, pero únicamente a favor de los servidores de Seguridad Pública y Gobernación y Policía que estuviesen "en servicio activo", por lo que no se incluyeron dentro de ese incremento a "los funcionarios que realicen funciones administrativas". La norma n.° 20 de cita, fue reglamentada mediante el decreto n.° 21276 de 7 de mayo de 1992, el cual dispuso que el aumento aludido sería de dos mil ochocientos colones (artículo 1°), y que no tendrían derecho a él "... los funcionarios que realizan labores administrativas, aunque sus puestos pertenezcan a los programas de vigilancia" (artículo 2°).

Luego, mediante la Ley n.° 7306 de 15 de julio de 1992, se acordó ampliar el beneficio salarial aludido a otros cuerpos de la fuerza pública, nuevamente con la indicación de que "No se incluirán los funcionarios de estos programas, que realicen labores administrativas" (norma de ejecución presupuestaria n.° 40). También, por medio de esa ley, se incrementó en tres mil doscientos colones el riego policial, "únicamente a aquellos funcionarios que se encuentren en el servicio activo" (norma de ejecución presupuestaria n.° 49).

Por su parte, el artículo 1° de la ley "De Fortalecimiento de la Policía Civilista" n.° 8096 de 15 de marzo del año en curso, le adicionó al Título II de la Ley General de Policía, un Capítulo IV, a efecto de crear la Dirección de Apoyo Legal, reconociendo a los profesionales integrantes de dicha Dirección, el sobresueldo por riesgo policial "conforme a los parámetros vigentes para los ministerios de Gobernación y Policía, y de seguridad pública" (artículo 39 inciso e) de la Ley General de Policía).

La misma ley n.° 8096 citada, adicionó al Capítulo IX de la Ley General de Policía - denominado "De los Incentivos Profesionales"- el artículo que actualmente lleva el número 85, y cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 85.- Riesgo policial:

Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido" (El subrayado es nuestro).

De lo dicho en los párrafos precedentes, queda claro que el sobresueldo denominado "riesgo policial", se otorga solamente a los servidores que desarrollen funciones policiales que impliquen un riesgo para su integridad física, con las excepciones ya mencionadas, tanto de lo dispuesto en la norma n.° 46 de la Ley n.° 7040 de 25 de abril de 1986, como de los funcionarios a los que la ley expresamente les reconoce ese sobresueldo, por ejemplo, los servidores de la Dirección de Apoyo Legal a que hace referencia el texto actual del artículo 39 inciso e) de la Ley General de Policía, o bien, el Director del Servicio Nacional de Guardacostas, según el artículo 23 de la ley n.° 8000 del 5 de mayo del 2000.

Tomando en cuenta lo anterior, puede ocurrir que la supresión del sobresueldo que nos ocupa se origine, al menos, en dos causas. La primera de ellas podría consistir en que al servidor al cual se le había reconocido válidamente el pago por "riesgo policial" en virtud de encontrarse desarrollando funciones policiales, deje de ejecutar ese tipo de labores, y por tanto, no esté en una situación de riesgo para su integridad física que justifique seguir recibiendo tal pago. La segunda de ellas podría estribar en el hecho de que ese sobresueldo haya sido otorgado, desde el inicio, como consecuencia de una indebida aplicación o errónea interpretación de las normas que lo rigen, o de una incorrecta apreciación de las circunstancias en que se encuentra la persona a favor de la cual se ordena girarlo".

    En el mismo sentido, este dictamen es claro al señalar los distintos supuestos por los que opera la supresión del "riesgo policial". Al respecto, se dijo que:

" En general, es posible afirmar que el pago del sobresueldo por riesgo policial, se basa en la existencia de una "situación objetiva", como lo es, desarrollar funciones policiales que pongan en peligro la integridad física del servidor. Desde esa perspectiva, para suprimir dicho pago, basta con acreditar que la situación objetiva de referencia dejó de existir, sin que ello tenga relación alguna con la validez del acto original que acordó el pago de la compensación.

(…) Una situación similar debe ocurrir con la supresión del sobresueldo por riesgo policial: en el momento en que se logre acreditar que quien recibe ese pago no realiza funciones policiales (y en consecuencia, no se encuentra en una situación objetiva de riesgo) lo procedente es suprimir el pago respectivo, sin necesidad de seguir el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago, pues ese acto no necesariamente tendría problemas de validez.

Una situación distinta a la expuesta en el apartado anterior ocurre cuando la supresión del pago por riesgo policial se origina, ya no en el cambio de las funciones del servidor, sino en el hecho de que ese sobresueldo haya sido otorgado, desde el inicio, como consecuencia de una indebida aplicación o errónea interpretación de las normas que rigen ese sobresueldo, o de una incorrecta apreciación de las circunstancias en que se encuentra la persona a favor de la cual se ordena girarlo.

En tal caso, sí podría ocurrir que el acto mediante el cual se otorgó el sobresueldo sea nulo, por lo que el procedimiento que se debe seguir para la supresión del pago es el previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre que se presuma la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Si no es así, la anulación del acto solo puede lograrse mediante el proceso de lesividad, regulado en los artículos 10 inciso 4) y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el 183 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública." (la negrilla no es del original)

2. Sobre el caso del señor XXX.-

    En el expediente administrativo ha quedado debidamente acreditado que desde el 1° de enero de 1999 el señor XXX realiza funciones de Radioperador en la Primera Comandancia de Alajuela y que, aún cuando la Administración tenía conocimiento de que cumplía esas funciones se procedió a reconocerle, desde el 02 de noviembre de 1999, el rubro salarial denominado "riesgo policial".

    Esta referencia cronológica es importante para arribar a la conclusión de que el procedimiento administrativo que nos ocupa se sustenta en "una "incorrecta apreciación de las circunstancias en que se encuentra la persona a favor de la cual se ordena girarlo." En otras palabras, el Ministerio pretende ahora suprimirle el "riesgo policial" al señor XXX por cuanto considera que las labores que realiza como radioperador son administrativas; no obstante, estas funciones son las mismas que cumplía cuando se decidió reconocerle el "riesgo policial" que ahora se pretende suprimir.

    Así las cosas, desde esta óptica procede determinar si la acción que hora se enerva contra el acto administrativo, que le reconoció al señor XXX el pago del "riesgo policial", es procedente o no al amparo de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Si nos remitimos a la condición primaria por la que encuentra sustento jurídico y fáctico el "riesgo policial", llegamos a la evidente conclusión de que se ha de determinar con precisión si el señor XXX se encuentra en una situación objetiva como lo es, desarrollar funciones policiales que pongan en peligro la integridad del servidor. Sobre el particular, reiteradamente esta Procuraduría ha señalado que el "riesgo policial" se le debe de reconocer a "aquellos funcionarios que al ser nombrados como tales, se exponen en forma constante y permanente, a una situación de peligro, o sea, a la contingencia o probabilidad de un daño por el carácter de la labor que realizan en la comunidad, que tiene que ver directamente, con el orden y seguridad del país, incluyendo, claro está, la vida y salud de las personas, sus demás derechos y bienes (…) (En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-111-96, C-132-98, C-225-98 y C-243-98)" (la negrilla no es del original) (dictamen C-116-2000).

    Por lo expuesto, es evidente que el señor XXX, en el cumplimiento de las funciones de radioperador, no se expone en forma constante y permanente a una situación de peligro, tal y como se requiere para seguírsele reconociendo el "riesgo policial". Por ello, es posible afirmar que el acto administrativo mediante el cual se le reconoció al señor XXX el pago del plus salarial denominado "riesgo policial", es absolutamente nulo, por lo que existen vicios graves en cuanto al motivo del acto, lo que incide en el contenido de éste (artículos 133 y 132 de la Ley General de la Administración Pública), con las consecuencias en punto a nulidad señaladas en el numeral 166 del mismo cuerpo normativo; vicios además, evidente y manifiesto toda vez que es fácil de constatar que el servidor no cumple con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para el reconocimiento del citado beneficio laboral.

III.- CONCLUSION:

    De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría rinde dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Seguridad Pública le reconoció al señor XXX el plus salarial denominado "riesgo policial", todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe por parte del servidor (doctrina del artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública).

Sin otro particular, suscribo atentamente,

Msc. José Armando López Baltodano

Procurador Adjunto

Adjunto:

Expediente administrativo de diligencias cobratorias número 739-01.-

KVH