"Con fundamento en lo expuesto, se considera que la Junta Directiva de la Caja se encuentra facultada para acordar resolver mediante arbitraje de derecho, un asunto que se encuentra pendiente de resolución en la vía judicial contenciosa, en tanto el asunto objeto de litigio sea una cuestión de derecho público o privado de naturaleza estrictamente patrimonial, sea en su causa o en sus efectos, fundamentado en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes, y no se trate de cuestiones que se refieran a relaciones extracontractuales o de la actividad administrativa que se funda que se fundan en el ejercicio de la autoridad o el imperio del Estado, por cuanto en este último caso, se estaría ante una prohibición para resolver la controversia en la vía arbitral.

No obstante, en el caso objeto de consulta por tratarse de fondos pertenecientes a las reservas de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, valga decir, propiedad de los cotizantes y beneficiarios, se considera que no es materia patrimonial disponible, por lo que la Junta Directiva no tendrá plena disposición sobre los mismos, por lo que a lo sumo podría ser objeto de arbitraje sería la determinación del porcentaje a reconocer por parte del Banco Popular por concepto de intereses moratorios, no así el monto del principal ni de los interés (sic) corrientes que se le adeudan a la Caja."

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:

‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’"

"Por otra parte, y así se desprende del exhaustivo estudio que hizo la Asesoría Legal del órgano consultante, gran cantidad de asuntos han sido remitido a los Tribunales de Justicia por parte de las entidades acreedoras, por lo que, con base en los principios de universalidad, exclusividad e independencia que regentan la función jurisdiccional, no podría la Procuraduría General de la República emitir un dictamen con los efectos vinculantes. En estos casos, en última instancia, serán los Tribunales de Justicia quienes los resolverán a través de una sentencia con autoridad de cosa juzgada material. En este contexto, un pronunciamiento del órgano asesor, además de innecesario, podría ser visto como una indebida injerencia en asuntos que están siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, en los cuales no está ejerciendo la función de represetante judicial."

"Basta realizar un examen preliminar de la citada Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de La Paz Social, Nº 7727 del 9 de diciembre de 1997, para constatar que su razón de ser gira en torno a los conflictos o pugnas que se puedan suscitar entre no menos de dos personas: sean físicas o morales, públicas o privadas.

Lo cual, es concorde con las elaboraciones doctrinales que se han desarrollado respecto a los medios alternativos de resolución de controversias - mediación, conciliación y arbitraje - que parten de la "Teoría del Conflicto". En palabras del autor Leonardo Beltrán:

‘La práctica diaria de las relaciones entre las entidades de la administración y los particulares, evidencia que no solo en el ámbito del derecho privado coexiste una tendencia hacia el conflicto y hacia el surgimiento de diferencias; y por lo tanto, mal podría afirmarse que los métodos alternos de solución de controversias son consecuencia exclusiva del surgimiento de diferencias en ámbito privado únicamente.’ (BELTRÁN LEONARDO, El papel del Estado frente a la Resolución Alternativa de Conflictos; Seminario sobre la participación de la Procuraduría General de la República en la Resolución Alternativa de Conflictos, 13 y 14 de abril del 2000, Imprenta Nacional, San José, 2001, p.104). El destacado no es del original.

Estas observaciones se hacen con el afán de resaltar la necesidad de que exista un conflicto en aras de aplicar los conocidos medios alternativos para solventarlo. De manera que, si desde un inicio hay un claro consenso entre las partes sobre un mismo punto, no tiene ningún sentido que un tercero componedor intervenga, en virtud de que no existe diferendo alguno que solucionar.

Del estudio de su consulta, sobretodo, el segundo punto planteado, se comprueba que en realidad no hay una definida posición distinta o antagónica del ente consultante con respecto a sus deudores. Por el contrario, se evidencia una marcada intención institucional de que se declare por un tercero la prescripción de los réditos, de forma que se ataque la morosidad y se diminuya el impacto económico que acarrea para la Institución el cobro de ese tipo de deudas, posición ésta que no es contraria a la de los deudores por el beneficio que les significa.

Entonces, no resulta lógico ni razonable que el INVU proceda a la contratación de árbitros que vengan a resolver sobre un tema respecto al cual, éste no guarda ninguna discrepancia con su contraparte. Es decir, si tanto la entidad consultante como el particular concuerdan en que los intereses se encuentran prescritos y que el Derecho favorece a este último, qué justificaría la participación de un tercero - llámesele árbitro, mediador, conciliador - que resuelva de igual forma. Caso aparte, sería que hubiese una verdadera discrepancia entre esa Institución y el deudor, en que el primero disienta de la prescripción alegada por el último, pero, según nos pudimos percatar de sus manifestaciones, ésta no parece ser la situación que se plantea."

Ya en varias ocasiones esta Procuraduría General ha tenido la oportunidad de referirse sobre el arbitraje como uno de los medios alternativos de resolución de conflictos surgidos entre los particulares. (Entre otros, remito a los dictámenes C-187-96 de 11 de noviembre de 1996, C-089-99 de 10 de mayo de 1999, C-094-2000 de 11 de mayo del 2000, así como a las Opiniones Jurídicas OJ-048-99 de 29 de abril de 1999 y OJ-077-2000 de 20 de julio del 2000).

Este proceso alternativo de resolución de conflictos fue reconocido por nuestro ordenamiento jurídico por medio de la ‘Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social’ –Ley Nº 7727 del 9 de diciembre de 1997-, como parte del desarrollo de la norma constitucional del artículo 43, según el cual ‘Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente’.

En la citada ley se proponen algunos institutos fundamentales como medios alternativos a los judiciales para la resolución de los conflictos patrimoniales que surjan entre particulares, como lo son: el arbitraje, la mediación, la conciliación y otras técnicas similares (Art. 2º de la Ley Nº 7727).

Podríamos definir el arbitraje como ‘un proceso de carácter jurisdiccional, mediante el cual las partes –o un juez en ausencia de acuerdo- eligen, en forma privada, los sujetos que fungirán como árbitros, para la solución de una controversia y cuya decisión, la ley impone como obligatoria y le confiere los efectos de la cosa juzgada" (Artavia Barrantes, S. "El Proceso Arbitral en Costa Rica’. Tomo I. Editorial Jurídica DUPAS, 1996, p. 45. Citado en el dictamen C-089-99, op. cit.).

Las características más importantes de este instituto jurídico (el arbitraje) son las siguientes: es de carácter facultativo y se erige como un medio alterno y no excluyente de la resolución jurisdiccional de los conflictos (Véase al respecto, el dictamen C-089-99, op. cit. y resolución Nº 2307-95 de 9 de mayo de 1995 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Además, puede ser de Derecho o de Equidad. En el primero, los árbitros deciden el diferendo con base en la normativa jurídica aplicable al caso concreto, es decir, sujetos al ordenamiento jurídico, mientras que en el segundo, el fallo se dicta aplicando los principios de equidad, honradez, prudencia y sentido común.

Sin embargo, entratándose de procesos arbitrales en los que participe como parte la Administración Pública, el arbitraje que deberá de utilizarse es el de derecho, en razón del principio de legalidad al que está sometida, constitucional y legalmente, la Administración (OJ-048-99 op.cit). Esta interpretación se realiza a la luz de los artículos 18 y 19 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos. Lo anterior, para garantizarse la obligación de los árbitros de resolver conforme con nuestro ordenamiento jurídico.

La resolución emitida por el árbitro se denomina laudo arbitral, y una vez dictado, goza de los efectos propios de la cosa juzgada material, pues tiene carácter definitivo y vinculante para las partes, y es inapelable salvo el recurso de revisión, según lo prevé nuestro ordenamiento –Ley Nº 7727–.

Según lo ha determinado anteriormente esta Procuraduría General, nuestro ordenamiento jurídico vigente establece una autorización genérica para que la Administración someta sus controversias de naturaleza patrimonial disponible a los procesos alternos de resolución de conflictos, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo in fine del numeral 18 de la citada Ley Nº 7727, que expresamente establece que ‘Todo sujeto de derecho público, incluyendo al Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3) del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública’, el cual indica como atribución del los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República ‘transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo’. (Véanse al respecto , entre otros, los dictámenes C-089-99 op. cit., OJ-077-2000 de 20 de julio del 2000

Y cabe advertir que, mediante interpretación, tanto de esta Procuraduría como de la Contraloría General, se ha considerado que tanto la Administración centralizada como la descentralizada, incluidas las corporaciones territoriales municipales, están autorizadas a acudir tanto al arbitraje como a la transacción (Al respecto, véanse los dictámenes C-225-88 de 11 de noviembre de 1988 de la Procuraduría General, y 2239 de 23 de febrero de 1996 de la Contraloría General).

Sin embargo, ante la insuficiencia e imprecisión con que el legislador trató la regulación de estos institutos en el sector público, a efecto resolver sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible, este órgano asesor estimó necesario precisar algunas consideraciones con el objeto de orientar a la Administración en la decisión de si debe someterse un determinado asunto a arbitraje.

En lo que interesa, se precisó:

"Por otra parte, la seguridad social se nos presenta como un derecho constitucional. En efecto, el artículo 73 de la Constitución Política, en lo que interesa, crea los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

Tal y como se estableció en la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, el régimen de la seguridad social tiene una aplicación de carácter general.

Por su parte, el artículo 74 de Carta Fundamental, expresa que los derechos sociales que se encuentran consagrados en el Título V, Capítulo Único, son irrenunciables. Además agrega, que su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social.

En este artículo se consagra el derecho de los habitantes de la República a la seguridad social. Este contiene una serie componentes, entre ellos: el derecho a la salud preventiva y curativa y el derecho a la pensión.

Como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional, este derecho

‘… supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los habitantes en el más alto rango, de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes antes situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida. El ámbito subjetivo de aplicación del derecho de la seguridad social incorpora el principio de universalidad, pues se extiende a todos los ciudadanos, con carácter de obligatorio. El ámbito objetivo asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en tanto se produzcan efectivamente. Además, incorpora los principios de suficiencia de la protección, según módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Por expresa disposición constitucional, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio cardinal de Solidaridad Social, pues se funda en la contribución forzosa y tripartita que realizan los trabajadores, patronos y el Estado’. (Véase la resolución número 7393-98 de la Sala Constitucional).

Tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional, la administración y el gobierno de los seguros sociales corresponden a la CCSS. Institución Autónoma que tiene un grado de autonomía distinto y superior a las que poseen las demás instituciones autónomas en virtud del artículo 188 de la Constitución Política (1) Al otorgarle un grado de autonomía tan importante la Carta Fundamental a esta entidad – la administración y el gobierno de los seguros sociales-, es necesario y lógico que las normas secundarias que desarrollan estos principios y normas constitucionales, le concedan importantes potestades a la entidad aseguradora con el fin de garantizarle a todos los habitantes de la República el derecho a la seguridad social, entre ellos: la facultad a la Junta Directiva de realizar las inversiones de los fondos que se han creado en los diversos regímenes, la facultad legal para compeler a las partes al pago de las sumas que se le deben, la potestad de emitir certificaciones con carácter de títulos ejecutivos, medios efectivos de coerción, a fin de que pueda recaudar los recursos económicos representados en las contribuciones instituidas por el Constituyente, y pueda garantizar, así, la existencia del régimen autosuficiente de seguridad social, mediante el fortalecimiento del fondo creado para la protección y el beneficio de todos los habitantes del país (2) y la facultad de dictar los reglamentos autónomos de servicio y de organización que le permitan cumplir, de la mejor forma, sus fines."

"Artículo 39.- La Caja, en la inversión de sus recursos, se regirá por los siguientes principios:

a) Deberán invertirse para el provecho de los afiliados, en procura del equilibrio necesario entre seguridad, rentabilidad y liquidez, de acuerdo con su finalidad y respetando los límites fijados por la ley.

b) Los recursos de los fondos solo podrán ser invertidos en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en valores emitidos por entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras.

c) Deberán estar calificados conforme a las disposiciones legales vigentes y las regulaciones emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

d) Deberán negociarse por medio de los mercados autorizados con base en la Ley Reguladora del Mercado de Valores o directamente en las entidades financieras debidamente autorizadas.

e) Las reservas de la Caja se invertirán en las más eficientes condiciones de garantía y rentabilidad; en igualdad de circunstancias, se preferirán las inversiones que, al mismo tiempo, reporten ventajas para los servicios de la Institución y contribuyan, en beneficio de los asegurados, a la construcción de vivienda, la prevención de enfermedades y el bienestar social en general.

 Para la construcción de vivienda para asegurados, la Caja podrá destinar hasta un veinticinco por ciento (25%) a la compra de títulos valores del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y del Banco Hipotecario de la Vivienda. Además, para el uso de tales recursos, se autoriza a ambas instituciones para suscribir convenios de financiamiento con las asociaciones solidaristas y las cooperativas con el propósito de que otorguen créditos hipotecarios para vivienda a los asociados. Dentro de este límite, la Caja podrá otorgar préstamos hipotecarios para vivienda a los afiliados al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, siempre y cuando se realicen en condiciones de mercado.

Los títulos valores adquiridos por la Caja deberán estar depositados en una central de valores autorizada según la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Además, la Junta Directiva deberá establecer reglamentariamente el mecanismo de valoración de los títulos adquiridos, de tal forma que reflejen su verdadero valor de mercado.

Los fondos de reserva del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social son propiedad de cotizantes y beneficiarios.

La Superintendencia de Pensiones, sin perjuicio de sus obligaciones, contribuirá con la Junta Directiva a la definición de las políticas que afecten el funcionamiento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, sugiriendo todas las medidas garantes de la rentabilidad y la seguridad de los fondos de este Régimen.

De igual forma, se crea un Comité de Vigilancia, integrado por representantes democráticamente electos por los trabajadores y los patronos, siguiendo el procedimiento del Reglamento respectivo. La Caja le rendirá un informe anual sobre la situación actual y proyectada del Régimen. El Superintendente de Pensiones también presentará un informe con una evaluación del presentado por la Caja al Comité de Vigilancia. Estos informes serán de conocimiento público y dicho Comité emitirá recomendaciones a la Junta Directiva de la Caja."

"Artículo 14.- Son atribuciones de la Junta Directiva:

(…)

c) Acordar las inversiones de los fondos de la Caja;

d) Aceptar transacciones judiciales o extrajudiciales con acuerdo, por lo menos, de cuatro de sus miembros…"

"1) Naturaleza de la contribución al régimen: El primer aspecto que se consulta, es dilucidar si las contribuciones que se establecen en este artículo del proyecto son o no un tributo. El régimen de pensiones y jubilaciones objeto de este análisis corresponde a la modalidad llamada contributiva, en el que se constituye un fondo con los aportes de los trabajadores, de los empleadores o patronos, y del Estado, para sufragar el costo de los beneficios, una vez que el trabajador se acoge al retiro. Corresponde a la Ley definir, conforme a las especiales características de cada sistema de pensión o jubilación, el monto de las contribuciones que corresponde a cada una de las tres partes. Como lo indica la consulta, la Corte Suprema de Justicia en resolución de las quince horas del 12 de agosto de 1987, declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la facultad de la Caja Costarricense de Seguro Social para determinar las cuotas y prestaciones de los seguros sociales. Esta Sala comparte lo ahí expresado y no encuentra razón alguna para variar ese criterio, el que lo hace suyo, declarando que la contribución a que alude el artículo 12 del proyecto, por su naturaleza y efectos no es un tributo, como lo ha señalado la más calificada jurisprudencia y doctrina constitucionales." (Las negritas no corresponden al original).