C-058-2003

28 de febrero del 2003

 

 

 

Señora

María del Rosario Muñoz González

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Alajuela

S. O.

 

 

 

Estimada señora:

 

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero a la solicitud planteada mediante acuerdo del Concejo Municipal, que consta en el artículo 3 del capítulo X del acta de la Sesión Ordinaria Nº36-2002, celebrada el 3 de septiembre del 2002 y según oficio Nº1531-SM-2002 del 6 de septiembre del 2002, suscrito por su persona.

I. OBJETO DEL DICTAMEN REQUERIDO

    Según consta en el acta señalada, el Concejo Municipal conoció el oficio Nº0104 -RC- 2002, de la Alcaldía Municipal, mediante el cual se remitió el oficio Nº461-DAL-2002, que contiene el informe del Organo Director, nombrado en el procedimiento seguido para la investigación de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos mediante los cuales la Municipalidad otorgó el permiso de cambio de uso suelo (del Departamento de Urbanismo) y la patente comercial (de la Alcaldía Municipal); actos declarativos de derechos subjetivos en beneficio del señor XXX.

    De conformidad con este informe, el Organo Director recomendó:

"...

Remitir el presente caso a la Procuraduría General de la República a fin de que brinde dictamen favorable para decretar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los Oficios Nº1721- DU-00 del 25 de agosto del 2000, ratificado mediante el Nº032-DU-01 del 10 de enero del año 2001 el Departamento de Urbanismo, con los que se otorgó al Sr. XXX la aprobación de uso conforme y uso de suelo para la colocación de un comercio "abastecedor en el inmueble inscrito en el Registro público de la Propiedad, bajo el número 2275-128-000, descrito en el plano catastrado número A- 28873-95, ubicado en el Distrito 10 Desamparados de Alajuela, correspondiente al lote 29H de Urbanización La Giralda; así como la resolución de la Alcaldía Municipal Nº05786 de las 9:30 horas del 07 de junio del 2001, esta dependencia otorgó al Sr. XXX la respectiva licencia comercial para un abastecedor en el inmueble señalado.

...."

    Según el acta relacionada, el Concejo dispuso:

"...

SE RESUELVE ACOGER EL INFORME 0461-DAL-2002 Y SE ELEVA A LA PROCURADURIA PARA QUE DICTAMINE SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA..." (El énfasis es nuestro).

    El Concejo no precisó el objeto del requerimiento como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta", únicamente como "nulidad absoluta".

    Esta forma de referir el caso, aún cuando se considerara como mera formalidad requeriría una aclaración, ya que evidentemente no es lo mismo una "nulidad absoluta" que una "nulidad absoluta, evidente y manifiesta" y es esta segunda hipótesis, la única que se puede considerar como presupuesto para el ejercicio de la Potestad de Volver sobre los Actos Propios, en tratándose de actos declarativos de derechos subjetivos. Y, consecuentemente, es esta hipótesis la única que justifica el dictamen según el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública

    Sin embargo, por la forma en que se resuelve se obvia prevenir el enderezamiento en ese sentido.

II. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

    De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. Mediante oficio Nº1721-DU-00 del 25 de agosto del 2000, ratificado con el Nº032-DU-01 del 10 de enero del año 2001, el Departamento de Urbanismo otorgó al señor XXX la aprobación de uso del suelo para la colocación de un comercio "abastecedor", en el inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad bajo el número de folio real 301438-000, descrito en el plano catastrado número A-28873-95, ubicado en el Distrito 10 Desamparados de Alajuela, correspondiente al lote 29 H de Urbanización La Giralda (folios 9 y 10).

SEGUNDO. La Alcaldía Municipal, según resolución Nº05786, dictada a las 9:30 horas del 7 de junio del 2001, otorgó al señor XXX licencia comercial para un abastecedor en el inmueble señalado (folios 24, 25 y 27 a 29).

TERCERO. Con escrito de 29 de junio del 2001, la empresa El Varol de San José S.A. planteó recurso de revisión y anulación de la patente comercial otorgada al señor XXX, ante el Alcalde de la Municipalidad de Alajuela (folios 32 y 33).

CUARTO. Según consta en el artículo 8 del capítulo VI del acta de la Sesión Ordinaria Nº49-2001, celebrada por el Concejo Municipal de Alajuela el 4 de diciembre del 2001, y según oficio Nº1774-SM-2001 del 12 de diciembre del 2001, suscrito por María del Rosario Muñoz González, en condición de Secretaria de ese órgano colegiado, el Concejo como "resultandos", consideró y dispuso, en lo que interesa:

"...

1. Según resolución #05786 de las 9:30 horas del 7 de junio del 2001 de la Alcaldía Municipal y el Departamento de Tributos, se otorgó licencia comercial a XXX cédula 6-054-961 para ejercer actividad de abastecedor a ser desarrollada exclusivamente en el local ubicado en el distrito 10 Desamparados, Urbanización La Giralda, casa 29H, propiedad del solicitante.

2. Que dicha patente se otorgó en razón de que el solicitante cumplió con todos los requisitos necesarios, entre ellos la aprobación de los usos conforme y uso de suelo, los cuales fueron otorgados por el Departamento de Urbanismo mediante oficios Nº1721-DU-2000 del 25 de agosto del 2000 y Nº032-DU-01 del 10 de enero del 2001, respectivamente.

3. Que no obstante lo anterior y en razón de la acción planteada por el señor XXX, la Dirección Legal de esta Municipalidad procedió a indagar sobre la aprobación de uso de suelo dada por el Dpto. de Urbanismo, solicitándole mediante oficio Nº1347-DAL-2001 a dicho Dpto. que indicara de manera expresa si el lote Nº29H de la Urbanización La Giralda es de uso comercial de acuerdo con el diseño de sitio aprobado de la Urbanización.

4. Que mediante oficio Nº1337-DU-01 el Dpto. de Urbanismo indica que el lote en cuestión no fue destinado para uso comercial.

5. Que la aprobación del uso de suelo otorgada mediante oficio Nº17721-DU-OO y ratificada por el oficio Nº032-DU-01, ambos del Dpto. De Urbanismo, no se realizó con estricto apego de lo estipulado en el artículo IV.6.4.1. del Reglamento de Construcciones, el cual indica el procedimiento y los requisitos para autorizar cambios de uso de suelo.

6. Que en estas circunstancias el uso de suelo aprobado adolece de un elemento constitutivo, por lo que existe nulidad absoluta del acto de otorgamiento.

7. Que en consecuencia, la patente otorgada también adolece de uno de sus elementos constitutivos, dándose una nulidad absoluta del acto que la otorgó.

8. Que el artículo 163 del Código Municipal establece la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión, cuando el acto fuera absolutamente nulo.

CONSIDERANDO

...

En este caso la aprobación del uso de suelo no corresponde al uso residencial que según diseño de sitio de la Urbanización fue otorgado al lote Nº 29H de la urbanización La Giralda; ni tampoco se realizó tomando en cuenta lo indicado en el artículo I.V.6.4.1. del Reglamento de Construcciones, por lo que estaríamos en presencia de una nulidad absoluta del acto (aprobación del uso del suelo) de acuerdo con lo establecido en el artículo1 66 de la Ley General de la Administración Pública, acto que llevaría a su vez la nulidad del otorgamiento de la patente municipal, toda vez que de acuerdo a los artículos 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana, el otorgamiento de estas licencias está supeditada a la compatibilidad con el uso del suelo en la zona donde se prenda realizar la actividad.

Así las cosas, se hace necesario acoger el recurso extraordinario de revisión e iniciar con el procedimiento ordinario que para tales fines establece la Ley General de la Administración Pública, con el fin de anular la aprobación del uso del suelo otorgado mediante oficios Nº17721-DU-OO del 25 de agosto del 2000 y Nº032-DU-01, del 10 de enero del 2001...y de la patente municipal otorgada mediante resolución #05786 de las 9:30 horas del 7 de junio del 2001, de la Alcaldía Municipal y el Departamento de Tributos, dada al señor XXX cédula XXX para ejercer actividad de abastecedor.

POR TANTO

...este Concejo RESUELVE: 1) Declarar con lugar el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el señor XXX en contra del otorgamiento de una patente comercial según resolución #05786 de las 9:30 horas del 7 de junio del 2001, de la Alcaldía Municipal y el Departamento de Tributos dada a XXX para ejercer actividad de abastecedor a ser desarrollada en el local ubicado en el Distrito 10 Desamparados, Urbanización La Giralda, casa 29H. 2) Ordenar el inicio del procedimiento administrativo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, tendiente a anular el uso del suelo y la patente comercial ya indicados en esta resolución, para lo cual se designa a la Dirección Legal de esta Municipalidad, como Organo Director del Procedimiento Administrativo..." (El énfasis con el subrayado no es del original. Folios 51 a 54).

QUINTO. Mediante resolución dictada a las 11:20 horas del 15 de enero del 2002, el Organo Director abrió el procedimiento administrativo y citó al señor XXX, señalando para la audiencia oral las 10:00 horas del martes 19 de febrero del 2002 (folios 55 a 58). Todo en los siguientes términos:

"...se da inicio al Procedimiento Ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los Oficios Nº1721-DU-00 del 25 de agosto del 2000, ratificado mediante el Oficio Nº032-DU-01 del 10 de enero del año 2001, ambos del Departamento de Urbanismo, mediante los cuales se da aprobación de uso conforme y uso de suelo, a favor del Señor XXX, cédula de identidad número 6-054-961; así como de la resolución de la Alcaldía Municipal Nº05786 de las 9:30 horas del o7 de junio del 2001, según la cual se otorgó la licencia comercial (patente) para ejercer la actividad de abastecedor en el local ubicado en Distrito 10 Desamparados, Urbanización La Giralda, casa 29H, propiedad del Sr. XXX.

Vista la relación de hechos dictada por el Concejo Municipal, mediante acuerdo tomado en Sesión Ordinaria Nº49-2001,celebrada el día martes 04 de diciembre del 2001, mediante el cual se sustancia el Procedimiento Administrativo, y

CONSIDERANDO

Que los hechos contenidos en el citado documento sugieren la infracción del ordenamiento que regula la materia urbanística y en específico de los artículos 15, 16, 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana; artículos I.V.6.4. y I.V.6.4.1. del Reglamento de Construcciones; así como de los artículos 81 y 63 del Código Municipal; generando con ello una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que otorgaron el uso conforme y uso de suelo, a favor del Señor XXX, cédula de identidad número.XXX.. así como de la resolución de la Alcaldía Municipal... según la cual se otorgó la licencia comercial (patente).

..." (El énfasis con el subrayado no es del original. Folios 56 a 58).

SEXTO. Con escrito de 17 de enero del 2002, el señor XXX planteó recurso de revocatoria y de apelación, en forma subsidiaria (folio 59).

SEPTIMO. Según resolución de las 15:15 horas del 18 de enero del 2002, el Organo Director rechazó el recurso de revocatoria y admitió el de apelación, elevando los autos ante la Alcaldía (folios 61 a 63).

OCTAVO. Mediante resolución dictada a las 11:30 horas del 23 de enero del 2002, la Alcaldía de la Municipalidad de Alajuela conoció y rechazó el recurso de apelación (folios 67 y 68).

NOVENO. Mediante escrito dirigido al Alcalde Municipal, vecinos de la Urbanización La Giralda (aparentemente ciento dos personas), manifestaron:

"Los abajo firmantes, vecinos del señor XXX, en nuestra condición de vecinos propietarios, comprendidos en un radio de 50 metros, medido a partir del vértice del lote del señor XXX, SITUADO EN RESIDENCIAL LA GIRALDA, doscientos metros al oeste de la rotonda, casa número H-29, Desamparados de Alajuela, damos nuestro CONSENTIMIENTO EXPRESO a que se mantenga la licencia comercial (patente) Y USO DE SUELO otorgada en su oportunidad al señor XXX por el Departamento de Urbanismo mediante oficio No.1721-DU-00 ratificado por oficio No. 032-DU-01 y con fundamento en el artículo IV 6.4.1. del Reglamento de Construcciones.-

..." (folios 78 a 80).

DECIMO. Mediante inspección realizada por el Ing. Ricardo Brenes Golcher, en su condición de Jefe de la Unidad de Inspecciones de la Municipalidad, se determinó que:

"...

Punto Nº1. La propiedad se encuentra frente a la vía principal de la Urbanización.

Punto Nº2. La propiedad es esquinera, el frente es igual al predominante en los lotes similares.

Punto Nº3. El inmueble se encuentra frente a calle menor de 10 metros de derecho de vía.

Frente al lindero norte está la calle que mide 8 metros lineales de cordón a cordón y la calle lateral que está frente al lindero oeste mide 6 metros lineales.

..." (Ver certificación incorporada, ya que el documento que consta a folio 77 es ilegible).

II. IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL DICTAMEN REQUERIDO

A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocar actos con nulidad  absoluta, evidente y manifiesta

    La potestad administrativa de revocar los propios actos, otorgada mediante Ley a la Administración, es de ejercicio excepcional.  Sobre la hipótesis de la mera ilegalidad no se puede fundamentar la revocatoria de los actos declarativos de derechos subjetivos.

    El Legislador determinó y definió la categoría de las hipótesis de excepción con el concepto de la "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". No se trata de un mero capricho, sino de una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

     Este carácter excepcional se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico; en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:

"...

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

..."  (Texto y observaciones que constan en el Sistema Nacional de Legislación Vigente).

 

    La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

 

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

 

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

    Este carácter excepcional también se ha consolidado con abundante jurisprudencia de este órgano consultivo.

 

    De lo expuesto y para seguir, debe concluirse que de manera reiterada se encuentra establecido en nuestro sistema político (entendiendo dentro de él nuestra realidad jurídica) que:

 

• La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, en tratándose actos declaratorios de derechos, es limitada.
• La potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
• Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma  constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

         

    Ello precisa las dimensiones de esta específica potestad administrativa y, lógicamente, las mismas llevan a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Necesidad que el mismo Legislador resolvió mediante la exigencia establecida en el inciso 3 del artículo 173.

    La Sala Constitucional y este órgano consultivo han tutelado, en forma reiterada, la obligación constitucional de garantizar y respetar el Derecho al Debido Proceso.

 B. Incumplimiento del Debido Proceso en el Caso Concreto

 

1. Ausencia de una correcta intimación por omisión de los reproches de legalidad  

    Mediante resolución dictada a las 11:20 horas del 15 de enero del 2002, el Organo Director abrió el procedimiento administrativo y citó al señor Alexis XXX, señalando para la audiencia oral, en los siguientes términos:

"...se da inicio al Procedimiento Ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los Oficios Nº1721-DU-00 del 25 de agosto del 2000, ratificado mediante el Oficio Nº032-DU-01 del 10 de enero del año 2001, ambos del Departamento de Urbanismo, mediante los cuales se da aprobación de uso conforme y uso de suelo, a favor del Señor XXX, cédula de identidad número XXX; así como de la resolución de la Alcaldía Municipal Nº05786 de las 9:30 horas del o7 de junio del 2001, según la cual se otorgó la licencia comercial (patente) para ejercer la actividad de abastecedor en el local ubicado en Distrito 10 Desamparados, Urbanización La Giralda, casa 29H, propiedad del Sr. XXX.

Vista la relación de hechos dictada por el Concejo Municipal, mediante acuerdo tomado en Sesión Ordinaria Nº49-2001,celebrada el día martes 04 de diciembre del 2001, mediante el cual se sustancia el Procedimiento Administrativo, y

CONSIDERANDO

Que los hechos contenidos en el citado documento sugieren la infracción del ordenamiento que regula la materia urbanística y en específico de los artículos 15, 16, 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana; artículos I.V.6.4. y I.V.6.4.1. del Reglamento de Construcciones; así como de los artículos 81 y 63 del Código Municipal; generando con ello una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que otorgaron el uso conforme y uso de suelo, a favor del Señor XXX, cédula de identidad número... así como de la resolución de la Alcaldía Municipal... según la cual se otorgó la licencia comercial (patente).

..." (El énfasis con el subrayado no es del original. Folios 56 a 58).

    Con la resolución antes transcrita se citó al señor XXX. Sin embargo, esta citación no cumplió con los requisitos previsto en el artículo 249 de La Ley General de la Administración Pública.

    Ciertamente, no hubo con esta resolución una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen a los actos cuya anulación se pretende. Es claro que la mera indicación de los artículos "...15, 16, 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana; artículos I.V.6.4. y I.V.6.4.1. del Reglamento de Construcciones; así como de los artículos 81 y 63 del Código Municipal..." , como supuestamente infringidos, no constituye un verdadero reproche de los vicios, menos aún si consideramos los múltiples y diversos imperativos que con ellos se establecen.

    Así, mediante los artículos 15, 16, 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana (Ley Nº4240 de 15 de noviembre de 1968), se dispone:

"...

Planes Reguladores

Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.

Artículo 16.- De acuerdo con los objetivos que definan los propios y diversos organismos de gobierno y administración del Estado, el plan regulador local contendrá los siguientes elementos, sin tener que limitarse a ellos:

a) La política de desarrollo, con enunciación de los principios y normas en que se fundamente, y los objetivos que plantean las necesidades y el crecimiento del área a planificar;

b) El estudio de la población, que incluirá proyecciones hacia el futuro crecimiento demográfico, su distribución y normas recomendables sobre densidad;

c) El uso de la tierra que muestre la situación y distribución de terrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente;

d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, en forma general, la localización de las vías pública principales y de las rutas y terminales del transporte;

e) Los servicios comunales, para indicar ubicación y tamaño de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego, unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercados públicos y cualquier otro similar;

f) Los servicios públicos, con análisis y ubicación en forma general, de los sistemas e instalaciones principales de cañerías, alcantarillados sanitarios y pluviales, recolección, disposición de basuras, y cualquier otro de análoga importancia; y

g) La vivienda y renovación urbana con exposición de las necesidades y objetivos en vivienda, y referencia a las áreas que deben ser sometidas a conservación, rehabilitación y remodelamiento.

...

Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.

En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios.

Artículo 29.- Sin el certificado de uso correspondiente, no se concederán patentes para establecimiento comerciales o industriales. En caso de contravención, se procederá a la clausura del local, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra.

..."

Con los artículos IV.6.4. y IV.6.4.1. del Reglamento de Construcciones se establece:

"...

IV.6.4 Los planos construidos aprobados para una urbanización constituyen un Mapa Oficial en lo referente a vías y áreas públicas e indican una zonificación preestablecida, por lo tanto en la actualidad a todas las urbanizaciones no se les otorgarán nuevos permisos para uso comercial o de servicios particulares hasta tanto no se hayan utilizado las destinadas para este fin.

IV.6.4.1 En urbanizaciones que no tengan área común o de servicios particulares definida o en aquellas en que ya se agotó, se podrán hacer cambios de uso siempre y cuando se presente:

a.      Escrito de consentimiento de los propietarios vecinos, comprendidos dentro de un radio de 50 metros, medido a partir del vértice del lote. Dicho documento debe presentarse autenticado.

b.      Certificación del Registro de la Propiedad que demuestre que los firmantes son los propietarios de los inmuebles vecinos.

c.       Escrito del interesado solicitando el cambio de uso, en el que indique tener conocimiento que dicho cambio se dará como uso condicional, en el entendido de que todas las molestias deberán confinarse dentro de la propiedad. Dicho documento deberá presentarse como Declaración Jurada.

d.      Los documentos deberán presentarse a la municipalidad y con base a ello deberá remitirlos a consulta a la Dirección de Urbanismo, expresando las razones por las cuales es consultada esta Dirección, para su resolución definitiva.

En este caso, deberán indicar qué patentes funcionan en la Urbanización hasta la fecha.

e.       Las municipalidades informarán a la Dirección de Urbanismo cada vez que autorice su uso, a fin de mantener los planos de urbanización actualizados, aportando copia certificada de los documentos mediante los cuales se aprobó dicho uso.

f.        Los interesados en solicitar un cambio de uso en una urbanización con zona comercial deberán demostrar que el área comercial de la misma, ya ha sido utilizada en su totalidad y que el uso propuesto, es complementario a los existentes.

..."

Y, mediante los artículos 63 y 81 del Código Municipal (Ley Nº7794 de 30 de abril de 1998), se ordena:

 

"...

ARTÍCULO 63.- Salvo los casos contemplados en este código, los bienes, derechos, licencias o patentes municipales no podrán ser objeto de embargo ni de remate judicial.

...

ARTÍCULO 81.- La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.

..."

Tampoco se le advirtieron al señor XXX las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

Dado lo expuesto, debemos concluir, en lo fundamental:

 

. Que no consta que el señor XXX haya sido citado con el cumplimiento de los requisitos establecidos con el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, cuya inobservancia se sanciona con nulidad (artículo 254 de la misma ley).

. Que, según el expediente remitido, no se puede afirmar que se haya cumplido con los imperativos establecidos mediante el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

. Que, en consecuencia, este órgano se encuentra imposibilitado para conocer de las nulidades investigadas.

Las omisiones señaladas tienen carácter substancial ya que no se puede afirmar que la servidora Cascante Sánchez pudiera asumir el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales.

Pero, además, las omisiones en la citación se encuentran sancionadas con la nulidad (en forma expresa) mediante el artículo 254 de la Ley General de la Administración Pública. (Pueden consultarse, entre otras y además de la jurisprudencia ya citada en el dictamen C-332-2001, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998).

  Es preciso reiterar que el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público; que los imperativos constitucionales y legales no se pueden soslayar y que el Órgano Director del Procedimiento puede satisfacer fácilmente esa exigencia, si ejerce las potestades y los deberes que el mismo Ordenamiento le asigna y si respeta las prohibiciones de las cuales es destinatario. La Administración está obligada a la Justicia Administrativa y el Organo Director está obligado a proceder de en forma congruente con ella. (puede consultarse en relación con este aspecto, el dictamen de la Procuraduría General de la República, Nº173-95, de 7 de agosto de 1995).

 

2. Violación del Debido Proceso Substantivo por vicios en la competencia

Podemos observar que el señor XXX planteó el recurso de revocatoria y de apelación, en subsidio, contra la resolución con la cual se le citó. El recurso de revocatoria fue declarado sin lugar y el de apelación fue elevado ante la Alcaldía Municipal.

Sin embargo, es el caso que el Organo Director no guarda ninguna relación jerárquica con la Alcaldía Municipal y, en consecuencia, no era esta la competente para resolver la apelación sino el Concejo Municipal.

Este vicio la legalidad del procedimiento es substancial; trascendió la formalidad misma y afectó el Derecho de Defensa del administrado ya que, precisamente, lo que se impugnó la resolución con la que se le citó, es decir: la decisión administrativa con la que se estableció la relación procesal administrativa: Administración - Administrado sobre un objeto, la investigación de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dos actos emitidos por la primera.

3. Lesión del Derecho de Defensa

 

Los vicios antes referidos, como lo anticipamos, infringen el Debido Proceso, por inobservancia del mismo procedimiento legal pero, además, conducen directamente a la infracción del Derecho a la Defensa.

No es posible ejercer una defensa adecuada de los derechos si no se es sujeto - objeto de una verdadera intimación.

Igualmente, el hecho de que fuera la Alcaldía el órgano que conoció la apelación y no el Concejo, despojó a señor XXX de la oportunidad de la única oportunidad para que el Concejo conociera sus propios reproches en relación con el contenido de una resolución tan fundamental como lo es la de citación.

Esta lesión del Derecho de Defensa es más grave aún si consideramos que uno de los actos cuestionados es precisamente el de la Patente Comercial, acto emitido por la Alcaldía Municipal.

Estos vicios impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

C. Inadecuación del caso concreto a la hipótesis prevista en el articulo 173 de la Ley General de la Administración Pública

 

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, en sede administrativa, es, precisamente, que concurra el vicio de la nulidad absoluta.

  En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

 

         "...

Artículo 166:  Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real  o jurídicamente.

 

Artículo 167.-  Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

  ..."

Según la misma literalidad de la consulta, se remite este caso a la Procuraduría General de la República para que este órgano consultivo:

"...DICTAMINE SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, OBTIENE MAYORIA CALIFICADA... APROBADO DEFINITIVAMENTE..."

En la especie, como ya advertimos, no se hizo una debida precisión del requerimiento ante este órgano consultivo, que en cumplimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sólo podría haber sido para una "nulidad absoluta que de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta"

Esta forma de referencia cobra más importancia en el caso concreto si consideramos que, precisamente, el dictamen que se requiere tiene como causa un recuso de revisión planteado por otro administrado, presuntamente de conformidad con el artículo 163 del Código Municipal.

Ahora bien, de la recomendación emitida por el Organo Director y acogida en forma muy lacónica por el Concejo Municipal se desprende que los actos que se pretenden anular son la autorización de cambio de uso del suelo, según oficios Nº17721-DU-OO y Nº032-DU-01, de 25 de agosto del 2000 y 10 de enero del 2001 (respectivamente) y la patente municipal, otorgada mediante resolución Nº05786 de las 9:30 horas del 7 de junio del 2001.

Hemos analizado la situación dentro de los límites de la substanciación del procedimiento administrativo realizado en el caso concreto y no podemos concluir afirmativamente sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto.

Como ya advertimos, el Organo Director no formuló los reproches específicos. Sin embargo, atendiendo a los mismos imperativos que consigna de manera abstracta y genérica en la resolución con la que citó al señor XXX, no podemos afirmar que los actos aquí cuestionados, en forma evidente y manifiesta, carezcan en forma absoluta de uno o varios de los elementos constitutivos, tal y como se exige de conformidad con el artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone en forma literal:

"...Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real  o jurídicamente.

..." 

A mayor abundamiento, puede notarse que de conformidad con la misma resolución con la que se hizo el nombramiento del Organo Director, el Concejo Municipal consideró:

"...

2. Que dicha patente se otorgó en razón de que el solicitante cumplió con todos los requisitos necesarios, entre ellos la aprobación de los usos conforme y uso de suelo, los cuales fueron otorgados por el Departamento de Urbanismo mediante oficios Nº1721-DU-2000 del 25 de agosto del 2000 y Nº032-DU-01 del 10 de enero del 2001, respectivamente.

3. Que no obstante lo anterior y en razón de la acción planteada por el señor XXX, la Dirección Legal de esta Municipalidad procedió a indagar sobre la aprobación de uso de suelo dada por el Dpto. de Urbanismo, solicitándole mediante oficio Nº1347-DAL-2001 a dicho Dpto. que indicara de manera expresa si el lote Nº29H de la Urbanización La Giralda es de uso comercial de acuerdo con el diseño de sitio aprobado de la Urbanización.

...

5. Que la aprobación del uso de suelo otorgada mediante oficio Nº17721-DU-OO y ratificada por el oficio Nº032-DU-01, ambos del Dpto. De Urbanismo, no se realizó con estricto apego de lo estipulado en el artículo IV.6.4.1. del Reglamento de Construcciones, el cual indica el procedimiento y los requisitos para autorizar cambios de uso de suelo.

6. Que en estas circunstancias el uso de suelo aprobado adolece de un elemento constitutivo, por lo que existe nulidad absoluta del acto de otorgamiento.

7. Que en consecuencia, la patente otorgada también adolece de uno de sus elementos constitutivos, dándose una nulidad absoluta del acto que la otorgó.

..." (El énfasis no es nuestro).

Como el mismo Concejo lo tuvo por establecido, el administrado, en su oportunidad, cumplió con todos los requisitos para la obtención de la Patente Comercial y es únicamente por los supuestos vicios en la autorización del cambio de uso del suelo que se llega a cuestionar la patente dicha, de manera que no podría afirmarse que no existió del todo el motivo para este acto, así como tampoco que haya el contenido sea groseramente ilegal.

Correlativamente, no se puede afirmar que en forma total se encuentre ausente el motivo o alguno de los otros elementos constitutivos del acto administrativo, en relación con la autorización del cambio del uso del suelo. Aun considerando los contenidos de los artículos IV.6.4. , IV.6.4. 1., y IV.6.4.3 del Reglamento de Construcciones y tomando en cuenta la substanciación misma del expediente administrativo.

Debe entender el órgano consultante que cuando el Legislador se refiere a los "elementos constitutivos del acto administrativo" ello no es equivalente a la exigencia de los requisitos que deben cumplirse para la emisión de un determinado acto administrativo.

Podemos corroborar que, mediante el Reglamento de Construcciones ciertamente se dispone:

"...

IV.6.4 Los planos construidos aprobados para una urbanización constituyen un Mapa Oficial en lo referente a vías y áreas públicas e indican una zonificación preestablecida, por lo tanto en la actualidad a todas las urbanizaciones no se les otorgarán nuevos permisos para uso comercial o de servicios particulares hasta tanto no se hayan utilizado las destinadas para este fin.

IV.6.4.1 En urbanizaciones que no tengan área común o de servicios particulares definida o en aquellas en que ya se agotó, se podrán hacer cambios de uso siempre y cuando se presente:

g.      Escrito de consentimiento de los propietarios vecinos, comprendidos dentro de un radio de 50 metros, medido a partir del vértice del lote. Dicho documento debe presentarse autenticado.

h.      Certificación del Registro de la Propiedad que demuestre que los firmantes son los propietarios de los inmuebles vecinos.

i.        Escrito del interesado solicitando el cambio de uso, en el que indique tener conocimiento que dicho cambio se dará como uso condicional, en el entendido de que todas las molestias deberán confinarse dentro de la propiedad. Dicho documento deberá presentarse como Declaración Jurada.

j.        Los documentos deberán presentarse a la municipalidad y con base a ello deberá remitirlos a consulta a la Dirección de Urbanismo, expresando las razones por las cuales es consultada esta Dirección, para su resolución definitiva.

En este caso, deberán indicar qué patentes funcionan en la Urbanización hasta la fecha.

k.       Las municipalidades informarán a la Dirección de Urbanismo cada vez que autorice su uso, a fin de mantener los planos de urbanización actualizados, aportando copia certificada de los documentos mediante los cuales se aprobó dicho uso.

l.        Los interesados en solicitar un cambio de uso en una urbanización con zona comercial deberán demostrar que el área comercial de la misma, ya ha sido utilizada en su totalidad y que el uso propuesto, es complementario a los existentes.

..."

Pero, también se establece, entre otros imperativos:

"...

.IV.6.4.2. Se autoriza el cambio de uso en aquellos lotes que enfrentan a la vía nacional o a vía principal de la urbanización y que tengan un frente mínimo igual al predominante en la urbanización. De requerirse estacionamiento, éste deberá ubicarse a más de 8 metros de la esquina.

..."

Y, según la inspección realizada se determinó que:

"...

Punto Nº1. La propiedad se encuentra frente a la vía principal de la Urbanización.

Punto Nº2. La propiedad es esquinera, el frente es igual al predominante en los lotes similares.

Punto Nº3. El inmueble se encuentra frente a calle menor de 10 metros de derecho de vía.

Frente al lindero norte está la calle que mide 8 metros lineales de cordón a cordón y la calle lateral que está frente al lindero oeste mide 6 metros lineales.

..." (Ver certificación incorporada, que en forma casi ilegible consta a folio 77).

Y, aunque de conformidad con el artículo IV.6.4.3 se establece que:

"...

No se autorizan nuevas patentes y permisos de construcción para usos no residenciales en lotes ubicados frente alameda o a calles menores de 10 metros de derecho de vía. Las patentes existentes continuarán en la misma situación en que se autorizaron.

..."

    No tenemos un fundamento legítimo para afirmar que una supuesta omisión de esta condición (que el lote se encuentre frente a calle no menor de 10 metros) le reste en forma total el valor al cumplimiento de la característica de encontrarse frente "vía principal de la urbanización y que tengan un frente mínimo igual al predominante en la urbanización...", como sí ocurre con el lote cuyo cambio de uso se cuestiona.

    Por lo demás, del expediente administrativo no se desprende con claridad que haya algún otro requisito que no se cumpliera en el trámite de la autorización de cambio de uso.

    De conformidad con lo que hemos expuesto, la Administración no puede revocar actos declarativos de derechos si no se encuentra en las hipótesis de la existencia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.

    Y, es el caso que, teniendo como referencia las normas que se relacionan en la misma citación del señor XXX (artículos 15, 16, 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana; I.V.6.4. y I.V.6.4.1. del Reglamento de Construcciones y 81 y 63 del Código Municipal) no se puede afirmar la existencia de ningún vicio de nulidad absoluta; menos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de los actos cuestionados.

CONCLUSION

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 41, de la Constitución Política; 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes, 192 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; 15, 16, 28 y 29 de la Ley de Planificación Urbana; I.V.6.4., I.V.6.4.1. y IV.6.4.3 del Reglamento de Construcciones; 81 y 63 del Código Municipal; no procede dictaminar favorablemente, en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se autorizó el cambio de uso del suelo, según oficios Nº17721-DU-OO y Nº032-DU-01, de 25 de agosto del 2000 y 10 de enero del 2001 (respectivamente) y la patente municipal, otorgada mediante resolución Nº05786 de las 9:30 horas del 7 de junio del 2001.

    Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, en el que hemos incorporado la certificación emitida el 5 de este mes.

Atentamente,

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez

Procuradora de Hacienda

 

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