OJ-015-96

San José, 17 de abril de 1996

Sra.

Prof. Ana Elizabeth Obuch Carvajal

Presidenta Junta Directiva

Sociedad de Seguros de Vida del

Magisterio Nacional

S.O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 4 de marzo último, mediante el cual consulta diversos aspectos en orden a la naturaleza y régimen jurídico de esa entidad.

   En ese sentido, se pregunta en primer término si: "¿Es la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional un ente público no estatal, con una administración totalmente privada y autónoma?". Es decir, se desea conocer ante todo el criterio de este Despacho respecto de la naturaleza de la entidad consultante. Como se verá de seguido, la respuesta a esta pregunta es importante no sólo respecto del accionar de esa Sociedad, sino porque es este aspecto es el que determina la competencia o incompetencia de la Procuraduría para evacuar la consulta misma que se le plantea. El ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría General de la República debe ser instado por una persona jurídica que, de acuerdo con nuestro ordenamiento, constituya Administración Pública. Por lo que debe establecerse qué debe entenderse por Administración Pública para los efectos de nuestra competencia, para luego precisar si la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio reúne esa calidad.

I-. LA FUNCION CONSULTIVA SE EJERCE RESPECTO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

   De conformidad con la Ley Orgánica, la Procuraduría es el órgano consultivo técnico jurídico de la Administración Pública. Es en razón de esa naturaleza que el artículo 4º establece que la Administración Pública, a través de sus jerarcas, consultará el criterio de la Procuraduría. De allí la importancia para este Órgano de establecer si la Sociedad consultante integra la Administración Pública.

A-. ES ADMINISTRACION PUBLICA EL ENTE PUBLICO QUE REALIZA FUNCION ADMINISTRATIVA

   Nuestra Ley Orgánica no define qué debe entenderse por Administración Pública, lo que obliga a recurrir al resto del ordenamiento jurídico administrativo para precisar dicho concepto. En concreto, el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública dispone al efecto:

"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado".

   Para los efectos de lo que a la consulta interesa, tenemos que los entes públicos distintos del Estado integran la Administración Pública. La capacidad de Derecho Público alude a la competencia para ejercer función administrativa y emitir, por ende, los actos administrativos que el ordenamiento autoriza. En ese sentido, el ente público integrante de la Administración Pública debe ser titular de potestades públicas.

    El punto es qué debe entenderse por "ente público".

   Diversos criterios han sido retenidos por la doctrina para establecer si un determinado ente es de naturaleza pública o privada. Así, se consideran elementos definidores de la personalidad jurídica pública: la creación por el Estado, la autonomía financiera, la finalidad pública, el control estatal y el régimen jurídico a que está sometido el ente. En ese sentido, Marienhoff apunta que "la persona jurídica pública se rige, por principio, por el Derecho Administrativo, es decir por el Derecho Público", (M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 340). Este último criterio no es extraño a nuestro ordenamiento, ya que para que un determinado ente pueda ser considerado público se requiere que en su organización o funcionamiento esté regido por el Derecho Público. El artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública establece al efecto:

"1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes".

   Lo anterior responde a la concepción del profesor Ortiz, para quien:

"Para que el ente sea público es necesario que haya sido creado por el Estado y que esté sometido a régimen de derecho público, en su organización o en su actividad. Es posible entes de organización pública que desenvuelven una actividad privada (entes industriales o mercantiles) y entes de organización privada que desenvuelven actividad pública (sociedades mercantiles comunes con potestades de imperio) ... Cuando, en cambio, la organización es mercantil común (sociedad anónima o de responsabilidad limitada) y es igualmente mercantil el régimen de la actividad, el ente es privado, aunque haya sido creado por el Estado.

En este aspecto el índice determinante de lo público no deja de ser el general, ya antes definido: la existencia de un régimen de derechos y obligaciones especiales, distintos de los existentes en el derecho civil o mercantil común.

Ente público es, en otras palabras, el ente creado por el Estado y sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común". E, ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, texto mineografiado, 1971, p. 50.

   De modo que para que una determinada persona jurídica pueda ser conceptualizada como de naturaleza pública se requiere su sumisión al Derecho Público, sea en su organización, sea en su funcionamiento. Es claro que esa aplicación debe derivar manifiestamente del ordenamiento jurídico en vigor, sea porque éste preceptúe reglas de organización pública, sea porque se delegue en esa persona el ejercicio de funciones públicas.

   A este régimen publicístico, se unen otras notas características: los fines son de interés general y su cumplimiento constituye una obligación del ente ante el Estado; eventualmente, el ejercicio de potestades de imperio; un control, mayor o menor del Estado sobre el ente; el "patrimonio" de la entidad está afecto al cumplimiento de los fines públicos asignados. De lo anterior se deriva, por ende, que la creación de un ente por ley no es un elemento suficiente para determinar la presencia de una persona pública. Ese elemento debe ser valorado junto con los otros criterios antes señalados.

   Ahora bien, la actividad administrativa es, en principio, del dominio de los entes públicos. Es por ello que se afirma que es función administrativa la actividad desplegada por los entes públicos y sujeta al Derecho Administrativo. Pero eso no significa que pueda establecerse una identificación absoluta entre ente público y función administrativa. Puede suceder que un ente sea público pero que no realice actividad administrativa, sujeta al Derecho Administrativo. Tal es, por ejemplo, el caso de las empresas públicas organizadas bajo formas de Derecho Público. Cabe recordar con García de Enterría-Fernández (Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1979, pp. 329-333 que una entidad jurídica puede ser de Derecho Público, constituir un ente público en razón de su organización, sin que ello signifique que esa persona ejerza actividad administrativa y como tal integre la Administración Pública. Por el contrario, la realización de funciones públicas por organismos privados no modifica la naturaleza de esos organismos, que continúan siendo privados. De modo que podrá considerarse Administración Pública el ente público titular de funciones administrativas atribuidas por ley. A contrario sensu, si las funciones que han sido asignadas carecen de esa naturaleza administrativa, no podría considerarse que el ente sea Administración Pública.

   Lo anterior nos conduce, por otra parte, a la distinción que se hace entre entes públicos estatales y entes públicos no estatales.

2-. LOS ENTES PUBLICOS "NO ESTATALES"

   La distinción de los entes públicos en estatales o no estatales tiene su origen en la doctrina sudamericana, particularmente en Sayagués Laso. Este autor, a partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrets Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan:

"Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público..." E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175.

   De acuerdo con esta posición, el ente público no estatal realiza función administrativa y está sujeto al Derecho Público. Sin embargo, no existe coincidencia y mucho menos unanimidad en la doctrina sobre cuáles son los índices determinantes del carácter estatal o no estatal de una persona pública. Y es que los que se retienen son caracteres presentados en mayor o menor medida por una y otra figura: creación por ley cuando existe reserva de ley; ejercicio de función administrativa, la naturaleza de los fines, control del Estado (cfr. Al efecto, M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350-351-353; J,R, DROMI: Derecho Administrativo Económico, I, Editorial Astrea., Buenos Aires, 1980, pp. 48-56 y E, SAYAGUES LASO: "Distinción entre personas públicas y privadas", Revista de Ciencias Jurídicas, N. 7-mayo de 1966, pp. 21-23), al punto que el propio Sayagués Laso señala que los criterios retenidos por la doctrina son los mismos utilizados para diferenciar entre entes públicos y privados. Y es que como señala don Eduardo Ortiz:

"No debe hablarse de entes públicos estatales, si por ello quiere decirse pertenecientes o encuadrados en el Estado como sujeto público. Todo ente público, por el hecho de ser persona, es jurídicamente independiente del Estado, en punto a imputación de conducta y de situaciones jurídicas. Es decir, todo ente menor es centro de su conducta y de derechos y obligaciones propios, que sólo a él pueden imputarse, con entera independencia del Estado. En tal sentido, ningún ente menor es ni puede ser estatal". Los sujetos del Derecho Administrativo, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, San Pedro de Montes de Oca, 1971, p. 64.

   Ahora bien, la razón por la cual los llamados "entes públicos no estatales" adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública.

   Corresponde determinar si la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio es, como ella indica, un "ente público no estatal" y si es Administración Pública.

II-. LA SOCIEDAD DE SEGUROS DE VIDA DEL MAGISTERIO: UNA ORGANIZACIÓN MUTUALISTA

   El artículo 496 del Código de Educación califica la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional como " un organismo social", al que le atribuye las ventajas establecidas originalmente para esas organizaciones por el Código de Trabajo, en su artículo 266 (actualmente 336). Interesa resaltar que la ley no califica a esta entidad como pública. La naturaleza pública, en esas condiciones, debe derivar del examen del conjunto de disposiciones en orden a la Sociedad. Recordemos que sólo la ley puede establecer "las reglas fundamentales de organización y funcionamiento" de las entidades públicas (E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, II, Martin Bianchi Altuna, Montevideo, 1959, p. 234). Por lo que si se tratase de un ente público, las notas características de esos entes deberían manifestarse en el texto legal.

A-. UNA ORGANIZACION SOCIAL DE LOS EDUCADORES

   La Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio es una "organización social" de los educadores (artículo 496 del Código de Educación). Este calificativo corresponde bien a su naturaleza mutualista. La Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio es creada por la ley para satisfacer intereses particulares de contenido social de un grupo que se consideraba protagónico: el Magisterio Nacional. Como protección a los educadores y su familia, se instituye la posibilidad de los seguros de vida, con el objeto de que ante el fallecimiento del educador su familia no quede totalmente desamparada:

"Art. 497: La calidad de asociado establece la obligación de pagar las cuotas y aportar los documentos necesarios para la formación del expediente, y el derecho de que en caso de fallecimiento, se liquide el importe de su póliza en favor del beneficiario o beneficiarios nombrados por el asociado, o de sus herederos legítimos, en caso de no haber designación expresa de beneficiarios, con un seguro cuyo monto determinará la Junta Directiva de acuerdo con los recursos de la Sociedad...".

   No puede olvidarse que a la época de creación de la Sociedad por Ley N. 7 de 24 de diciembre de 1920 no existían los Seguros Sociales, por una parte, ni tampoco se había desarrollado la actividad aseguradora, por otra parte. La creación de la Sociedad responde, entonces, a una finalidad social en orden a un gremio que gozaba de una posición social predominante y en una sociedad que carecía de mecanismos de protección social. Luego, la sustitución de esa Ley y sus reformas por el Código de Educación, Ley N. 7 de 26 de febrero de 1944) reiteró esa finalidad, la que explica el calificativo de "organismo social" y determina la naturaleza de la actividad que debe desplegar la Sociedad.

   Interesa recalcar que la Sociedad es creada no para ejercer funciones de naturaleza pública, sino para cumplir una función mutualista y corporativa en el gremio de los educadores. Los fines que se tutelan no son fines públicos o generales, sino fines de naturaleza eminentemente privada aunque referidos a una colectividad determinada. Se trata de establecer un sistema mutualista de seguros de vida para un sector determinado de la sociedad, de manera que en caso de que el asociado fenezca los beneficiarios o sus herederos legítimos cuenten con un seguro cuyo monto determina la Junta Directiva y financiado con el aporte de los diferentes asociados.

   La calidad de asociado la define la Ley: pueden serlo quienes se encuentren en cualquiera de los supuestos del artículo 496 del Código de Educación. Empero, la asociación es obligatoria (artículo 497, in fine, de la Ley) en tratándose de los funcionarios docentes y administrativos del sistema educativo nacional y los funcionarios, docentes y administrativos, pensionados según lo que establezca la Ley de Pensiones del Magisterio. En los otros supuestos, la adscripción es voluntaria, para lo cual el interesado debe presentar una solicitud para asociarse que debe ser estudiada por la Junta Directiva (así se deriva del artículo 496, in fine, del Código de Educación. Puede decirse que esa creación legal y la adscripción obligatoria para la obtención de un beneficio particular son las notas de imperio que encontramos en la Sociedad de Seguros del Magisterio. Aspectos organizativos que, eventualmente, permitirían considerar que se está ante una organización pública. El punto es si ejerce función administrativa.

B-. LA SOCIEDAD NO EJERCE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

   El legislador crea la Sociedad para administrar el seguro de vida creado por la ley. No obstante, fuera de la atribución a la Junta Directiva de competencia para fijar el monto de la cuota que corresponde a cada asociado (artículo 499 del Código de Educación), no se establece ninguna otra disposición de supremacía especial de la Sociedad respecto de los asociados. Del examen normativo no se evidencia la atribución de competencias y prerrogativas de naturaleza pública, lo que impide considerar que entre la Sociedad y los asociados se establecen relaciones publicísticas. En efecto, ninguno de los otros artículos que regulan la Sociedad le otorga una potestad pública. Recordemos que, en principio, la actividad aseguradora es una actividad comercial que, a lo sumo, dependiendo de la regulación e importancia que le dé el Estado, podría considerarse un servicio público de naturaleza comercial si así lo dispusiera el legislador. Pero esa presencia del servicio público comercial no determina la realización de una función administrativa, de un lado, ni la aplicación necesaria del Derecho Público, por otro lado (artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública). Por lo que no puede considerarse que por el hecho de la creación por ley, el régimen de actividad de la Sociedad tenga que ser necesariamente de naturaleza pública.

   Incluso la remisión al Código de Trabajo permitiría concluir que se está ante una persona privada que realiza actividad de fin social. La remisión a estas disposiciones del Código de Trabajo significa que toda la actividad de la Sociedad debe dirigirse a la concreción de sus intereses económico-sociales. No obstante la importancia del sector que se agrupa en la Sociedad, es lo cierto que los intereses que debe tutelar son de esa naturaleza privada, aunque de contenido social y no fines públicos. Desde luego que no todo lo que pueda considerarse como "interés general" o de interés colectivo es interés público.

   La ausencia de actividad relevante para el Derecho Administrativo explicaría lo que la Sociedad llama "control del Estado mínimo" y accionar absolutamente autónomo. La tutela del Estado tiene como objeto mantener la unidad de dirección y acción de los diversos entes públicos. Esa tutela autoriza la dirección del Estado sobre la política del ente, así como diversos mecanismos de control estatal. Estos aspectos están casi ausentes en lo que se refiere a la Sociedad de Seguros del Magisterio.

   El control de las operaciones realizadas por la Sociedad está a cargo de entes externos al Estado. En efecto, esas operaciones son regularmente controladas mediante auditorajes externos, según lo dispuesto en la última frase del artículo 506 del Código de Educación:

"Por lo menos una vez cada año, la Sociedad deberá realizar un auditoraje de sus operaciones, contratando al efecto los servicios de una firma calificada en auditoraje externo. El informe debe ser distribuido profusamente entre los asociados".

   Ciertamente, se prevé la participación de la Contraloría, pero esa intervención es facultativa para el Órgano Contralor y no implica un control continúo de la actividad del ente. Dispone el artículo en mención:

"La Contraloría General de la República nombrará, cuando lo considere conveniente, un delegado suyo para que revise los libros, comprobantes y demás documentos de la Sociedad, para verificar la corrección de sus operaciones".

   De acuerdo con esta norma, la Contraloría podría ejercer un control jurídico-contable sobre las operaciones de la Sociedad, pero esta intervención es facultativa del Órgano Contralor. Este decide libremente si lo hace o no. De modo que el control posterior de la actividad desplegada por la Sociedad está confiado no a la Contraloría sino al cuidado de una empresa auditora externa, de naturaleza -claro está- privada. Por demás, no existe control sobre el presupuesto de la entidad u otras formas de control a priori, quizás porque se considera que no se está en presencia de fondos públicos. Lo anterior explica que la Sociedad no deba someterse a regulaciones públicas en orden al presupuesto y su ejecución.

   En cuanto al control sobre las personas, tenemos que respecto de la organización, la Ley sólo prevé que habrá una Junta Directiva. Es decir, la Sociedad cuenta legalmente con un único órgano. Esta Junta Directiva está integrada por 8 personas que representan los intereses gremiales. Así las Directivas Centrales de la Asociación Nacional de Educadores (ANDE), la Asociación de Educadores Pensionados, la Asociación de Profesores de Segunda Enseñanza y la Asociación de Profesores y Funcionarios de la Universidad de Costa Rica nombran, respectivamente 3, 2, 1, 1 representantes. El Ministerio de Educación nombra directamente un representante de los educadores reincorporados o de quienes no están afiliados a ninguna asociación. La intervención pública se reduce a seleccionar ese representante y al "nombramiento" de los otros directivos mediante Decreto Ejecutivo. Nombramiento que corresponde, en realidad, a una homologación de lo actuado por las Asociaciones gremiales.

   Es necesario señalar que ese nombramiento por vía de Decreto no da participación alguna al Poder Ejecutivo en la gestión de la Sociedad. Lo que explica que en la consulta se afirme que el accionar de la Sociedad se ha caracterizado por su "carácter autónomo y privado, pues el control del Estado es mínimo y se centra en la juramentación de los personeros de la Junta Directiva por parte del Ministro de Educación y el nombramiento de los mismos por Decreto Ejecutivo, sin que exista al momento un aporte de recursos económicos ni injerencia en su accionar de parte del aparato estatal".

   Y es que, en efecto, la ley no contiene otras disposiciones en orden al control estatal respecto de la actividad que desarrolla, que nos permitan concluir en la existencia de un régimen de sujeciones de carácter público.

   Desde esa perspectiva, es evidente que la gestión de las políticas administrativas, de funcionamiento, de inversión y ejecución financiera deben ser definidas por la Sociedad. por demás, esa autonomía de gestión no resulta disminuida por el hecho de que, en su accionar, la Sociedad deba respetar las disposiciones correspondientes de la Ley de Seguros y de la Ley de Monopolios de Seguros. El respeto al ordenamiento, en especial a las leyes prohibitivas, se aplica tanto a los sujetos de Derecho Público como a los de Derecho Privado, por lo que este aspecto no puede ser óbice para determinar que se está ante un régimen publicístico.

   Lo anterior es importante no sólo en orden a la naturaleza de la Sociedad, sino también en cuanto que nos permite recordar el debido respeto de todo sujeto, público y privado, a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley de Monopolios de Seguros. En tanto esta norma no sea modificada expresamente, sólo las entidades allí indicadas pueden realizar actividad de aseguramiento. Puesto que la Ley no autoriza que esta actividad sea prestada en forma indirecta por las sociedades que menciona, el aseguramiento debe ser prestado en forma directa por ellas. No se admite la gestión por una nueva empresa ni la suscripción de contratos que tiendan a permitir un nuevo prestador del servicio. Esa situación iría en contra del monopolio estatal y, por ende, se estaría ante una actividad no permitida por el ordenamiento en vigor, según lo dispuesto en el artículo 4º de la citada Ley de Monopolios. De modo que si bien en su gestión la Sociedad puede realizar diversos convenios con empresas extranjeras en materia de asesoría o de prestación de servicios en el exterior, le está prohibido por el ordenamiento realizar cualquier convenio o alianza que expresa o implícitamente conlleve a una intervención de otra entidad, nacional o extranjera, pública o privada, en el mercado de seguros.

   Dada la ausencia de ejercicio de funciones administrativas, cabe concluir que, si bien es posible aceptar, como lo sostuvo la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución N. 69 de las 15:30 hrs. del 13 de julio de 1984, que la Sociedad es una "institución pública", esta entidad no puede técnicamente ser considerada "Administración Pública".

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, considera la Procuraduría General de la República que, de conformidad con el artículo 4º de su Ley Orgánica, resulta incompetente para evacuar una consulta de la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, entidad que no constituye Administración Pública.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA