C-051-2003

24 de febrero de 2003

 

 

Licenciado

Marcos Segura Seco

Alcalde

Municipalidad de Escazú

S.D.

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a los Oficios número DAJ-210-2002 y O.F.D.A.e-310-2002, suscritos por el entonces alcalde municipal de ese cantón, Licenciado Adrián Chinchilla Miranda, mediante los cuales nos solicita nuestro criterio respecto a la disposición contenida en el artículo IV.6.1 del Reglamento de Construcciones, en cuanto establece que para gestionar un cambio en el uso del suelo, el interesado requiere el consentimiento de los propietarios vecinos de la propiedad cuyo destino se pretende cambiar, en un radio de cincuenta metros.

 

    Se aclara que se dispuso contestar ambas notas mediante un único pronunciamiento, por tratarse en el fondo de la misma consulta, la cual está referida a aquellos casos en los cuales el interesado no logre contactar a todos los propietarios vecinos, tal y como lo establece el inciso a) del citado artículo IV.6.4.1. Ante esta situación, la municipalidad consulta acerca de la posibilidad de aplicar supletoriamente la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales, así como la Ley General de Administración Pública.

 

 Antecedentes

 

    El señor Carlomagno Gómez Marín, asistente de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad, al evacuar una consulta formulada por la arquitecta municipal, Victoria Adis Moreno, respecto a la posibilidad de utilizar el procedimiento establecido en la Ley número 7637, de 21 de octubre de 1996, señaló:

 

"La Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales, es una ley especial, y lo es especial en la materia que le está reservada, no obstante, del análisis del contenido de este cuerpo normativo, no encontramos, partiendo siempre del principio de legalidad, la existencia de un nexo causal que autorice en forma expresa o tácita, la posibilidad de notificar la intención de los interesados en el cambio de uso de suelo, a los propietarios de fundos circundantes, principalmente por cuanto se exige la presentación de un escrito donde estos últimos expresen su consentimiento y la notificación iría orientada hacia la prevención de una situación jurídica determinada, que no es exactamente a lograr que el propietario exprese en forma escrita su consentimiento, es decir que la publicación de un edicto no tiene la fuerza suficiente, para que en caso de no ser atendido, sustituya la firma de un propietario en salvaguarda de su derecho de propiedad que le ha sido conferido constitucionalmente y que se le ve reforzado por el artículo 50".

 

II Objeto de la consulta

 

    En el oficio DAJ-210-2002, el Licenciado Adrián Chinchilla, señala que "…tanto la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales y la Ley General de la Administración Pública, establecen los medios que posee la administración para hacer llegar sus comunicaciones a los particulares. No obstante, para este Despacho resulta difícil presumir que la notificación por edicto tenga la fuerza suficiente como para prescindir del consentimiento de los vecinos para colocar oficinas o diversos tipos de comercio en su urbanización. Por lo anterior, reitero, en forma atenta solicito un pronunciamiento que permita a esta corporación suministrar al administrado algún remedio legal para liberar la incertidumbre que se cierne sobre la solicitud de los interesados en el cambio de uso de suelo."

 

    Posteriormente, en el oficio número O.F.D.A.e-310-2002, de 14 de octubre del año dos mil dos, se consulta si "la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales puede supletoriamente ser utilizada como instrumento jurídico para solventar la deficiencia en la norma mencionada y liberar con ello la incerteza o incertidumbre jurídica que genera el hecho de que el interesado en el cambio de uso del suelo de un determinado lote de una urbanización, pueda localizar a todos los propietarios tal y como lo exige la norma en cuestión."

 

 

 

III Sobre el fondo

 

    Los requisitos para poder variar el cambio de uso del suelo en una urbanización, están normativamente establecidos en el artículo IV.6.4.1 del Reglamento de Construcciones, publicado en el Alcance número 56 de La Gaceta número 17 de 22 de marzo de 1983, y sus reformas. Este dispone en lo que interesa:

 

 

"(…)

IV.6.4.1.- En urbanizaciones que no tengan área común o de servicios particulares definida o en aquellas en que ya se agotó, se podrán hacer cambios de uso siempre y cuando se presente:

(…)"

 

Tomando en cuenta que la disposición transcrita forma parte de un reglamento de desarrollo urbano, esas regulaciones tienen por objeto fijar los criterios para la planificación, la zonificación, diseño y construcción, aplicables tanto a las propiedades públicas como a las privadas (artículos I.1 y I.2). Sobre este punto, la Sala Constitucional en sentencia número 4856-96 de 17 de setiembre de 1996, señaló lo siguiente (1):

 

 

"III. DEL REGLAMENTO DE CONSTRUCCIONES DICTADO POR EL INVU. En atención a lo anterior, puede concluirse que el Reglamento de Construcciones impugnado, fue dictado dentro de la competencia otorgada al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo –como institución autónoma creada para _planear el desarrollo y el crecimiento de las ciudades y de los otros centros menores, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, localizar el área pública para servicios comunales, establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en obras de uso público, para satisfacer las necesidades consiguientes_ (inciso b.) del artículo 4 de la Ley Orgánica del INVU, número 1788 de veinticinco de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro y sus reformas)-, para dictar normas de carácter general y eminentemente supletoria que tiene encomendada en materia de planificación urbana, es decir, en ausencia de normativa dictada al efecto por las respectivas municipalidades, de conformidad con lo dispuesto en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana número 4240. En razón de lo anterior es que este Reglamento resulta jurídicamente válido y de aplicación, únicamente en el tanto esta normativa haya sido aprobada expresamente por la Municipalidad, mediante el procedimiento establecido al efecto en el artículo 17 de la citada Ley, y no exista un reglamento con este contenido dictado por el respectivo gobierno municipal.

IV. Efectivamente el Reglamento de Construcciones impone limitaciones al derecho de propiedad y a la libertad de comercio en las secciones impugnadas, pero dicho reglamento resulta conforme a los lineamientos dados por la Ley de Planificación Urbana, número 4240, de quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, y sus

 

reformas, que fue aprobada mediante votación calificada, en la que se remite al reglamento para la determinación de "las reglas locales que interesen a la seguridad, salubridad y ornato de las estructuras o edificaciones, sin detrimento de las pertinentes de esta ley y de las demás vigentes o aplicables a este ramo", según se especifica en el artículo 56, y faculta a las municipalidades a no permitir obras de construcción:

 

"1.) Cuando ellas no guarden conformidad por razones de uso, ubicación, retiros, coberturas y demás condiciones de la zonificación;" (Artículo 58 inciso primero de la misma ley)."

 

De esta manera, si la municipalidad no puede otorgar un permiso de construcción contrario al uso y destino dado por el Plan Regulador de la Zona, tampoco podrá otorgar patente para variar el destino dado por el Plan Regulador a esa zona determinada. Sin embargo el Reglamento de Construcciones otorga una posibilidad al administrado, de manera tal que facilita que el cambio de destino pueda realizarse, de conformidad con los procedimientos establecidos en la normativa impugnada; siempre y cuando se cuente con la anuencia de los vecinos y de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -artículo IV.6.5.-, y se sujete el otorgamiento de un permiso municipal al cumplimiento de una serie de requisitos, lo cual no conlleva a la violación de algún derecho fundamental, por cuanto ha indicado esta Sala en reiteradas ocasiones, la libertad de comercio no es un derecho ilimitado…"

 

    Es claro que tal y como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, los requisitos y procedimientos establecidos para realizar el cambio de uso destinado, contemplado en el artículo IV.6.4.1, no constituyen una violación al derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 de la Constitución Política. Al contrario, en diversas sentencias se ha confirmado la naturaleza de "interés social" de las reglas impuestas por el derecho urbanístico, a la propiedad privada.

 

    Al respecto, esta Procuraduría, en su condición de Órgano Asesor de la Sala Constitucional, al contestar la audiencia dispuesta en el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, señaló:

 

"…el requisito contemplado en el numeral IV.6.4.1., incisos a) y b) del citado Reglamento de Construcciones, es proporcional y razonable. En primer lugar, porque no se trata, al contrario de lo que manifiesta la representante de la sociedad accionante, de una disposición que pone en manos de sujetos particulares la imposición de una limitación. Tanto la determinación del uso del suelo, como los requisitos para su modificación, son limitaciones al derecho de propiedad privada de tipo urbano, establecidos normativamente. Esto es evidente, y no requiere de mayor esfuerzo que el de leer correctamente las disposiciones aplicables. Pero, además, porque resulta racional y proporcional al fin perseguido con la planificación urbana que aquellos propietarios que han adquirido un inmueble porque se ubica en una zona, por ejemplo, residencial, con el propósito de edificar allí una construcción acorde con dicho carácter, se les consulte sobre cambios que vendrían a modificar la naturaleza de dicha zona al permitir usos distintos del suelo al que la zonificación estableció." (Expediente número 02-2256-0007-CO).

 

    Ahora bien, respecto a dichos requisitos, debe aclararse que tal y como lo afirma el departamento legal de ese cantón, la exigencia contenida en el inciso a) consiste en obtener "el consentimiento de los propietarios vecinos" y no simplemente comunicar la tramitación del cambio de destino que se gestiona. Ello, por cuanto no se estaría cumpliendo con la finalidad propuesta, cual es contar con la anuencia de las personas que se vería afectadas si se autoriza el cambio propuesto. De allí que aparte de ser una obligación razonable y proporcional, le atañe exclusivamente a la parte interesada.

 

    Por otra parte, las formalidades contenidas en el Reglamento de Construcciones para variar el uso preestablecido, deben ser cumplidas por el propietario interesado y no por la administración, sea la municipalidad, en este caso. Precisamente por ello, y por no tratarse de un proceso -sea judicial o administrativo- que conlleve el cumplimiento de las exigencias fundamentales que ello implicaría, (2) no es posible aplicar la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, ni la Ley General de la Administración Pública (3). En todo caso, como ya se dijo, lo que la norma exige es la presentación de un documento autenticado por un notario público, donde conste el consentimiento de todos los propietarios de inmuebles "comprendidos dentro de un radio de 50 metros medidos a partir del vértice del lote."

 

    En el sentido anterior, es importante tener claro que lo que regula la norma reglamentaria comentada (artículos IV.6.4.1.) es un requisito que debe cumplir el interesado en que la Administración autorice el cambio en el uso del suelo, y que dicho requisito consiste en el consentimiento expreso de los vecinos localizados en un radio de 50 metros. La utilización de la Ley de Notificaciones o de lo que dispone la Ley General de la Administración Pública en lo relativo a la comunicación de los actos administrativos con la finalidad de comunicar la intención de hacer un cambio en el uso del suelo, tendría sentido únicamente si la misma correspondiera a la Municipalidad y pudiera hacerse por publicación, para el caso de que alguno de los vecinos no pudiese ser localizado, y el consentimiento pudiera ser tácito. Por ejemplo, si publicado un aviso donde se comunica el cambio de uso querido y luego de pasar un determinado plazo, no hay oposición. Pero esto es improcedente en razón de que no se trata de un acto de la Administración a comunicar, sino de un requisito que debe cumplir el interesado, quien en todo caso puede hacer las publicaciones (por su cuenta) que quiera con la finalidad de localizar a los vecinos, y porque el requisito consiste en demostrar por medio de un documento que los vecinos han dado su consentimiento en forma expresa.

 

 

 

IV Conclusión

 

    De conformidad con lo expuesto, los interesados en obtener la autorización municipal para el cambio de destino, deberán cumplir con todos los requisitos establecidos en el artículo IV.6.4.1 del Reglamento de Construcciones, ya que en caso de no acatar las disposiciones allí señaladas, la Administración no podrá otorgar el permiso.

 

De usted,, con toda consideración

 

 

Dr. Julio Jurado Fernández                                  Licda. Gloria Solano Martínez

PROCURADOR ADJUNTO                                 ABOGADA DE PROCURADURIA

        

 

(1) Actualmente se encuentra en estudio en la Sala Constitucional, una acción promovida por Inversiones Ernafa S. A. contra el artículo IV.6.4.1, incisos a) y b) del Reglamento de Construcciones, por considerarlos contrarios a los artículos 45 y 121, inciso 1) de la Constitución Política.

 

(2) Acerca de la notificación como elemento esencial del derecho de defensa, cfr. sentencias de la Sala Constitucional número 4125 de las 9:33 horas del 12 de agosto de 1994 y 4643 de 16 horas del 16 de junio de 1999.

 

(3) Por disposición del artículo 229 de la Ley General de la Administración Pública, en los procedimientos administrativos se pueden aplicar supletoriamente las normas contenidas en la Ley de Notificaciones y Citaciones Judiciales número 7637 del 21 de octubre de 1996. (Dictámenes de la Procuraduría General de la República número C-062-2000, 31 de marzo del 2000 y C-309-2000, de 13 de diciembre de 2000).