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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 046 del 19/02/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 046
 
  Dictamen : 046 del 19/02/2003   
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )  

San José, 19 de febrero del 2003
C-046-2003
San José, 19 de febrero del 2003
 
 
 
Licenciada
Patricia Vega Herrera
MINISTRA
MINISTERIO DE JUSTICIA
S. D.
 
 
 
Estimado señora:

    Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, me permito dar respuesta a su Oficio D.M. 209-03-2003 de 10 de febrero del presente año, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico acerca de si "…la figura de la disponibilidad, a la luz de la Ley General de Policía y del Reglamento General de la Policía Penitenciaria debe considerarse como un derecho del funcionario incorporado al estatuto Policial, como un mero incentivo laboral que el patrono puede otorgar y al que no está obligado, o como una facultad del patrono."


I.-ANTECEDENTE DE LA INTERROGANTE PLANTEADA:


    Ante consulta formulada por el señor Guillermo Vidal Vargas, en su condición de Presidente del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, el Departamento de Servicios Técnicos de la Dirección Jurídica de ese Ministerio señaló que los funcionarios que se incorporan al Régimen del Estatuto Policial, no quedan sometidos al sistema de la disponibilidad, sino a través de un contrato suscrito entre ellos y el Ministerio de Justicia, al tenor de lo que dispone tanto la Ley General de Policía como el Reglamento de la Policía Penitenciaria, concluyendo "…que lo que ostentan los funcionarios que se incorporan al Régimen del Estatuto Policial, es una expectativa de derecho, que surge, reiteramos, a partir de la incorporación, y que se consolida como derecho, o sea que nace a la vida jurídica con la suscripción del contrato de disponibilidad con el jerarca de la Institución, y es a partir del momento en que se suscribe el contrato de disponibilidad, que el pago de ésta se convierte en derecho, que según el artículo citado supra del Reglamento General de la Policía Penitenciaria, deberá hacerse de manera fija y permanente, obviamente, pudiendo rescindirse cuando exista una causal para ello." (SIC)


 


II.- FONDO DEL ASUNTO:


    Para responder a su consulta, es necesario remitirnos a la definición que sobre la figura de la disponibilidad ha vertido tanto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como esta Procuraduría.


    Así, mediante el Voto No. 810 de las catorce horas seis minutos del treinta de abril del mil novecientos noventa y uno, dicho Tribunal señaló:


"...Por lo que no lleva razón la "(…)", al señalar, en su informe, que la disponibilidad es irrenunciable, pues en tratándose de aquellos casos donde el trabajador se haya comprometido a realizar ciertas labores – como sería el caso de la disponibilidad- puede renunciar a ellas cuando las mismas sean incompatible con su horario de trabajo normal o discriminatorias por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida. Amén de una remuneración acorde con el sacrificio que la disponibilidad lleva consigo.SEGUND0: No es que la Sala quiera establecer por jurisprudencia que el trabajo de disponibilidad laboral no puede ser realizado por ningún profesional en medicina, todo lo contrario, podría estar disponible cuando no sea incompatible con los supuestos que se indicaron en el considerando primero. El Estado siguiendo un constitucionalismo social debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso a todos los hombres - en este caso (...) - a las fuentes de trabajo y de producción y que haga posible una distribución equitativa de las horas posibles de trabajo, promoviendo así la libertad y el derecho al trabajo, suprimiendo no sólo la explotación y discriminación, sino las trabas que hacen inaccesible que otros profesionales puedan, dedicar su tiempo libre a esa disponibilidad.


(Lo subrayado no es del texto original)


    En primer término, se puede colegir del texto transcrito que la disponibilidad es un concepto adicional a los deberes y obligaciones que derivan de una relación de servicio común y corriente, a fin de cubrir tareas excepcionales, fuera de la jornada de trabajo; y como tal sólo puede originarse a través de un convenio suscrito entre el funcionario y el patrono, sin el cual no podría existir ningún tipo de obligación, ni por parte de éste, ni del empleado o trabajador para la aplicación del régimen de la disponibilidad en cuestión, y menos al pago de ello, sin causa alguna. En este sentido, mediante el Dictamen C-144-98 de 23 de julio de 1998, este Despacho subrayó:


"Lo transcrito nos sirve para enfatizar, que en tratándose del carácter de esa especial modalidad en el derecho del trabajo, como lo ha calificado atinadamente la Sala Constitucional, la labor sin sujeción a jornada y horario, se constituye solamente a través de un convenio bilateral entre el trabajador y el patrono."


    Bajo esos parámetros, debe analizarse, tanto el inciso c) del artículo 39 de la Ley General de Policía, (adicionado por el artículo 1 de la Ley No. 8096 de 15 de marzo del 2001, denominada "Ley de Fortalecimiento de Policía Civilista") como el artículo 139 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria, reformado por el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 30.195 de 25 de enero del 2002, que en su orden y en lo conducente, rezan:


"Artículo 39 de la Ley General de Policía: Incentivos salariales


Los profesionales integrantes de dicha Dirección tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales:


"(a), b))"


c) Un veinticinco por ciento (25%) a la base por concepto de disponibilidad."


"Artículo 139 del Reglamento General de Policía Penitenciaria:Incentivos por concepto de disponibilidad y antigüedad:


Tendrán derecho a un sobresueldo fijo y permanente de un 25% sobre el salario base todos los funcionarios incorporados al Régimen del Estatuto Policial, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario. Este sobresueldo regirá a partir de la fecha en que el funcionario suscriba el respectivo contrato de disponibilidad con el Jerarca de la Institución.


El pago efectivo de dicho sobresueldo queda sujeto al contenido presupuestario de la Institución.


En forma automática se seguirá aplicando el incentivo por concepto de antigüedad."


(Lo subrayado no es del texto original)


    Se explica entonces, que aún cuando la norma legal no establece las reglas que operan para que un funcionario se sujete a esa especial modalidad (más que el porcentaje a pagar por el concepto de la disponibilidad) es bien claro del artículo 139 reglamentario y jurisprudencia precitada, que por su especial naturaleza, en la práctica, tal labor adicional y el consecuente beneficio salarial, solo es dable, una vez que la Administración, dentro su natural potestad de contratar, convenga con aquél formalmente, a fin de permanecer expectante durante toda la relación de servicio para atender en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.


    Por ende, es a partir de la suscripción del correspondiente convenio o contrato con el jerarca de la Institución, que el servidor adquiere el derecho al pago del 25% sobre el salario base devengado. Así, en el precitado pronunciamiento, esta Procuraduría explicó puntualmente al Ministerio bajo su cargo, lo siguiente:


"De una relación de ambas normas, en concordancia con la definición apuntada en el anterior acápite, tenemos en primer lugar que, para proceder a la imposición del sistema de la disponibilidad en la policía penitenciaria, es necesario previamente, partir de un estudio de los cargos que puedan servir al cumplimiento de las necesidades requeridas del servicio, emitiéndose al final, la correspondiente resolución por parte de la Dirección General, con ocasión de las funciones que le establece el artículo 14 del citado Reglamento, señalándose en aquel acto, los puestos que pueden estar sometidos al régimen de cita.


Una vez cumplida con la anterior etapa resolutiva, se procedería posteriormente a la suscripción de un contrato formal entre el servidor y la Administración;…"


 


III.- CONCLUSIÓN:


    De conformidad con el inciso c) del artículo 39 de la Ley General de Policía, No. 7410 de 26 de mayo de 1994 (adicionado por el artículo 1 de la Ley No. 8096 de 15 de marzo del 2001, denominada "Ley de Fortalecimiento de Policía Civilista") y artículo 139 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria, (Decreto Ejecutivo No. 26061-J de 15 de mayo de 1997, reformado por el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 30.195 de 25 de enero del 2002) así como la jurisprudencia citada, la figura de la disponibilidad no es un derecho que adquiere el funcionario por incorporarse al Estatuto Policial, sino a partir del momento en que se sujeta al régimen de la disponibilidad, mediante un convenio suscrito con la Administración.


De Usted, con toda consideración,
 
 
 
Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras
PROCURADORA II
 
 
LMGP/gvv