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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 028
 
  Dictamen : 028 del 05/02/2003   

05 de febrero de 2003
C-028-2003
05 de febrero de 2003
 
 
 
Señor
Enrique Montealegre Martín
Presidente
Comisión Nacional de Prevención de Riesgos
y Atención de Emergencias.
S.D.
 
 
 
Estimado señor:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su Oficio PRE.396-02 del 29 de mayo del 2002, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de este Despacho, en relación con el pago de los rubros correspondientes a "dedicación exclusiva" y "disponibilidad", en casos de suspensión con goce de salario mientras se realiza la gestión de despido ante el Servicio Civil.
 
    Concretamente se consulta:
"¿Debe la Institución continuar cancelando la dedicación exclusiva y disponibilidad al funcionario suspendido, o por el contrario, debe proceder a la suspensión de los mismos? y si así fuera, ¿qué procedimiento se debe efectuar para ello.?"
Se acompaña a la solicitud la opinión del Departamento Legal de esa Comisión mediante Oficio Nº DL. 131-02 del 24 de mayo del 2002, todo en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).
 
Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:
 
I.- Dedicación Exclusiva y Disponibilidad como componentes salariales.
 
    Para una correcta respuesta a su consulta, resulta obligado hacer una breve referencia a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, sobre el concepto de salario, teniendo en consideración que los funcionarios de esa Comisión, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Nacional de Emergencias (N° 7914 del 28 de setiembre de 1999), se encuentran sometidos al Régimen del Servicio Civil. Partiendo de ello, podemos afirmar que en la normativa estatutaria correspondiente a dicho régimen, así como la conexa a ésta, no se encuentra una definición propia de salario, razón por la cual, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 51 de dicho Estatuto, se hace necesario recurrir al Código de Trabajo.
 
    Sobre ese particular, el artículo 162 del Código de Trabajo, en concordancia con el numeral 57 de la Constitución Política, define como salario: " la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo."
 
    Doctrinariamente, este instituto laboral ha sido objeto de múltiples definiciones, siendo muy ilustrativa a nuestros efectos la externada por el connotado Jurista Guillermo Cabanellas, que dice así:
" Toda suma que por cualquier concepto reciba el trabajador, con motivo de la prestación de sus servicios, integra su salario, siempre que la reciba como consecuencia del contrato laboral. Así, constituye salario no solamente lo percibido por el trabajador en dinero efectivo, sino también cualquiera otra retribución, de la naturaleza que fuere, siempre que tenga su origen en el contrato de trabajo y que se traduzca en un beneficio material.
 
"(…)"
 
En general, en la legislación positiva hispanoamericana se considera como salario la remuneración total a que tiene derecho el trabajador, tanto en dinero como en especie, por obras o por servicios ejecutado por cuenta de un empresario. Resulta así la retribución que el patrono debe pagarle al trabajador como compensación del trabajo realizado, o en virtud de un contrato de trabajo.
 
Cuando el empresario abona lo es en razón o a causa de la actividad laboral que el trabajador ha realizado para él; de esta manera, los suplementos que el trabajador obtenga por encima de su salario, constituyen una manera de retribuirlo; en igual forma, los llamados elementos marginales son también integrantes de la remuneración que el trabajador percibe." (CABANELLAS, Guillermo). Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Eliastra S.R.L., 3 era edición, Tomo II, Volumen 2, 1988, p.222)
 
(El subrayado no es del original).
    Claramente se observa que el salario o sueldo puede encontrarse conformado por diversos elementos o componentes salariales, en tanto éstos se otorguen en forma permanente, habitual e invariable. Con respecto a uno de estos componentes salariales, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en resolución N° 98 de las 10:10 horas del 21 de junio de 1991, expresó:
" En ese sentido, tal beneficio, al engrosar en parte el salario total, con que se retribuye la prestación del servicio del trabajador, con ocasión del contrato laboral, sí constituye salario, para todos los efectos." (El subrayado no es del original).
    En igual sentido, esa Sala ha manifestado que: "La jurisprudencia y la doctrina, son conformes estableciendo, que el salario comprende no sólo el fijado en la escala respectiva, sino también las remuneraciones adicionales, sean estas bonificaciones, comisiones, premios, zonaje, antigüedad, etc.; por lo que salario o sueldo se refiere a la totalidad de beneficios que recibe el trabajador." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 289 de las 10:00 horas de 17 de marzo de 2000). (El subrayado no corresponde al original).
 
    No cabe duda, de acuerdo a lo expuesto, que los rubros de disponibilidad y dedicación exclusiva constituyen dos de los diversos componentes salariales que conforman globalmente el salario total del trabajador para todos los efectos. Al respecto, este Organo Superior Consultivo ha indicado que:
"...resulta imposible negar que al concederse un sobresueldo éste se integra al sueldo y que ambos forman o constituyen una unidad que representa el total del salario del servidor. Desde este ángulo -y a manera de ejemplo- es preciso consignar que si al trabajador se le despide con responsabilidad patronal el cálculo de sus prestaciones legales debe ser hecho tomando en cuenta el sobresueldo otorgado; igualmente éste ha de ser considerado para pagar sus vacaciones en el caso de que no las disfrute; para el cálculo de las incapacidades debe también incluirse el sobresueldo, lo mismo que para la determinación del aguinaldo. Cuando el servidor termina su relación de servicio porque se jubila en la fijación del monto de la pensión que le corresponde, el sobresueldo, necesariamente ha de considerarse como parte del sueldo." (Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-100-90 de 25 de junio de 1990).
    Podemos concluir que tanto la disponibilidad como la dedicación exclusiva constituyen complementos salariales dentro de la estructura retributiva del funcionario, con naturaleza salarial, por lo que resultan parte integral del salario del funcionario, lo cual es de suma importancia para una cabal solución de la consulta.
 
II.- De la suspensión con goce de salario
 
    Como bien es conocido, los funcionarios de esa Comisión se encuentran sujetos a las disposiciones del Régimen de Servicio Civil, y por ende, es en ese Estatuto, específicamente en el artículo 190 inciso ch), que encuentra sustento la posibilidad de decretar en cualquier estado de la gestión de despido la suspensión provisional del servidor en el ejercicio del cargo. Esta suspensión, durante la tramitación del procedimiento, tiene como finalidad básica la no interferencia del servidor en la investigación que se realiza, así como la de prevenir cualquier eventual manipulación de la información o documentos útiles en el desarrollo del proceso disciplinario.
 
    Sin embargo, ha sido abundante la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que el funcionario suspendido tiene el derecho de seguir devengando su salario hasta que no se culmine con la respectiva investigación, que exonere o determine su responsabilidad en los hechos acusados, todo en salvaguarda de los artículos 39 y 56 de la Constitución Política.
 
    Al respecto el Tribunal Constitucional en el Voto N° 927-94, de las 15:30 hrs. del 15 de febrero de 1994, con ocasión del análisis de constitucionalidad de esta norma estatutaria, señaló:
"…esa suspensión a que se refiere la norma no es una sanción. Se trata de una medida cautelar, tomada mientras dura el procedimiento, que precisamente se dirige a una eventual sanción contra el servidor. Por tal motivo, la suspensión no puede acordarse, en la forma en que tradicionalmente ha venido haciéndose, sin pago de salario al servidor, porque, entonces, perdería su carácter precautorio, para convertirse en una sanción anticipada, que viola el artículo 39 Constitucional, desde que éste manda que no puede existir una sanción sin previa demostración de responsabilidad y sin la oportunidad concedida al afectado de ejercitar su defensa. Se trata, por decirlo de alguna manera, de un acto otorgado a favor de la Administración, dados los fines que cumple, pero no necesariamente contra o en perjuicio del servidor. (…) es claro que no se da la ilegitimidad de la norma en tanto se la interprete conforme con su sentido constitucional, de manera que la suspensión en ella contemplada obedezca a razones que se plasmen en una resolución, diríamos, motivada o debidamente fundamentada, y que por otra conlleve el pago de salario, como medida cautelar que es, acordada durante la sustanciación del procedimiento administrativo tendente al despido del servidor y no como una sanción anticipada -carácter con que tradicionalmente se la ha venido aplicando- ya que esto significaría una violación al debido proceso en los términos del artículo 39 de la Constitución Política, así como una negación ilegítima del salario del servidor." ( La negrita no es del original).
    Con seguridad podemos afirmar entonces, que la suspensión acordada dentro de los procesos disciplinarios sancionatorios, debe realizarse con goce de salario como derivación de los artículos 39 y 56 de la Constitución Política. (Al respecto véanse entre muchas otras, las resoluciones N° 7033-96, N° 1837-91, N° 3428-92, N° 4014-93, N° 2622-95, N° 5133-95, todas de la Sala Constitucional).
 
    Queda claro entonces, de toda la jurisprudencia anteriormente analizada, un común denominador, siendo éste la obligación de la Administración de realizar la suspensión con el pago del salario al servidor; por lo que, en virtud de la definición de salario que realizáramos al principio de este estudio, el cual incluye todos aquellos beneficios o componentes salariales –entre ellos la disponibilidad y la dedicación exclusiva-, es que se colige también, la obligación colateral de la Administración, de seguir pagando estos pluses durante la suspensión.
 
III.- Sobre el pago de dedicación exclusiva y disponibilidad en el caso de suspensión con goce de salario.
 
    Sobre este particular no debe obviarse que la Sala declaró, sin ambages ni excepciones, la inconstitucionalidad del artículo 190 inciso ch) del Estatuto de Servicio Civil, " … en cuanto implique que la suspensión de un servidor público, acordada durante la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio, sea sin goce de salario, …" (Sala Constitucional, Nº 2622-95 de 15:36 hrs. de 23 de mayo de 1995). Es decir, que la suspensión que se considera sólo es procedente con goce de salario, esto es, con lo que el servidor recibe en ese carácter, por lo que debe entenderse que lo es con los pluses que lo componen, de manera que no se afecte la totalidad que por ese concepto recibe el trabajador.
 
    Admitir el no pago de uno, o de ambos rubros salariales por el hecho de la suspensión, que como medida cautelar prevé el referido artículo 190 en su inciso ch), mientras se tramita el procedimiento disciplinario, sería desvirtuar lo resuelto por la Sala en estos casos, al consentirse una reducción del salario del servidor, con lo cual se estaría imponiendo una sanción anticipada y no la medida cautelar que es el objetivo que persigue la norma. La suspensión en mención, según lo expuso la Sala en el citado voto Nº 927-94, constituye una actuación a favor de la Administración, si la considera pertinente, la que deberá, en todo caso, motivar y razonar debidamente, y nunca en contra ni en perjuicio del trabajador. La suspensión de dichos componentes salariales (disponibilidad y dedicación exclusiva), con ocasión o como consecuencia de la suspensión provisional del servidor, sería menoscabar su situación salarial durante el tiempo que se tarde en las diligencias de la instrucción disciplinaria, con las consecuencias que ello implica. Por ello, el Tribunal Constitucional en sus resoluciones sobre este tema, resolviendo en armonía con lo dispuesto por el artículo 90 inciso ch), indica que la solicitud de suspensión provisional no es una simple petición, sino que debe ponderarse sobre su necesidad conforme al mérito de los autos (para evitar interferencias con la investigación, posibilidad de manipular información o documentos, etc.), así como el deber del Tribunal de justificar objetivamente las razones que fundamentan dicha medida, si se accede a su pedido. Se trata entonces la suspensión provisional de una medida de precaución que responde a una necesidad objetiva, de acuerdo al examen de los autos, y no a una simple petición que se resuelve también mediante un acto reflejo accediendo siempre a lo pedido (así lo expuso la Sala Constitucional en el citado voto Nº 927-94). Lo anterior implica, indudablemente, que una decisión de esa naturaleza no pueda ciertamente ir en perjuicio del trabajador, lo que ocurriría no sólo si se acordara que la suspensión es sin goce de salario, sino también, quizá en menor medida, si se acordara que por el hecho de la suspensión provisional del servidor se decrete la suspensión de pluses o complementos salariales como lo son la disponibilidad o la dedicación exclusiva.
 
IV.- Conclusión:
 
    Con fundamento en lo expuesto y por constituir los rubros de disponibilidad y dedicación exclusiva parte integral del salario del servidor, para todos los efectos, este Despacho es del criterio de que no es posible suspender el pago de dichos pluses cuando el servidor es suspendido con ocasión del trámite de un procedimiento administrativo.
 
    Queda de esta forma evacuada su consulta;
 
Atentamente,
 
 
 
 
Lic. Germán Luis Romero Calderón                          Lic. Alejandro Arce Oses
PROCURADOR DE RELACIONES                           ABOGADO DE PROCURADOR
DE SERVICIO Sección II.
 
 
Vch.
C-028-2003 COMISION NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS