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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 060
 
  Dictamen : 060 del 28/02/2003   

28 de febrero de 2003
C-060-2003
28 de febrero de 2003
 
 
 
Licenciado
Juan Antonio Vargas Guillén
Presidente Junta Directiva Nacional
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
S. D.
 
 
 
Estimado señor:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos al oficio No. PJDN-396-01 de 30 de mayo del 2001. Se expresa en ese documento que la Junta Directiva Nacional en la Sesión Ordinaria No. 3851, celebrada el 15 de mayo de ese año, acordó someter a consulta de este Organo Asesor: "…el Reglamento sobre las relaciones de empleo de la clase gerencial, del Auditor y Subauditor Internos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. -Asimismo, y en caso de determinar que el Reglamento es ilegal, le solicitamos indicarnos cuál sería el marco legal por aplicar en la materia."
 
    Lo solicitado tiene su fundamento en el oficio No. 03388 (FOE-FEC-236) del 29 de marzo, emitido por la Contraloría General de la República y en el dictamen No. CJ-651-2001 de la Consultoría Jurídica de ese Banco del 25 de abril, ambas fechas del año 2001.
 
    Debemos señalar que con el citado oficio No. PJDN-396-01, no se acompañó la documentación de interés, razón por la cual el 6 de junio siguiente, se recibió el documento No. PJDN-399-01 de la Coordinadora de la Secretaría de la Junta Directiva Nacional, donde adjunta los oficios que motivaron la presente consulta.
 
1.- ANTECENDENTES:
 
    La Contraloría General de la República, a través de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa -Área Servicios Financieros, Economía y Comercio- emitió el oficio No. FOE-FEC-236 del 29 de marzo del 2001. Ese documento se remitió a la Jefe de la Secretaría de la Junta Directiva Nacional del Banco, a efecto de que lo pusiera en conocimiento de ese cuerpo colegiado.
 
    El Ente Fiscalizador realizó básicamente dos observaciones al denominado "Reglamento sobre las relaciones de empleo de la clase Gerencial, del Auditor y Subauditor internos del BPDC", en los siguientes términos:
  1. Que mediante la sentencia No. 2531-94 de las 15:42 del 30 de mayo de 1994, la Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad relacionada con el artículo 2º inciso c) de la convención colectiva de ese Banco, excluyó de los beneficios de la convención colectiva a los funcionarios ahí citados.
2) Por otro lado, hace referencia a nuestro dictamen No. C-082-98 de 6 de mayo de 1998. Con respecto al criterio jurídico citado, externa que comparte nuestras apreciaciones y se apoya en los párrafos primero, segundo y tercero de las páginas 3, 4 y 5 de ese documento.
 
    Como consecuencia de lo expuesto, la Contraloría concluye en su informe que: a) se someta a consulta de la Procuraduría el reglamento en cuestión; b) que en caso de ser ilegal se tomen las medidas pertinentes; y c) se les informe sobre los acuerdos y las acciones adoptadas sobre el asunto.
 
    En relación con lo anterior, consideramos que de acuerdo con la Ley Orgánica del Organo Contralor, éste tiene las facultades legales -artículos 4, 8 y 18, en relación con el numeral 24 inciso d) de la Ley Orgánica de ese Banco- (Nº4351 de 11 de julio de 1969)- para referirse específicamente a la procedencia o no de la emisión del reglamento cuestionado. Ello por cuanto ese instrumento contempla la aplicación de beneficios salariales que tienen implicaciones presupuestarias (hacienda pública), razón por la cual esa materia es de su competencia. Incluso, analizando la documentación aportada con la consulta, no se aprecian razones propias del Ente Fiscalizador que motiven sus recomendaciones; o sea, desconocemos por qué razón se compelió a la Junta Directiva a consultarnos sobre la legalidad o no del reglamento.
 
    Por su parte, la Consultaría Jurídica en el citado oficio CJ-651-2001, al referirse a lo señalado por la Contraloría, expresa que ese Banco puede ejercer su potestad reglamentaria y, en razón de ello, puede emitir un reglamento propio o especial para esos servidores, siempre que se respete el ordenamiento jurídico, por lo cual consideran que el Organo Fiscalizador debe reconsiderar su criterio. Sin embargo, con respecto al contenido de ese instrumento normativo, manifiestan que "sin entrar en un estudio detallado del articulado" aconsejan que se formule la consulta ordenada por el Ente Contralor. En síntesis, los argumentos de esa Consultoría no abarcan con profundidad el tema sometido a su consideración, por lo que no existe en realidad una posición clara y precisa sobre el punto en análisis. Incluso, con esa falta de profundidad y debida fundamentación del criterio jurídico allí seguido, no se estaría cumpliendo con la exigencia del artículo 4º, párrafo primero in fine de la Ley Orgánica de esta Procuraduría (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), por lo que se estaría utilizando a este Organo prácticamente como un asesor legal directo. No obstante lo anterior, dado el tiempo transcurrido, se procederá a atender la consulta formulada.
 
2.- SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA:
 
El Banco Popular y de Desarrollo Comunal y el Sindicato SIBANPO, suscribieron la "Segunda Reforma a la Tercera Convención Colectiva de Trabajo" el 26 de junio de 1998. De tal instrumento, interesa transcribir el artículo 2º inciso c), que expresa lo siguiente:
 
" La presente Convención tiene carácter de Ley Profesional para:
a (…)
c. Las (personas) que en un futuro ingresen a trabajar al Banco. Se excluyen de la Convención Colectiva al Gerente General, Sub gerentes, Auditor, Sub auditor, Jefes de División y Gerentes de Sucursales, así como cualquier otro cargo que en el futuro llegare a crearse de igual o superior orden jerárquico al de jefe de División".
Y relacionado con lo anterior, el 21 de diciembre de 2000 se publicó en la Gaceta No 245, el llamado "REGLAMENTO SOBRE LAS RELACIONES DE EMPLEO DE LA CLASE GERENCIAL, DEL AUDITOR Y SUBAUDITOR INTERNOS DEL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL".
 
A efecto de evacuar la consulta formulada, procederemos a puntualizar los reparos que estimamos pertinentes, siguiendo para ello el orden en que se encuentra estructurado ese reglamento.
 
A.- EN CUANTO A LA REMUNERACION:
 
    En los numerales 2º al 5º se regula lo relativo al salario. Es de suma importancia transcribir el artículo 4º, que expresa lo siguiente:
"La remuneración para los cargos establecidos en el Sistema, se revisará semestralmente, para lo cual se tomará en cuenta, entre otros elementos, el índice de inflación del período, los incrementos salariales para el segmento de empresa financiera establecidos en los sistemas de información salarial realizados por empresas especializadas y por las disposiciones de ley. En definitiva la Junta Directiva Nacional autorizará el ajuste, para lo cual además de las consideraciones indicadas, tomará en consideración la situación financiera de la Institución". ( el destacado es nuestro)
    Con respecto al párrafo antes transcrito, resulta importante señalar que la periodicidad de la revisión de salarios, coincide con el plazo establecido para el caso de los demás servidores (numeral 48, de la convención colectiva). Tal mecanismo no resulta conveniente ni lógico, por cuanto se estaría aprovechando la norma convencional para establecer un período de reajuste para la clase gerencial, que a todas luces no es procedente. Resulta claro que de adoptarse ese sistema de aumentos, aunque sea indirectamente, se les seguiría aplicando la convención colectiva.
 
    Por otro lado, la disposición transcrita lo que contiene es una duplicidad de las prerrogativas asignadas a la Junta Directiva Nacional, cuya regulación es reserva de ley. Efectivamente la Ley Orgánica de ese Banco, en el artículo 4º establece lo siguiente:
"El Banco actuará con absoluta independencia y bajo la exclusiva responsabilidad y dirección inmediata de su Junta Directiva Nacional, que tendrá limitadas sus funciones por las leyes, los reglamentos aplicables y los principios de la técnica". (el subrayado es nuestro)
    Como puede notarse, si se confronta el texto de la norma reglamentaria con lo dispuesto por la ley, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa, debe ser la Junta Directiva la que en definitiva adopte la decisión respectiva sobre los incrementos salariales, aplicando para ello las leyes, los principios de la técnica jurídica, así como los demás factores a que se hará referencia de seguido.
 
    Para empezar, debemos señalar que la Sala Constitucional mediante resolución Nº 7596-94 de las 11:12 horas del 23 de diciembre de 1994, al resolver un recurso de amparo interpuesto por la clase gerencial del Banco de Costa Rica, expresó lo siguiente en el CONSIDERANDO II:
"Para la resolución de este caso resulta de mucha importancia destacar la abundante jurisprudencia -judicial y administrativa- vertida en el sentido de que los funcionarios ubicados en el "nivel gerencial" de las instituciones autónomas son considerados representantes del patrono -el Estado- y en tal concepto, obligan a éste en sus relaciones con los servidores del Ente, de tal modo que, los incrementos salariales acordados para los empleados no pueden disfrutarlos y su estipendio, en consecuencia, debe ser revisado con arreglo a un procedimiento distinto de aquéllos."
    En relación con lo expuesto, también resulta importante traer a colación la Sentencia Nº 12953-2001, emitida por la Sala Constitucional a las 16:25 horas del 18 de diciembre del 2001. Ese fallo corresponde a la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría de los Habitantes contra un reglamento "de beneficios no salariales" de la clase gerencial de RECOPE, por lo cual analiza una situación muy similar a la que se plantea en la consulta que nos ocupa.
 
    Allí, en lo que interesa, en la parte final del Considerando V, se dejó claramente definida la naturaleza pública de la relación que une a los funcionarios de los niveles superiores -así como sus principales colaboradores- con la institución patronal, al expresarse que:
 
"De esta manera, partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Area, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos, con independencia de las funciones que realicen resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de "Gestión Pública" que, como lo señala la Procuraduría, entrañan "un poder de decisión y fiscalización, en su caso superiores" (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el derecho público" (el destacado no es del original).
 
    Como nota de interés, cabe indicar que la tesis de la Sala sobre la naturaleza pública del vínculo de quienes ocupan ese tipo de puestos, ya se había sostenido con anterioridad en su fallo N° 244-2001, cuando al referirse al caso del INS, se expresó que: "…los empleados de esta institución no pueden ser considerados como funcionarios públicos, salvo el caso de los puestos gerenciales y de fiscalización superior -a quienes sí se les aplica el régimen de empleo público- con lo cual, se les excluye de las normas laborales de orden común, lo que incluye las convenciones colectivas." (el destacado no es del original).
 
    Y más adelante, al inicio del Considerando VII del citado fallo 12953-2001, en lo relativo al reconocimiento de beneficios, se sostuvo forma categórica que: "cualquier beneficio que se le otorgue a los miembros integrantes de la denominada "Clase Gerencial" de RECOPE, debe respetar de la manera más estricta los principios de los deberes de la función pública, de razonabilidad y proporcionalidad de las normas, de legalidad y de igualdad que -como lo señala la Defensoría de los Habitantes- constituyen los derroteros esenciales del accionar del Sector Público. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad." (el destacado no es del original). Y de seguido, para definir los alcances del indicado principio, la Sala se remitió a su sentencia N° 1739-92.
 
    Igualmente, en su Considerando IX, la Sala entró a analizar la figura de la discrecionalidad en relación con el otorgamiento de los beneficios de interés, y concluyó que: "Consecuentemente, cualquiera acto discrecional de la Administración debe ser capaz de resistir un análisis de la razonabilidad de su contenido y sus fundamentos, como es el caso de las normas previstas al emitirse un reglamente como el aquí nos ocupa"
 
    También la Sala, en el CONSIDERANDO XI, "SOBRE EL FONDO" (aparte A), en cuanto a las facultades de la administración, expresó lo siguiente:
"De ahí que si la Administración considera que, por supuestas razones de
 
equidad e interés público, debe aumentar "en términos generales" la remuneración de la clase gerencial, está en perfecta capacidad de revalorar los salarios por los medios jurídicos vigentes; obviamente, esto significa que el mecanismo de revisión de los salarios debe ser plenamente justificado. En efecto, lo que la Sala estima como inconstitucional no es el reconocimiento de las mejoras salariales en sí, sino el medio elegido para hacerlo." ( el resaltado es nuestro)
    Por otro lado, y con respecto a la aplicación de leyes, reglamentos y los principios de la técnica, en ese fallo la Sala, en el aparte C) del citado Considerando XI, expresó que:
"De esta manera, no basta que la Junta Directiva de la Empresa tenga presuntamente la competencia para dictar el reglamento aludido -lo cual menciona la Sala sin entrar a analizar cuáles son efectivamente las competencias para dictar el reglamento aludido-, sino que además, de optar por crear un beneficio como el que nos ocupa, debe hacerlo atendiendo expresamente los principios del Derecho de la Constitución y del Derecho Administrativo a los que se ha hecho referencia anteriormente (razonabilidad, proporcionalidad, legalidad e igualdad). Por ende, debe justificar plenamente cualquier medida que decida adoptar mediante una decisión que resulte impecable desde el punto de vista de la técnica jurídica". (la negrita y lo escrito entre paréntesis no son del original)
    En otras palabras, la decisión final de aprobar un incremento salarial debe sustentarse en una correcta técnica jurídica, pues, como bien lo reiteró la Sala al analizar la inconstitucionalidad alegada con respecto al artículo 10 del citado reglamento de RECOPE (CONSIDERANDO XI, aparte B in fine), de lo contrario se violan "…los principios de igualdad, legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y de moralidad, los deberes propios de la función pública…". (el resaltado es nuestro)
 
    A lo expuesto ha de agregarse que otra facultad de la Junta Directiva es conocer y aprobar el presupuesto de la Institución, el cual debe someter a la aprobación de la Contraloría General de la República, segùn lo dispone expresamente el artículo 24 inciso d), de su Ley Orgánica.
 
    Y en ese sentido cabe indicar que la Ley No. 8131 de 4 de setiembre del 2001, denominada "ADMINISTRACION FINANCIERA DE LA REPUBLICA Y PRESUPUESTOS PUBLICOS", en el título XII sobre "Modificaciones y Derogaciones", capítulo único, expresa lo siguiente:
 
"Artículo 126. - Modificaciones. Modifícanse las siguientes disposiciones legales:
    1. (…)
d) Los artículos 8, 18 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994. Los textos dirán:
 
Artículo 18. - Fiscalización presupuestaria. Corresponde a la Contraloría General de la República examinar para su aprobación, o improbación, total o parcial, los presupuestos de los entes referidos en el Articulo 184 de la Constitución Política, así como el resto de la Administración descentralizada, las instituciones semiautónomas y las empresas públicas. Los entes públicos no estatales deberán cumplir con tal requisito cuando una ley especial así lo exija". (la negrita es nuestra)
 
    Y del fallo constitucional al que se hizo referencia antes, se desprende que la Junta Directiva Nacional siempre ha tenido y sigue teniendo la facultad de adoptar las decisiones relativas a los incrementos salariales, así como de conocer y aprobar el presupuesto respectivo. No obstante, debe cumplir con los principios y técnicas que rigen la materia salarial de que se ha hecho mención. Por su parte, de la norma legal antes transcrita se colige también que la Contraloría puede aprobar o improbar, total o parcialmente, el presupuesto que no cumpla con los requisitos de ley, lo cual ocurría incluso antes de la reforma del numeral 18 citado, por cuanto así lo estableció el legislador en el artículo 24 inciso d) de la Ley Orgánica de ese Banco.
 
    En síntesis, la Contraloría tiene la potestad de desautorizar el reglamento en cuestión, si considera que no es viable jurídicamente. Además, repetimos, por las potestades legales otorgadas a la Junta Directiva Nacional, no es necesario establecer por vía de reglamento la periodicidad y los mecanismos o factores a considerar para incrementar los salarios de la clase gerencial; o sea, que realizados los estudios pertinentes y valorados factores como la inflación y la situación financiera del Banco, entre otros, ese Organo Colegiado está facultado para emitir el acuerdo respectivo y remitir luego al Organo Contralor los atestados que fundamenten esa decisión para lo que corresponda.
 
B.- CONTRATACIONES DE PERSONAL CUBIERTO POR EL REGLAMENTO:
 
    De previo a referirnos al punto señalado en este epígrafe, es necesario reiterar que el artículo 2 inciso c) de la convención colectiva excluye al Gerente General, Sub gerentes, Auditor, Sub auditor, los Jefes de División (ahora Director de Macroproceso) y Gerentes de Sucursales. No obstante lo anterior, llama la atención que el numeral 1º del reglamento agregue otros funcionarios a los ya citados, como son los Coordinadores de Procesos 2 y los Asesores de Gerencia.
 
    Sobre lo anterior, debemos indicar que el numeral 2 inciso c) mencionado, deja abierta la posibilidad de excluir a futuro a otros puestos, siempre y cuando tengan igual o superior "orden jerárquico al de Jefe de División", según lo dispone esa norma. Sin embargo, el artículo 1° del reglamento en sus incisos g) y h) especifica que la categoría 25 corresponde a los Coordinadores de Proceso 2 y a los Asesores de Gerencia. Se nota entonces que no se cumple con lo establecido en la referida norma convencional, por cuanto el Director de Macroprocesos (denominación que se asignó al antiguo "Jefe de División", a raíz de la Nueva Estructura Orgánica Institucional que se aprobó el 25 de enero del 2000, según acuerdo de Junta Directiva Nacional número 3688-JDN-2000) se encuentra ubicado en la categoría 26, que es superior a la fijada a los puestos antes mencionados.
 
    Ahora bien, entrando en materia de nombramientos, el numeral 6º del reglamento establece que el Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor son elegidos por la Junta Directiva Nacional. Sin embargo, esa disposición reglamentaria es irrelevante, por cuanto -repetimos- es una repetición de lo establecido en los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de ese Banco, que expresamente atribuye tales nombramientos a aquel órgano directivo.
 
P    or otro lado, el numeral 7º reglamentario expresa que la Gerencia General nombrará los Directores de Macroprocesos, Gerentes de Sucursales y los Coordinadores de Procesos 2. Sobre lo anterior, es preciso señalar que por ley le corresponde al Gerente General nombrar a los Gerentes de Sucursales (artículo 33). Luego, en cuanto al nombramiento de los Directores de Macroprocesos y Coordinadores de Procesos 2, también es facultad del Gerente General la designación de ese tipo de funcionarios, según se desprende del artículo 27 de su ley orgánica. Por consiguiente, igualmente se presentaría una duplicidad de regulación, razón por la cual, tampoco es procedente tal norma reglamentaria.
 
C.- SOBRE OTROS BENEFICIOS CONCEDIDOS A LA CLASE GERENCIAL:
 
    Como ya se ha dicho y reiterado, los funcionarios mencionados en el inciso c) del numeral 2º de la convención colectiva, se encuentran expresamente excluidos de ese instrumento normativo. Sin embargo, el artículo 10 del reglamento objeto de estudio establece que el Banco aportará un 50% del valor de una póliza de vida. Por su parte, el numeral 11 expresa que la Institución se compromete a brindar los servicios médicos y odontológicos "en las mismas condiciones en que los reciben los demás funcionarios del banco".
 
    Sobre lo anterior, cabe concluir que, indiscutiblemente, el reconocimiento de tales beneficios -aparte de ser incompatibles con los puestos de alto nivel- constituye una prolongación de la convención colectiva, ya que sus artículos 67 y 75 también los contemplan. En relación con lo expuesto, ha de insistirse en que los funcionarios que ocupan los indicados puestos, no pueden percibir ningún tipo de ventaja derivada del instrumento convencional, ya sea de carácter económico-salarial, subvención de seguros de vida o asistencia médica.
 
    Otro de los beneficios cuestionable es el referido a las vacaciones. En efecto, en el numeral 12 reglamentario se expresa que:
"Estos funcionarios tendrán derecho a tres semanas de vacaciones anuales, no compensables, por cada 49 semanas continuas de labores. La semana se considera de 5 días hábiles".
    Para empezar diremos que si bien es cierto no hay una norma expresa que regule los beneficios económico-laborales de los funcionarios excluidos de la convención colectiva, también lo es que la solución para llenar tal vacío normativo se encuentra en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública (dada la naturaleza pública de su vínculo). Efectivamente, en el inciso 1) de ese numeral se establece que: "Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios". Por lo expuesto, en lo relativo al monto de las vacaciones, lo que corresponde es aplicar el artículo 153 del Código de Trabajo, por ser la norma que regula ese derecho en la legislación común.
 
D.- SOBRE EL CESE DE LA RELACION LABORAL:
 
    Con respecto a este punto, su regulación se establece en los numerales 14 al 16 del Reglamento. La redacción de esas normas es muy ambigua; por ende, contrasta con lo dispuesto en el articulo 27 bis de la Ley Orgánica, que enumera taxativamente el tipo de faltas que motivan un despido por justa causa del Gerente General o los Subgerentes. Y la norma legal citada es de aplicación también para el Auditor y el Subauditor, por disposición del numeral 28 bis.
 
    Ahora bien, con relación a los otros funcionarios contemplados en el artículo 1° del reglamento (Directores de Macroprocesos, Gerentes de Sucursales, Coordinadores de Proceso, Asesores de Gerencia), así como los citados en el inciso c) del artículo 2 de la convención colectiva (Jefes de División -llamados actualmente Directores de Macroproceso, según la nueva Estructura Institucional- y Gerentes de Sucursales), en materia de sanciones les será aplicable el procedimiento establecido en el numeral 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior debido a la naturaleza pública del vínculo de esos funcionarios, (doctrina del numeral 112, inciso 1 de la ley antes citada, en cuanto establece que "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos"). En ese sentido se reitera que la naturaleza pública del vínculo de ese grupo de funcionarios -junto con los llamados "gerenciales" y de "fiscalización superior"- también fue definida por la Sala Constitucional en los fallos 244-2001 y 12953-2001, según las transcripciones que se hicieran en su oportunidad.
 
    Luego, sobre el derecho al auxilio de cesantía (artículo 16), consideramos que tal tema se encuentra ampliamente analizado en nuestro dictamen C-004-2003 de fecha 16 de enero de 2003, remitido al señor Gerente General de ese Banco, del cual se envió copia a esa Junta Directiva, por lo que remitimos a tal estudio.
 
E.- OTRAS CONSIDERACIONES:
 
    En realidad el reglamento de interés viene a regular relaciones de empleo de un grupo selecto de funcionarios de alto nivel o de confianza. Sin embargo, esa situación se contrapone al criterio jurídico que sigue esta Procuraduría, y que fuera externado en nuestro dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998, por lo siguiente:
 
    Con la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública, surgió la figura del Reglamento Autónomo de Servicio a que hace referencia el numeral 103 de ese cuerpo normativo. Tal normativa (de la que también hace mención el numeral 367.2) vino a sustituir al reglamento interior de trabajo, regulado en el artículo 66 y siguientes del Código de Trabajo.
 
    Con respecto a lo anterior, en el citado dictamen se expresó que:
"Luego, debe tenerse en cuenta también que los referidos reglamentos internos de trabajo fueron concebidos para ser aplicados a la generalidad de los trabajadores de una empresa, constituyen uno de los instrumentos del llamado derecho normativo laboral, los cuales por naturaleza, en ese campo del derecho colectivo, están dirigidos a regular las condiciones de trabajo del conjunto de los trabajadores. Lo anterior debe tenerse muy en cuenta para efectos de resolver el asunto sometido a nuestra consideración, pues los destinatarios del reglamento autónomo de trabajo que se pretende poner en ejecución, son solamente cinco funcionarios, quienes, precisamente, se encuentran ubicados en los niveles superiores de la Institución".
    Por otro lado, más adelante se hace allí referencia al numeral 367.2, inciso e) de la ley citada, en los siguientes términos:
"En efecto, tal norma no puede ser más categórica, pues si bien excluye de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública -en lo relativo al procedimiento- "Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, …", agrega luego que "…salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o de confianza…". Allí el legislador partió del supuesto de que, como suele ocurrir también con otros instrumentos normativos, los funcionarios de nivel superior no deben ser cubiertos por la normativa prevista para los servidores comunes y corrientes".
    De ambas transcripciones se desprende con suficiente claridad que el llamado reglamento autónomo de servicio, fue concebido para ser aplicado a la generalidad de los servidores de las instituciones; a la vez, que se encuentran excluidos de él quienes ocupan puestos de alto nivel (la clase gerencial, los de fiscalización superior y otras jefaturas). Consecuentemente, esa es otra razón que impide regular por vía de normativa reglamentaria las diferentes condiciones de empleo de los funcionarios excluidos de la convención colectiva. En síntesis, el ámbito de aplicación del reglamento autónomo de servicio abarca la generalidad y no un grupo reducido de servidores de una institución.
 
3.- CONCLUSIONES:
 
    Recapitulando sobre los argumentos expuestos, resulta notorio y evidente que el reglamento analizado contiene disposiciones que son una repetición o duplicidad de lo regulado en Ley Orgánica de ese Banco (como es el caso de los artículos 4, 27, 27 bis, 28, 28 bis) que, por ende, se refieren a materias reservadas a la ley. Por otro lado, según se dijo, se estaría otorgando beneficios convencionales a los funcionarios de alto nivel, que por mandato de ese instrumento normativo no les corresponden.
Por lo anterior, es criterio de esta Procuraduría que:
 
a.- Los incrementos salariales de los funcionarios excluidos, deben ser fijados por acuerdo expreso de la Junta Directiva Nacional, tomando en consideración los principios que implican una correcta técnica jurídica, según lo establecido por la Sala Constitucional en los fallos de que se han hecho mención (números 7596-94 y 12953-2001). No obstante lo anterior, la modificación presupuestaria remitida a la Contraloría General de la República, deberá acompañarse con la documentación que sustente tal erogación.
 
b.- En cuanto a la materia relacionada con el nombramiento y eventual cese del Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, tampoco tiene sentido regularla por vía de reglamento. Ello por cuanto provocaría una duplicidad normativa innecesaria, ya que ambos supuestos se encuentran regulados en la ley orgánica que rige a ese Banco.
 
c.- En lo relativo al derecho a vacaciones, siguiendo la doctrina del artículo 9° de la Ley General de la Administración Pública, lo que corresponde es aplicar el Código de Trabajo (artículo 153).
 
d.- Por vía de reglamento se están agregando como funcionarios excluidos de la convención colectiva a los actuales Coordinadores de Proceso 2 y a los Asesores de Gerencia, que se ubican en una categoría inferior al Director de Macroproceso (antiguo Jefe de División, a que hace referencia la cláusula convencional), lo cual contraviene abiertamente lo establecido en el numeral 2, inciso c) de la convención colectiva.
 
e.- En punto al reglamento, por mandato del artículo 367.2 inciso e) de la Ley General de Administración Pública, ese tipo de normativa no resulta aplicable a los funcionarios de los niveles superiores. En todo caso, está concebida para regular las relaciones de empleo de una pluralidad o generalidad de servidores, mas no la de un grupo tan reducido.
 
f.- En lo relativo al nombramiento de los funcionarios excluidos de la convención colectiva, la Ley Orgánica del Banco contiene regulaciones especiales para el caso de los llamados puestos gerenciales y de fiscalización superior donde, según lo establecido en el dictamen C-004-2003, se les fija un plazo de nombramiento (artículos 27 y 28). Luego, en cuanto al resto de los funcionarios, la potestad de nombramiento recae en el Gerente de la Institución (artículo 33).
 
Por su parte, en lo que concierne a la materia disciplinaria, para la clase gerencial y de fiscalización superior entra a regir lo dispuesto por los artículos 27 y 28 bis del citado cuerpo legal, lo mismo que el Código de Trabajo, en virtud de lo dispuesto también en dichas normas. Y en lo relativo al resto de funcionarios excluidos, según lo establecido en el citado dictamen C-004-2003, rigen las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, así como la legislación laboral común (doctrina del artículo 9° inciso 1 de la citada ley general). Por último, en lo que toca propiamente al procedimiento disciplinario -ya para todos los casos- la normativa aplicable es la contenida en el Libro Segundo de la citada Ley General.
 
    De usted, atentamente,
 
 
 
Lic. Ricardo Vargas Vásquez                               Lic. Julio R. Reyes Chacón
PROCURADOR ASESOR                                 ASISTENTE DE PROCURADURIA
 
 
 
c.i. Contraloría General de la República
vch.
C-060-2003 BANCO POPULAR Y DESARROLLO