O.J.-054-2003

31 de marzo de 2003

 

 

 

Licenciado

José Luis Guzmán Jiménez

Auditor Municipal

Municipalidad de San José

 

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos es grato referirnos a su atento oficio AI-701-2002, de fecha 11 de diciembre de 2002, recibido en este Despacho el día 9 de enero del año en curso, de la siguiente manera:

 

I.- PROBLEMA PLANTEADO:

 

    Se nos cuestiona respecto a la posible antinomia, entre lo dispuesto por la Ley General de Control Interno (Ley número 8292, de 27 de agosto de 2002), el Código Municipal (Ley número 7794, de 30 de abril de 1998), y el Reglamento de Carrera Administrativa (aprobado por la Corporación Municipal del cantón central de San José, mediante Acuerdo firme número 10, artículo I, de la sesión extraordinaria número 23, celebrada el día 5 de abril del 2000), específicamente en materia de Recursos Humanos de las Municipalidades.

 

II. ACLARACIONES PRELIMINARES:

 

    De previo al análisis de la situación planteada, es importante señalar que de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Control Interno, supra citada, la Contraloría General de la República es el órgano competente para la promulgación de los principios y las normas técnicas de control interno, necesarios para el funcionamiento efectivo de ese sistema de control, por parte de los órganos y entes sujetos al Cuerpo Legal de referencia (véase al respecto los numerales 3 y 4 de la Ley de cita); de modo que en esa materia siempre prevalecerán las disposiciones o lineamientos que dicte el ente contralor.

 

    En virtud de tal competencia, y dado que uno de los puntos cuestionados hace referencia expresa a disposiciones contenidas en la Ley General de Control Interno, el presente análisis se emite como una simple opinión jurídica, y por ende, carece de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la competencia consultiva que se establecen en los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de setiembre de 1982).

 

    En este sentido, ha señalado este Órgano Asesor que:

 

" La Procuraduría General ha sido investida por su Ley Orgánica de una función consultiva genérica, que le permite emitir criterio con efectos vinculantes sobre cualquier asunto técnico-jurídico, salvo que haya sido atribuida por disposición de ley a una jurisdicción especial o se trate de la competencia de la Contraloría General de la República." (Opinión Jurídica número 126-99 de 5 de noviembre de 1999).

    En otro orden de ideas, es menester indicar que en virtud de la reforma que dispuso el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, sobre el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (citadas supra), la presente constituye una consulta directa del Auditor General de la Municipalidad consultante, y en ese sentido, se excusa la opinión legal que deben acompañar todos los órganos de la Administración Pública a la hora de requerir nuestro criterio técnico jurídico.

3. SOBRE EL FONDO:

    En primer término, la consulta planteada tiene por objeto dilucidar si existe antinomia normativa entre las disposiciones contenidas en los numerales 23, 24 y 28 de la Ley General de Control Interno, en relación con lo dispuesto en los Capítulos I y IV del Código Municipal, y en el Reglamento de Carrera Administrativa de la Municipalidad de San José, en cuanto a los procedimientos para nombrar, remover, ascender, permutar y trasladar recurso humano municipal.

 

    A ese respecto, es importante traer a colación la definición que de la denominada antinomia normativa ha desarrollado la doctrina. El ilustre tratadista Guillermo Cabanellas, en su obra, "Diccionario de Derecho Usual", la define de la siguiente manera:

"Antinomia. Palabra griega, compuesta de anti, contra, y de nomos, ley. Es, pues, la contradicción real o aparente entre dos leyes, o entre dos pasajes de una misma ley. Si la contradicción es real y manifiesta entre dos leyes, la antigua debe ceder ante la nueva; pero si tal contradicción existe entre dos preceptos de una misma ley, habrá de acudirse al legislador para que exprese su voluntad. Siendo sólo aparente el contrasentido, debe resolverse la duda por las reglas de la interpretación." (Cabanelllas, Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual", Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1974, p.190).

    Este Órgano Asesor, en anteriores oportunidades, ha ahondado en la figura de la antinomia normativa, por lo que con carácter ilustrativo, traemos a referencia lo señalado sobre el particular, en dictamen C-010-2002, del 9 de enero del 2002, en donde se expuso que:

"(…) Uno de los supuestos en que una norma vigente no puede producir sus efectos, aplicándose a un determinado caso, radica en que sus efectos son incompatibles respecto de las consecuencias que provoca otra norma jurídica. Esta incompatibilidad se conoce como antinomia normativa.

1. Antinomia normativa

La antinomia normativa es la incompatibilidad que se produce entre dos normas jurídicas que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo ámbito de regulación, ya sea espacial, material o personal. Por consiguiente, que tienen pretensión de regular un mismo supuesto de hecho. Empero, los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:

 

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260. En caso de antinomia, la función del operador es determinar cuál norma es la aplicable. Ciertamente, el proceso que conlleva a determinar la aplicación de la norma es un proceso de interpretación. Interpretación que tiene como objeto determinar si la incompatibilidad de contenido es insuperable y si ello es así, cuál es la norma que debe aplicarse. Es por ello que se ha afirmado que la derogación tácita plantea más que un efecto derogatorio irreversible, como es el caso de la derogación expresa, un problema de interpretación normativa. Máxime que en otros supuestos la norma es susceptible de aplicación y, por ende mantiene su fuerza normadora. Es la hermenéutica jurídica la que brinda los criterios que deben guiar esa interpretación y, por ende, la determinación de la norma aplicable. De conformidad con esos criterios, en caso de conflicto entre normas, el operador jurídico puede recurrir a alguno de los siguientes criterios: cronológico, de jerarquía o de generalidad-especialidad de la norma. Es por ello que en los supuestos en que la Procuraduría ha debido señalar si esa antinomia existe o no, recurre a uno de esos criterios para determinar la norma aplicable. En términos generales el criterio cronológico señala que la ley posterior deroga la anterior, salvo que ésta sea una norma especial. Ello por cuanto el criterio de especialidad señala que la norma general no deroga la especial, de modo que –en principio- ésta solo se deroga por otra especial. Conforme el criterio jerárquico, la norma de rango inferior debe ceder ante la de rango superior (…). Sin embargo, la Procuraduría ha sido clara en cuanto a que la aplicación de estos criterios no es automática, ya que depende de las normas en conflicto y del marco normativo correspondiente." (El resaltado no corresponde al texto original).

    Teniendo claro en qué casos nos encontramos ante una antinomia normativa, y los criterios a utilizar para hacerle frente, a continuación procederemos a examinar el contenido de las disposiciones cuya posible incompatibilidad se consulta.

 

    El numeral 23 de la Ley General de Control Interno, establece las disposiciones que rigen en materia de organización de las

 

    Auditorías Internas, regulando que:

 

"Artículo 23.—Organización. La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.

Cada auditoría interna dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional."

 

    Los artículos 24 y 28 del mismo Cuerpo Legal, regulan lo concerniente a los movimientos de personal del recurso humano dependiente del auditor, disponiendo al efecto que:

"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano. Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente." (Lo destacado es nuestro).

 

"Artículo 28.—Plazas vacantes. Las vacantes que, por cualquier razón, tengan lugar en los puestos de la auditoría interna, deberán llenarse en un plazo máximo de tres meses, contado a partir del momento de la vacante. El plazo podrá prorrogarse por otros tres meses, por razones debidamente acreditadas en el expediente que se confeccione al efecto. La disminución de plazas por movilidad laboral u otros movimientos en la auditoría interna, deberá ser previamente autorizada por el auditor interno. Los requisitos para la creación y ocupación de plazas de la auditoría interna que definan la Autoridad Presupuestaria u otras instituciones competentes, deberán considerar, en todo momento, sus necesidades reales y no podrán ser aplicados en perjuicio del funcionamiento del sistema de control interno de la institución". (El resaltado no es del texto original).

    De los numerales transcritos se evidencian, los lineamientos que rigen en torno al funcionamiento de las Auditorías Internas de las respectivas Instituciones, denotándose que el nombramiento del auditor y el subauditor internos de los órganos públicos es potestad del máximo jerarca del órgano respectivo, quien es el que debe establecer las regulaciones administrativas para estos puestos. En el caso de los otros funcionarios que laboran en esa misma Área, se aplican las demás disposiciones administrativas previstas para el resto del personal. Lo anterior significa, que salvo el caso del auditor y el subauditor señalados, todos los funcionarios de la Municipalidad (incluyendo a los otros funcionarios de la Auditoría Interna), se encuentran supeditados a las disposiciones administrativas que en materia de personal rigen en el régimen municipal.

 

    El aspecto normado y sobre el que se apunta la posible antinomia cuestionada en los numerales transcritos, consiste en delimitar como función del auditor, la respectiva autorización en materia de nombramientos, remociones, ascensos, permutas y traslados de los funcionarios de la Auditoría Interna, lo cual podría hacer pensar en que existe una posible contradicción en el texto mismo de la normativa en cuestión, al otorgar la referida autorización al auditor, pero a su vez, establecer que dichos funcionarios se encuentran sujetos a las disposiciones administrativas que rigen para todo el personal municipal. No obstante, tal contradicción se soluciona en el texto mismo del numeral 24 transcrito, cuando refiere que los movimientos deben contar con la autorización del auditor, "todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano".

 

    En este sentido, es importante delimitar que en el Título Quinto, capítulos I al XIII del Código Municipal (Ley número 7794 de 30 de abril de 1998), se define el marco normativo regulador de las relaciones de servicio de las Municipalidades con sus empleados, al cual, según lo expresado, es evidente que se encuentran afectos todos los funcionarios de las Auditorías Internas de la Municipalidades, con exclusión expresa del Auditor y el Subauditor de las mismas.

 

    En ese sentido, mediante el numeral 115 del Cuerpo Legal de cita, se implementa la carrera administrativa municipal, como el sistema que regula las relaciones de servicio de la Municipalidad con sus empleados. Al efecto, dispone el citado numeral que:

"ARTÍCULO 115. - Establécese la Carrera administrativa municipal, como medio de desarrollo y promoción humanos. Se entenderá como un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Este sistema propiciará la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones, de acuerdo con mecanismos para establecer escalafones y definir niveles de autoridad." (El destacado no es del original).

    Dada la importancia otorgada a la carrera administrativa a nivel municipal, consideramos conveniente delimitar la citada figura. Así, traemos a colación lo desarrollado por reconocida doctrina, la cual define a la carrera administrativa como:

"(…) un conjunto de oportunidades de ascenso y movilidad que la ley ofrece a los funcionarios (y otros empleados) en el seno mismo del empleo público. Al establecer las normas que regulan la carrera, lo que se pretende es, por un lado, facilitar la autorrealización profesional (aspectos retributivos incluidos) y por estimular el perfeccionamiento del funcionario. El objetivo último es asegurar que la Administración pueda contar con el personal capacitado que necesita. Pero también se trata de garantizar al funcionario unas reglas de juego que le permitan prever sus posibilidades de mejora profesional y económica y una cierta seguridad en los niveles de responsabilidad y retributivos que sucesivamente vaya alcanzando. De esta manera puede hacerse atractivo tanto el ingreso como la permanencia en la función pública, mientras que se recompensa al funcionario por su esfuerzo de promoción. Éstos son, desde una perspectiva moderna, los objetivos de la carrera. Pero que se alcancen o no depende, entre otras cosas, del esquema de carrera que la legislación disponga, de la claridad y objetividad de las reglas y de las posibilidades reales de ascender en virtud de la capacidad y el esfuerzo individual." (Sánchez Morón, Miguel. "Derecho de la Función Pública". Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1996, p.139).

    Teniendo claro el concepto de la carrera administrativa, es dable destacar que el Código Municipal establece todo un régimen laboral de naturaleza estatutaria, que regula todos los aspectos concernientes a la relación de servicios entre la Municipalidad y sus servidores, delimitando, entre otros, el ingreso a la carrera administrativa municipal, la selección del personal, derechos, deberes y prohibiciones de los servidores municipales, evaluación y calificación de sus servicios, incentivos y beneficios, permisos, capacitación y sanciones, así como las reglas para la implementación del Manual Descriptivo de Puestos y de los salarios.

 

    En este sentido, se dispone que para el ingreso al régimen municipal, se deben cumplir una serie de requisitos, entre los que se destacan los exámenes o pruebas necesarias para demostrar la debida idoneidad para el puesto, denotándose así que a nivel de personal municipal también se cumplen con los principios rectores del régimen de empleo público, sean éstos, la idoneidad comprobada, y la estabilidad en el cargo (que se manifiesta en los artículos 146 inciso a) y 150 del Código Municipal). A esos efectos, traemos a colación lo dispuesto en el numeral 119 del Código en estudio, que en cuanto a los requisitos de ingreso señala:

"ARTÍCULO 119. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal

se requiere:

 

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

 

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

 

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

 

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

 

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

 

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas." (El resaltado no es del original)

    En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del referido Cuerpo Legal, que literalmente expresa:

"ARTÍCULO 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil." (El destacado no es del original)

    La anterior normativa es clara en señalar las pautas bajo las cuales las Municipalidades deben hacer la escogencia de sus servidores, en el sentido de que éstas se encuentran obligadas por Constitución y por Ley, a no improvisar, sino a estructurar y aplicar seriamente mecanismos definidos con antelación, dirigidos a comprobar la idoneidad de los funcionarios que ingresen al servicio. De esto modo, no es dable interpretar que los funcionarios que desempeñen sus labores en la Auditoría Interna, van a estas cobijados por otro tipo de procedimientos, bajo el argumento de pertenecer a esa Área, toda vez que una conclusión en ese sentido, significaría poner en tela de duda los mismos preceptos constitucionales, que cobijan las relaciones de empleo público, pues se estaría desconociendo el marco jurídico que rige para el empleo municipal.

 

    En este sentido, y haciendo la salvedad de que el pronunciamiento es anterior a la promulgación de la Ley General de Control Interno en examen, traemos a colación un extracto de un oficio emitido por la Dirección General de Planificación Interna y Evaluación de Sistemas de la Contraloría General de la República, que ilustra la posición del ente contralor respecto a las facultades del Auditor Interno (que se mantienen en el Cuerpo Legal de referencia) sobre el personal a su cargo. Así se indicó:

"(...) ha sido criterio reiterado de esta Dirección General, que el Auditor Interno debe actuar como Jefe de su personal, aunque sujeto al respectivo ordenamiento que rige para la entidad. Esto tiene su fundamento en que un buen sistema de administración de personal debe asignar a los jefes de las distintas reas (sic) (léase Áreas) administrativas y operativas de la entidad u órgano, la responsabilidad para decidir sobre remociones, sanciones, promociones y concesión de licencias del personal a su cargo, respetando por supuesto el marco jurídico que rige esa materia... Es decir, no se trata de que el Auditor realice por sí mismo y directamente las funciones que corresponden al Ejecutivo Municipal en materia de personal, sino que de acuerdo con la doctrina y la práctica, es preciso tener en cuenta su criterio antes de proceder a tomar medidas que afecten el personal de auditoría a su cargo." (Oficio número 3178 de 23 de marzo de 1993, emitido por la Dirección General de Planificación Interna y Evaluación de Sistemas de la Contraloría General de la República).

    Así las cosas, se observa que los presupuestos vigentes al momento de la promulgación del invocado oficio se mantienen, toda vez que la Ley General de Control Interno, reconoce la participación del Auditor en los respectivos movimientos de personal del Área a su cargo, definiendo eso sí, que tales movimientos deben efectuarse con apego al marco jurídico que rige la entidad correspondiente, en este caso, de acuerdo a las disposiciones que sobre la materia, contiene el referido Código Municipal.

 

    De este modo, salvo mejor criterio de la Contraloría General de la República al respecto, no podría entenderse que la autorización concedida al Auditor conlleva el otorgamiento de la potestad plena para todos los movimientos del personal de las Auditorías, pues evidentemente ello iría en contra de lo establecido en el Código Municipal respecto a la carrera administrativa en esa sede.

   

    Aunado a lo expuesto, es importante señalar que en la Convención Colectiva vigente de la Municipalidad de San José, también se contempló lo relativo a la carrera administrativa municipal, disponiéndose al efecto que:

"Artículo 50.- Se establece un sistema de méritos en la Municipalidad, que garantice a los trabajadores, el fortalecimiento de la carrera administrativa. Independientemente de la clase de puestos que estos (sic) ocupen. La carrera administrativa se fundamenta en el esfuerzo, que en forma individual o colectiva, realicen los trabajadores, para ocupar puestos mejor remunerados, que les conduzcan a la superación económica y social."

    En ese mismo norte, encontramos la normativa contenida en el Reglamento de Carrera Administrativa de la Municipalidad de San José, que sobre el punto de análisis dispone:

"Artículo 1°.- De la Carrera Administrativa. Denomínese "Carrera Administrativa Municipal" como el derecho de los trabajadores a poseer un medio de desarrollo y promoción humanos, para ascender a puestos superiores o a la reasignación de estos (sic), cuando los mismos hayan sufrido cambios substanciales en la naturaleza de sus tareas, deberes y responsabilidades, derecho concedido con base en el análisis y reconocimiento de factores a considerar para tal cometido y de acuerdo con la definición de esos términos contenida en este Reglamento y las tablas de valoración respectiva."

 

"Artículo 2º.- De los objetivos de la Carrera Administrativa Municipal. La Carrera Administrativa tendrá los siguientes objetivos:

 

a) Acoger lo dispuesto el Título V del Código Municipal y en los artículos 50 y 51 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

 

b) Definir el sistema de parámetros en el que se sustentará el procedimiento para el nombramiento en los movimientos de personal, conocidos como: ascenso, reasignación y transformación de puestos en la Municipalidad.

 

c) Propiciar la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones, de acuerdo con mecanismos para establecer escalafones y definir niveles de autoridad."

"Artículo 3º.- De los requisitos para ingresar a la Carrera Administrativa Municipal- Para ingresar a la     

Carrera Administrativa se requiere:

 

a) Satisfacer los requisitos mínimos que exige el Manual Descriptivo de Puestos, vigente.

 

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o demás elementos requeridos para comprobar la misma, en los casos relacionados con concursos.

 

c) Ser escogido entre la nómina enviada a la Jefatura donde se encuentra la plaza vacante, por la Dirección de Recursos Humanos, cuando la situación así lo amerite.

          d) Ocupar un puesto en propiedad, con jornada de tiempo completo.

e) Aportar factores de idoneidad, experiencia, antigüedad que junto con la capacitación no formal y estudios académicos en la especialidad del puesto, complementen los requisitos exigidos por éste."

    Según lo expuesto, es dable destacar que todos los cuerpos normativos invocados, otorgan una clara prevalencia a la carrera administrativa en el régimen municipal, delimitándolo como el sistema mediante el cual deben regirse las relaciones de empleo entre los servidores y la Administración Municipal, sistema que tiene como objetivo el desarrollo y la promoción de los funcionarios municipales, a fin de que tengan acceso a la posibilidad de los ascensos a puestos superiores, o bien, a la reasignación de los que ocupen.

 

    De ahí que, no se denota que exista la apuntada antinomia normativa entre la Ley General de Control Interno, el Código Municipal, la Convención Colectiva de la Municipalidad de San José y el Reglamento de Carrera Administrativa de la citada Municipalidad, evidenciándose más bien que estamos frente a una normativa que congruentemente se complementa. En el caso específico de la Ley General de Control Interno, es claro que ésta otorga al Auditor Interno un papel activo en materia de su propio personal, pero el ejercicio de ese papel queda expresamente condicionado al marco jurídico que rige al ente en cuestión. Lo anterior reafirma la importancia que se reconoce al sistema de carrera administrativa municipal, en la regulación de las relaciones de servicio de la Municipalidad con sus servidores, tal y como se dispone en todos los textos normativos analizados.

IV. CONCLUSIÓN:

 

    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

    No existe antinomia normativa entre la Ley General de Control Interno, el Código Municipal, la Convención Colectiva de la Municipalidad de San José, y el Reglamento de Carrera Administrativa de esa Municipalidad, toda vez que en todos estos Cuerpos Normativos, se reconoce a la carrera administrativa municipal como el sistema que priva a la hora de realizar los procedimientos de nombramiento, remoción, ascenso, permuta y traslado del recurso humano municipal, siendo que se otorga un papel activo al Auditor Interno, en la autorización de los movimientos que tienen relación con su propio personal, condicionado a la sujeción del marco legal imperante para ese ente.

 

    Del señor Auditor Municipal de San José, se suscriben, con toda consideración,

 

 

 

    Licda. Irene González Campos                                 Msc. Ana Fonseca Umaña

    PROCURADORA ADJUNTA                          ABOGADA DE PROCURADURIA

 

 

 

IGC/rg