OJ-039-2003

7 de marzo del 2003

Licenciado

Mariano Ocampo Rojas

Director Jurídico de la Municipalidad de Goicoechea

S.O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio de fecha 5 de setiembre del 2002, recibido en esta Procuraduría el 11 del mismo mes, por medio del cual nos solicita aclarar los alcances de nuestra opinión jurídica n.° 058-2000 y de nuestro dictamen C-032-2002.

I.- SOBRE LOS PRONUNCIAMIENTOS RESPECTO A LOS CUALES SE SOLICITA ACLARACION:

    El primero de los pronunciamientos sobre los cuales se solicita aclaración, o sea, la Opinión Jurídica n.° 058-2000 del 31 de mayo del 2000, se produjo a raíz de una gestión planteada por la Municipalidad de Liberia, mediante la cual se nos consultó - en lo que ahora interesa- si al ex asesor legal de esa municipalidad le era aplicable la convención colectiva vigente.

    Este Despacho, luego del análisis de la solicitud, indicó que no emitiría en ese caso un dictamen vinculante, sino una simple opinión jurídica, carente de esos efectos, toda vez que el asunto versaba sobre un caso concreto pendiente de resolución, de manera tal que si se emitía un dictamen con aquélla característica, se estaría sustituyendo a la Administración activa. En cuanto al fondo del asunto, se arribó a la conclusión de que al ex asesor legal de la Municipalidad de Liberia no le era aplicable la convención colectiva de trabajo.

    Indica el señor Ocampo Rojas que la opinión jurídica a la cual hemos hecho referencia, se fundamentó - para considerar a los asesores legales excluidos de los beneficios de una convención colectiva- en la resolución n.° 5577-96, emitida por la Sala Constitucional a las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996. Agrega que dicha resolución se originó en una acción de inconstitucionalidad en la cual se cuestionó la validez de una cláusula convencional que excluía a ese tipo de funcionarios (particularmente, a los asesores legales de JAPDEVA) de los beneficios del instrumento, y que si bien la Sala no consideró que tal exclusión violara la Carta Política, lo resuelto en esa oportunidad no debió dar margen para considerar que los asesores legales de las instituciones públicas - incluyendo los de las municipalidades- están excluidos de los beneficios de las convenciones colectivas. En otras palabras, el gestionante sostiene que si bien la Sala Constitucional aceptó como válida la exclusión de los asesores legales de JAVDEVA de los beneficios de la convención colectiva, ello obedeció a que así se había acordado expresamente en el instrumento respectivo, pero que no debe generalizarse esa exclusión para los casos en los cuales la convención colectiva no contiene una cláusula similar. En consecuencia, solicita "… se aclaren los términos de la opinión jurídica OJ.058-98 en cuanto a los efectos que podría tener en el Régimen Municipal sobre los Asesores Legales".

    En lo referente al dictamen C-032-2002, del 25 de enero del 2002, en el cual se indicó que sí es posible considerar vigentes las convenciones colectivas de trabajo en las corporaciones municipales "… con observancia de las prohibiciones señaladas por la Sala Constitucional para quienes realizan gestión pública (jerarcas institucionales y órganos de control legal y financiero)", solicita el señor Ocampo Rojas se aclare si el "control legal" al que se hizo referencia, lo ejercen los asesores legales, pues a su juicio "… dichos controles los ejercen los auditores internos, al revisar mediante sus informes las actuaciones municipales, pero en un Municipio no se ejerce un control legal por un asesor legal, el cual lo que realiza son criterios técnicos, que no son vinculantes, que pueden ser acogidos o no por el Alcalde o el Concejo Municipal …".

II.- INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS PARA EMITIR UN DICTAMEN VINCULANTE EN ESTE CASO:

    El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante esta Procuraduría. Dicha norma dispone:

"Artículo 4.—Consultas. Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente." (El subrayado es nuestro).

    Sobre este artículo y, específicamente, en relación con el requisito de aportar la opinión de la asesoría legal de la institución consultante, la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor ha establecido que ese estudio debe ser serio, profundo y fundamentado, aparte de versar sobre el punto concreto objeto en consulta. En este caso, no se adjunta criterio legal alguno, sin que el consultante ostente tampoco el cargo de auditor interno de la municipalidad para la que labora.

    Aparte de ello, la norma transcrita requiere que la gestión consultiva sea planteada por el jerarca de la institución interesada, lo que en el caso de las Municipalidades implica la necesidad de un acuerdo del Concejo Municipal en ese sentido, acuerdo que tampoco consta que se haya tomado en esta oportunidad.

    Por último, es preciso hacer ver que el asunto que nos ocupa, aun cuando haya sido planteado en términos generales, lleva consigo la intención evidente de aclarar la situación concreta en que se encuentra el señor Ocampo Rojas, situación que sólo podrían dilucidar los órganos de la municipalidad a la cual presta sus servicios. Ello debido a que nuestros pronunciamientos - como lo hemos dicho antes (¹ )- únicamente pueden referirse a situaciones generales.

    A pesar de lo anterior, y en un afán de colaborar con el interesado, de seguido expondremos muy brevemente nuestro criterio sobre el punto en consulta, no sin antes hacer dos aclaraciones. La primera de ellas es que este pronunciamiento constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes. La segunda consiste en que lo que diremos se refiere únicamente a la situación de los Directores Jurídicos de las municipalidades, pues es ese el cargo que ocupa el gestionante en la Municipalidad de Goicoechea.

III.- SOBRE EL PERSONAL EXCLUIDO DE LOS BENEFICIOS DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS:

    La jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor, así como diversos fallos emitidos por la Sala Constitucional sobre el tema, han sostenido la tesis de que si bien en alguna parte del sector público es admisible la suscripción de convenciones colectivas de trabajo, dentro de tales instrumentos no debe considerarse incluido el personal directivo, gerencial o de fiscalización superior.

    La Sala Constitucional ha explicado las razones que justifican esa exclusión indicando lo siguiente:

"La estructura de la negociación - en un extremo, la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y en el otro, el sindicato, que sostiene los de los empleados- explica y justifica la exclusión de algunos funcionarios de la aplicación de los beneficios de la negociación. Se trata de aquellos cuya posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerles también como beneficiarios del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable, y, por ende, no discriminatoria". Sala Constitucional, Sentencia n.° 2308- 95 de las 16:03 horas del 9 de marzo de 1995.

    En el caso concreto de los asesores legales de las municipalidades - que es el que aquí interesa- este Despacho, en su pronunciamiento OJ-058-2000 ya citado, arribó a la conclusión de que tales funcionarios están excluidos de los beneficios de la convención colectiva. Para fundamentar esa posición, se utilizó (entre otros elementos de juicio) una sentencia de la Sala Constitucional que, según el gestionante, como ya explicamos, no da margen para sostener esa tesis. Se trata de la resolución n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996, la cual es preciso transcribir nuevamente en lo que interesa:

"III.- Tal y como puede apreciarse, la base fundamental del pronunciamiento recién transcrito, radica en la diferencia de situación percibida por la Sala respecto de ciertos grupos funcionarios (sic), en lo que hace a la gestión de una organización, (en este caso la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica), concepto éste que incluye su manejo, la vigilancia del cumplimiento de sus objetivos y, fundamentalmente, la defensa de sus intereses (los de la institución) de la manera más fiel, frente al resto de los agentes sociales, llámense éstos factores dentro de su proceso de producción (como el caso de sus trabajadores o sus bienes de capital), o bien consumidores y beneficiarios de los bienes y servicios que producen y brindan. Resulta notorio desde esa perspectiva que tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo. Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, - que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general.

IV.- En conclusión, la Sala considera que, al igual que con los gerentes de la Junta de Administración Portuaria y Desarrollo de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), cuya situación se analizó y resolvió anteriormente, no existe desigualdad de trato en relación a los asesores legales al excluirlos de los beneficios de la Convención Colectiva, si dicha distinción obedece a una situación cualitativamente distinta y además ha sido realizada dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad".

    Si bien coincidimos con el gestionante en tanto indica que la resolución recién transcrita se emitió tomando en cuenta la situación específica en que se encontraban los asesores legales de JAPDEVA, quienes estaban excluidos por la propia convención colectiva de la posibilidad de disfrutar sus beneficios, es claro que los argumentos utilizados por la Sala Constitucional son aplicables también a los Directores Jurídicos de los entes que hayan suscrito una convención colectiva.

    En ese sentido, obsérvese que la Sala hace alusión a la existencia de una "incompatibilidad" entre las funciones que desarrollan cierto tipo de servidores y la posibilidad de tenerlos como beneficiarios de la convención colectiva. Señala que de no respetarse esa incompatibilidad, existe un riesgo para el interés de la Administración y para el interés público. Desde esa perspectiva, resulta indistinto que el tipo de servidores afectos a la incompatibilidad sean mencionados expresamente o no en la convención colectiva, pues en uno u otro caso, por razones inherentes a la naturaleza misma de sus funciones, no les sería aplicable lo dispuesto en el instrumento. En otras palabras, no es de recibo aquí la tesis de que quienes no están expresamente excluidos, están implícitamente incluidos. Ello - insistimos- porque lo que interesa es el tipo de funciones que realiza cada funcionario.

    Concretamente, en lo que se refiere a los asesores legales, la Sala llegó a concluir que, por el tipo de funciones que realizan, no pueden estar cubiertos por la convención colectiva, pues podría confundirse la defensa de sus propios intereses, con la defensa de los intereses de la Administración. Indicó que se trata de funcionarios con influencia en las decisiones que adopta la Administración, decisiones que pueden producir efectos sobre ellos mismos.

    No cabe duda entonces, de que los Directores Jurídicos - en el ámbito municipal o en cualquier otro- son los llamados a orientar a los jerarcas en la toma de cierto tipo de decisiones. En lo que aquí interesa, les corresponde aconsejar sobre la forma de negociar la convención colectiva y sobre la forma de interpretar sus cláusulas. De ahí que tales funciones sean incompatibles con la posibilidad de ser beneficiarios del instrumento.

    En síntesis, no consideramos que nuestro pronunciamiento OJ- 058-2000 haya errado al señalar que ese tipo de servidores están excluidos de la aplicación de la convención colectiva. Tampoco consideramos que esa opinión jurídica haya aplicado indebidamente lo resuelto por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 5577 ya citada, pues las razones que se utilizaron en ese fallo para considerar incompatibles las funciones de los asesores legales con la posibilidad de aplicarles la convención colectiva, son válidas tanto para el caso de que ese tipo de funcionarios haya sido excluido expresamente por la propia convención colectiva de su ámbito de aplicación, como para el caso de que no haya sido así.

    Por otra parte, solicita el señor Ocampo Rojas se le aclare, si nuestro dictamen C-032-2002, al indicar que están excluidos de los beneficios de las convenciones colectivas los funcionarios que realizan control legal, se refiere a los asesores legales, pues, a su juicio, corresponde a la auditoría interna realizar ese control.

    Al respecto, consideramos que si bien la auditoría interna realiza control legal y financiero sobre los actos de los órganos o entes sujetos a su fiscalización, ese control lo realizan también los asesores legales. La función de asesoría en el ámbito jurídico, lleva consigo una labor de control respecto a la legalidad en la toma de decisiones por parte de la Administración activa. Ese control se realiza tanto en la etapa previa a la adopción de la decisión, como en el momento en que se asesora respecto a la procedencia o no de los recursos planteados contra ella. El hecho de que la persona o el órgano llamado a tomar la decisión final atienda o no la recomendación del órgano asesor (por no ser tal recomendación vinculante) es un aspecto que no desvirtúa la labor de control a que hemos hecho referencia.

IV.- CONCLUSION:

    Con fundamento en lo expuesto, este Despacho es del criterio de que los Directores Jurídicos de la municipalidades que han suscrito una convención colectiva, están excluidos del ámbito de aplicación de ese instrumento.

    Del señor Director Jurídico de la Municipalidad de Goicoechea, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

Cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República

JMM/sac

( ¹ ) Al respecto esta Procuraduría ha indicado en innumerables ocasiones que "...el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.- El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios ...". Dictamen C-194-94, de 15 de diciembre de 1994.