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Ficha del Pronunciamiento

Dictamen : 081 del 24/3/2003		( RECONSIDERA PARCIALMENTE )
Consultante:	Dagoberto González López
Cargo:	Decano
Institución:	Colegio Universitario de Alajuela
Funcionario:	Fernando Castillo Víquez

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Texto Dictamen 081

Dictamen : 081 del 24/03/2003
( RECONSIDERA PARCIALMENTE )

24 de marzo del 2003

24 de marzo del 2003
C-081-2003



Licenciado
Dagoberto González López
DECANO
Colegio Universitario de Alajuela


Estimado señor:

"¿Tiene derecho la Asociación de Desarrollo Universitario de Alajuela para nombrar su Representante ante el Consejo Directivo en setiembre de 2003, con fundamento en lo que establece el Artículo 9, inciso f) del Decreto Ejecutivo MEP-30431?"

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del C.U.N.A.

Mediante oficio n.° AL-6-03 del 14 de febrero del año en curso, suscrito por la abogada Zetty Bou Valverde, asesora legal del C.U.N.A., se llega a la siguiente conclusión:

"Mientras se encuentre vigente el decreto MEP-30431 deberá el C.U.N.A. aplicarlo. Si a setiembre de 2003 no se hubiere reformado el artículo 9 eliminado el requisito de antigüedad, no se podrá aceptar la designación del representante por parte de la Asociación de Derecho Universitario de Alajuela, y deberá solicitarse a la Cámara de Industria de Costa Rica que proceda a designar su representante."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor ha tenido la oportunidad de referirse al tema consultado. En efecto, en la opinión jurídica n.° O.J.-148-2001 de 16 de octubre del 2001, en lo que interesa, expresamos lo siguiente:

"-Por último, la reforma reglamentaria propuesta deberá preservar los principios de jerarquía e irretroactividad normativa, y regular lo pertinente, ajustándose a lo previsto por la Ley de Asociaciones y demás consideraciones jurídicas aquí expuestas."

Por su parte, en el Dictamen n.° C-251-98 de 25 de noviembre de 1998, señalamos lo siguiente:

"Por lo anteriormente expuesto, se considera que las personas físicas que integran la Junta Administrativa del Registro Público no tienen, un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, a permanecer conformando ese órgano por el plazo de su nombramiento, cuando su representado ya no lo integra debido a una reforma legal. Lo contrario, sería reconocer un derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico."

II.- SOBRE EL FONDO.

El meollo de la cuestión está en determinar si la norma (inciso f del artículo 9), que se encuentra en el decreto ejecutivo n.° MEP-30431, debe aplicarse o no en el caso de las Asociaciones de Desarrollo Universitario que tienen menos de cinco años de constituidas, pero que, de conformidad con la anterior normativa, tenían representación en el Consejo Directivo del Colegio Universitario.

Al respecto, la normativa vigente establece que uno de los miembros del Consejo Directivo del Colegio Universitario es un representante de la comunidad, elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario, sede del colegio, siempre y cuando esté legalmente integrada y tenga una vigencia de cinco años ininterrumpidos; en la hipótesis de que no exista una asociación con estas características, el representante sería un profesional universitario integrante de la Cámara de Industrias de Costa Rica elegido por ésta.

En el supuesto que nos ocupa, la Asociación de Desarrollo Universitario de Alajuela cumple con dos de los requisitos que estatuye el precepto (tiene su sede en el Cantón Central de Alajuela y se encuentra vigente (véase al respecto la copia del acta constitutiva de la citada entidad y el criterio de la Asesoría Legal del ente consultante), mas no el de la antigüedad, ya que los cinco años los cumpliría a partir del año 2006.

Frente a esta realidad, existen tesis encontradas, en el sentido de si el representante de esa asociación puede ocupar el cargo a partir de setiembre del 2003 o; por el contrario, deberá esperar a que se cumpla con el requisito de antigüedad para optar por cargo. Es por esa razón, y con el fin de ponderar todos los elementos de juicio en este asunto, que debemos transcribir los argumentos a favor de cada una de las posturas. En primer lugar, en la opinión jurídica n.° O.J.-148-2001, expresamos lo siguiente:

"Con base en lo expuesto, debemos advertir que si se deseara aprobar la reforma reglamentaria propuesta, ésta deberá considerar los preceptos legales contenidos en la Ley de Asociaciones; principalmente lo atinente al reconocimiento y extinción de la personalidad jurídica de este tipo de organizaciones; por lo que no podrán incrementarse las restricciones allí establecidas, ni crearse otras no previstas, toda vez que debe respetar su contenido esencial del derecho de asociación (Artículo 25 constitucional).

Recuérdese que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

De todo lo expuesto fácilmente se desprende, que no podrá condicionarse el ejercicio de la competencia otorgada a la Asociación de Desarrollo Universitario de Alajuela, para elegir al representante de la comunidad ante el Consejo Directivo del C.U.N.A., a que esa organización tenga una vigencia de cinco años ininterrumpidos; recuérdese que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Asociaciones, con la inscripción registral de los Estatutos constitutivos de la asociación, se le reconoce a esta entidad moral, plena personalidad jurídica como sujeto titular de derechos y obligaciones; y ésta seguirá existiendo y mantendrá su capacidad jurídica hasta que se siga el trámite ante la autoridad judicial competente y que ésta declare la disolución de la misma, ordenándose la inscripción de ese mandato en el Registro de Asociaciones.

En consecuencia, de aprobarse en los términos en que está redactada la reforma reglamentaria propuesta, y si se pretendieran aplicar las restricciones indicadas a la Asociación de Desarrollo Universitario de Alajuela, como es fácil advertir, se generaría todo un conflicto jurídico que afectaría, de manera sensible, no sólo la configuración del Consejo Directivo del C.U.N.A., sino su propia gestión; pues con esa regulación se estaría obstaculizando de un modo irrazonable o injusto, la libertad de asociación, así como el derecho de esa organización de elegir al representante de la comunidad, sin obviar que también conculcaría el principio de retroactividad; lo cual, como es obvio, produciría inevitablemente los quebrantos constitucionales descritos, que lesionan toda esa compleja área de derechos y libertades.

En virtud de lo expuesto, lo aconsejable, jurídicamente, es preservar los principios de jerarquía e irretroactividad normativa, y reglamentar lo pertinente, ajustándose a lo previsto por la Ley de Asociaciones y demás consideraciones jurídicas aquí expuestas. En esa dirección nos orientamos, porque esa es la forma en que mejor se garantizaría, no solo la estabilidad de ese órgano colegiado, sino también la propia administración de su gestión."

Por su parte, en el dictamen n.° C-258-2001, señalamos lo siguiente:

"Se plantea en la consulta que puede estimarse que los actuales miembros de la Junta Administrativa –que fueron nombrados por un plazo de cuatro años– tienen un derecho adquirido a mantenerse en sus cargos durante el plazo para el fueron designados. Consecuentemente, la reforma al artículo 173 entraría en vigencia hasta el cese en sus cargos por el acaecimiento de dicho plazo.

Respecto de los miembros de la Junta Administrativa hasta antes de esta última reforma, se estaría eliminando el delegado del Ministerio de Justicia y el representante de la Unión Costarricense de Abogados.

Deviene necesario realizar la siguiente precisión. Debe separarse la representación que se le otorga a ciertos organismos en la Junta Administrativa y las personas físicas que lo conforman. La integración del órgano colegiado va a depender de las normas específicas que lo regulen –en este caso, depende de lo dispuesto en el artículo 4º de comentario–. Por lo tanto, la participación de las personas físicas va a depender de ostentar la representatividad de alguno de los organismos que lo integran. Si el organismo al que representa ya no tiene representación en esa Junta, la persona física no podría integrar el órgano colegiado. De esta forma, no puede supeditarse la vigencia de la reforma a que cese el plazo de nombramiento de los anteriores representantes, cuando su representado ya no lo integra –en virtud de disposición legal–.

Nótese que ya se ha indicado que la figura aplicable a la relación que existe entre el representante y el representado Se considera que en estos supuestos, es la que el jurista Eduardo Ortíz Ortíz denomina ‘representación institucional’, la que explica en los siguientes términos:

‘d) Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio, profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado –ni aún si es empleado público representante del Estado y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados), a condición de que la divergencia sea aprobada y suficientemente grave y sostenida como para justificar racional –y no caprichosamente– la remoción. La que se haga sin probar un justo motivo, que revele una política administrativa opuesta a las directrices del representado, es arbitraria por exceso de poder y puede ser anulada. Difícilmente una sola discrepancia puede constituir una causa justificante al efecto, salvo que por su oportunidad y consecuencias inmediatas, dadas las circunstancias de hecho, resulta decisiva e irreparable en perjuicio del interés representado.’

Así, se considera que no existe, ni un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada a favor de las personas físicas que integran el órgano colegiado, de permanecer en éste, debido a que el organismo que representan fuese excluido de la conformación del órgano.

Sobre los temas de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, la Sala Constitucional ha precisado:

‘...Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aún cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo "si...., entonces"; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces "la situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada... ‘. (Resolución 2765-97 del 20 de mayo de 1997).

De esta forma se considera que no existe un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada que impidan, en este caso, la vigencia de un texto legislativo que modifica la integración del órgano colegiado.

Más aún, la Sala Constitucional ha señalado que ‘...nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no pueda ser modificada, e incluso suprimida por una norma posterior...’ (Resolución 6134-98 de 26 de agosto de 1998).

Lejos de preocuparnos la situación señalada, donde existen diferentes puntos de vista sobre el tema en el seno del Órgano Asesor, la consulta que usted nos plantea constituye una valiosa oportunidad para unificar y consolidar un solo criterio en relación con los representantes de un sector, una institución o una entidad privada, en el ámbito de un órgano colegiado.

La tesis que mejor se ajusta al ordenamiento jurídico, es la que expresamos en el dictamen n.° C-251-98, no sólo por las razones que ahí se indican, sino por las que vamos a adicionar a continuación.

Para enfocar correctamente el asunto, debemos hacer mención del fenómeno de la participación ciudadana en la Administración. Dejando de lado el tema de la legitimación de este tipo de participación, aspecto tratado apropiadamente por GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, hemos de señalar que este tipo de participación se produce en tres ámbitos muy concretos. En efecto,

" (…) una actuación orgánica, ordenada sobre el modelo corporativo, en que el ciudadano se incorpora a órganos estrictamente tales de la Administración; una actuación funcional, en que el ciudadano actúa funciones administrativas desde su propia posición privada, sin incorporarse a un órgano administrativo formal; y, una actuación cooperativa, en que el administrado, sin dejar de actuar como tal y sin cumplir funciones materiales públicas, secunda con su actuación privada el interés general en un sentido específico que la Administración propugna." (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid, España, segunda edición, 1988, volumen II, página 78).

En este estudio nos interesa resaltar el primer tipo de actuación en órganos de Administraciones no corporativas. La participación orgánica supone la inserción de ciudadanos en órganos formales de las entidades administrativas, sean estas de naturaleza corporativa, institucional o burocrática. En el segundo caso, GARCÍA DE ENTERRRÍA y FERNÁNDEZ, nos recuerdan lo siguiente:

"No hay aquí, evidentemente, un fenómeno de Administración corporativa, sino lo que la antigua doctrina llamaba, quizá con algún equívoco, el ‘momento corporativo’ en la organización institucional o burocrática. La ‘inserción de legos’, de simples ciudadanos (aunque normalmente extraídos de círculos de interesados), el Laienbeantentum (funcionarios legos o no profesionales), es aquí una manera de arraigar un poder entre los intereses reales a cuya gestión dicho poder está destinado, de llevar al seno de la organización la voz de quienes son los interesados directos en su funcionamiento de quebrantar las estructuras burocráticas exclusivas, con su tendencia a formar equilibrios de autoprotección en perjuicio de la función real de la organización. Pero tal participación, aunque recuerde analógicamente algunos aspectos del modelo corporativo, no convierte a la Administración en que se introduce en una corporación estrictamente tal; los ciudadanos colaboran en la organización y funcionamiento de la Administración entera, ni aun, normalmente, la parte predominante en su actuación; no sostienen económicamente al ente, el cual no se hace cosa propia y exclusiva de ellos, sino que sirve a intereses más generales." (GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y otro, op. cit., página 80).

Ahora bien, la participación ciudadana en este tipo organizaciones administrativas puede asumir diversas formas. Hay participación en órganos auxiliares de asistencia externa y participación en órganos principales de decisión; participación por representación de intereses y participación de expertos. Para efecto de nuestro estudio, nos interesa destacar la participación en órganos principales de decisión por representación de intereses. En el primer caso, se formaliza la representación en un colegio. En cuanto al segundo aspecto, GARCÍA DE ENTERRRÍA y FERNÁNDEZ, resaltan lo siguiente:

"Estos fenómenos participativos se articulan normalmente con técnicas de ‘representación de intereses’. La representación de intereses no sólo no es una representación política (como no lo es ninguna de las técnicas de participación en la Administración, según notamos), sino que tampoco es una representación de voluntad, que supone un representante que actúa en el lugar del representado y con efecto jurídicos sobre éste; aquí se trata de asegurar una conexión entre la actividad del llamado representante con las necesidades, las exigencias, los intereses de otras personas o grupos de personas. Tiene de común con la verdadera representación el cuidado de interés del otro, pero aquí ese otro no está personalizado (y aun si está organizado en Corporaciones no es el interés subjetivo de éstas el relevante, sino los propios intereses sectoriales a los que la Corporación sirve), ni intenta tampoco apropiarse de ninguna organización o aparato; se trata de asegurar la ‘adherencia de la actividad del agente a los intereses que debe servir’ (Miele), como intérprete o valedor de los mismos, lo cual se asegura por la extracción de dicho agente de ese grupo social y por la asignación de ese oficio, extracción que puede ser electiva, o través de designación de los grupos ya organizados (lo normal en el caso de que la representación se canalice a través de Asociaciones, Sindicatos, Cámaras, Colegios), o incluso, en ocasiones, por la misma autoridad mediante designación entre categorías profesionales o sociales establecidas." (GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO, op. cit., páginas 81 y 82).

En caso del representante de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario en el Consejo Directivo de los Colegios Universitarios, estamos en presencia de un fenómeno de participación ciudadana en la Administración Pública, de naturaleza orgánica, en un ente institucional o burocrático (órgano de decisión, superior de la institución) por representación de intereses.

Desde esta perspectiva, no es dable suponer, en este caso, tal y como se hizo en la opinión jurídica n.° O.J.-148-01, que se puedan vulnerar los derechos fundamentales ( libertad de asociación, principio de irretroactividad y reserva de ley), toda vez que, en este ámbito de actuación (la organización administrativa), están en juego otros principios y valores constitucionales, como podría ser el principio de participación ciudadana, componente esencial del principio democrático, el cual, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene rango y cobertura constitucional. Ahora bien, sería a partir del reconocimiento del principio de participación ciudadana por parte de nuestro ordenamiento jurídico, del cual se podrían derivar también la presencia de varios derechos fundamentales, que podríamos tratar el quebranto o no de esos derechos.

"Varios son los autores que reconocen en la participación ciudadana se da el reconocimiento de varios derechos fundamentales, tales como el derecho de petición e información, el principio de la libertad, al sufragio, y de ser elegido o acceso a los cargos públicos, artículo 27, 28, 30, 93 respectivamente. Valga la aclaración de que nuestra Carta Fundamental no se encuentra ninguna disposición expresa que asegure el derecho de acceso a los cargos públicos, así como tampoco el derecho a la participación ciudadana como tal, como sí se registra en los artículos 9.2, 48 y 129 de la Constitución Política Española; sin embargo, ello no ha sido obstáculo para que, por la vía de interpretación jurisprudencia, la Sala Constitucional le haya dado pleno reconocimiento como principio y como derecho, en este caso, sobre todo en lo que respecta a la gestión ambiental, como se verá posteriormente." (Véase al respecto a: FERNÁNDEZ BRENES, Silvia C. "La Participación Ciudadana como Elemento Integrante de Principio Democrático", trabajo de investigación para el curso de Derecho Constitucional, Programa de Doctorado Académico en Derecho Administrativo, Universidad Escuela Libre de Derecho, primer cuatrimestre, 2003).

FERNÁNDEZ BRENES nos recuerda que, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 10466, señaló que de modo alguno " (…) puede excluirse al ser humano que recibirá los efectos de las decisiones gubernamentales en materia ambiental-, de su participación en la decisión de asuntos vinculados con esta materia."
Sobre este importante principio, FERNÁNDEZ BRENES, concluye que tiene un doble carácter: "(…) en primer lugar como parámetro de constitucionalidad, en tanto, se ha considerado que informa todo el ordenamiento jurídico en lo que atañe a la conformación de los poderes públicos, al derivarse su legitimación de la mayor representatividad de la población…"

"Sin embargo, a mi criterio, lo más significativo es su conceptualización como derecho, que deriva precisamente de la conformación del Estado –artículo 1° y 9° de la Constitución Política, a partir de la cual, es exigible, incluso ante los Tribunales de Justicia, en específico, en la sede constitucional, su respeto por parte de las instancias públicas. Es así, como en diversas ocasiones la Sala Constitucional ha servido como garante de este derecho, por ejemplo respecto de la celebración de la audiencia oral y pública exigida dentro de los procedimientos municipales para la aprobación de su plan regulador; o para la aprobación del respectivo estudio de impacto ambiental, por parte de la Secretaría Técnica Ambiental; en la cual, se ha reconocido también la importancia de la gestión municipal, no sólo como colaborador de la SETENA, sino como entidad encargada de una especial función, que la convierte en el representante idóneo de los intereses y servicios locales. Asimismo, mucho son los casos en los que se ha discutido en la jurisdicción constitucional la conformación de diversas entidades y agrupaciones de base asociativa y corporativa –caso de la Junta Directiva del ICAFE, o de las Juntas Directivas del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, por ejemplo.

Bajo estos parámetros, se puede afirmar entonces, que la participación ciudadana, no sólo es un principio esencial del Estado Social y Democrático de Derecho; sino, y con especial significación, un verdadero derecho fundamental, y por lo tanto, reconocible y exigible." (Véase FERNÁNDEZ BRENES, Silvia C., op. cit.).

En el caso que nos ocupa, existen varias razones para pensar que no se está vulnerando el principio de participación ciudadana y, por consiguiente, los derechos fundamentales que de él se derivan. En primer término, porque además de ese representante en el Consejo Directivo del Colegio Universitario, se le garantiza a la comunidad, sede del colegio, dos representantes adicionales (un profesional universitario de la comunidad, nombrado por el Poder Ejecutivo, y el representante del Gobierno Local). En segundo término, no se está suprimiendo ese representante de la comunidad nombrado por la Asociación de Desarrollo Universitario, sino que se está condicionando su representación a que la asociación cuenta con al menos cinco años de vigencia ininterrumpida, lo que parece razonable. Ahora bien, sobre la razonabilidad y proporcionalidad del plazo que se fijó en el decreto ejecutivo n.° MEP-30431 nuestra postura es con reserva, toda vez que, será al Tribunal Constitucional quien, en última instancia, le corresponderá determinar si ese plazo se ajusta o no a esos principios.

En otro orden de ideas, no podemos perder de vista de que estamos frente a una materia de exclusiva incumbencia del Estado. En efecto, la organización administrativa es un asunto típicamente estatal y, por consiguiente, está referido al ejercicio de tres potestades del Estado, concretamente: la legislativa, la reglamentaria y la organizatoria.

El ejercicio de la potestad organizatoria de que goza el Estado, ya sea mediante el uso de la potestad de legislar o de la potestad reglamentaria, tiene como resultado el hecho de que la Administración Pública es una organización, la cual puede ser conceptualizada desde dos ópticas: como objeto de una disciplina jurídica, el denominado Derecho de la Organización o, "(…) conforme a la concepción ordinamentalista del Derecho dominante entre nosotros, las normas integrantes del Derecho Administrativo no son sino la expresión jurídica de la organización administrativa, idea ésta de la que resulta que cada Administración Pública- organización cuenta con su propio ordenamiento jurídico-administrativo secundario, integrado en el ordenamiento general del Estado " (Véase la Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas, Madrid, España, volumen III, 1995, página 4661. Las negritas no están en el original).

En palabras de ORTIZ ORTIZ, la "…organización supone, entonces, que hay un orden (normativo) no sólo en los centros activos y de sus servidores, sino también de las relaciones entre estos y los destinatarios de su actividad. Esto configura un ordenamiento: un grupo gobernado, total o parcialmente, por una organización, según un orden de relaciones normativamente regulados." ( ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo. Editorial Stradtmann, S.A., San José, 2000, tomo II, página 3. Las negritas no corresponden al original).

Al respecto, PAREJO ALONSO nos indica que el derecho de la organización administrativa debe darse siempre dentro del marco constitucional y que, un aspecto también esencial del Derecho Administrativo, es la organización administrativa.

"La organización de la Administración Pública en su conjunto, es decir, del poder público administrativo debe tener lugar, en efecto, en el sentido y el espíritu de la Constitución. Y ello, porque el Derecho administrativo ha de descansar enteramente, en todos sus ámbitos y tanto formal como sustantivamente, sobre los pertinentes principios constitucionales.

Lo dicho no significa que deba o siquiera pueda forzarse, no ya sobrevalorarse, la capacidad condicionante y predeterminadora de la Constitución. Pues ésta no es (al menos en la mayoría de las ocasiones) Derecho concreto, sino Derecho precisado justamente de ser concretado (a través del Derecho administrativo, en lo que aquí importa). Cuando se fuerza la aludida capacidad del Derecho constitucional, se malinterpreta y defrauda la función concretizadora del Derecho Administrativo.

El Derecho administrativo así entendido tiene en todo caso un doble papel. Pues si la relación del individuo con el Estado se entiende como relación jurídica, resulta claro que el segundo no puede limitarse a regulaciones puntuales o de microordenación social. Por tanto, el Derecho Administrativo es no solo Derecho de intervención y prestación, sino también Derecho de organización y, en particular, de la obtención de información, la adopción de decisiones y la realización de éstas. No se limita a la perspectiva de la tutela judicial, pues alcanza ámbitos a los que no llega la sonda del control judicial. Ello quiere decir que la actividad administrativa precisa ordenarse, jurídica y democráticamente, desde luego <<desde fuera>> (defensa del individuo <<frente>> al Estado), pero también <<desde dentro>> (idoneidad del poder público administrativo para el cumplimiento de su función constitucional de configuración social mediante la realización del pertinente interés general). Si la Constitución apunta a una estatalidad constituida según el principio de Estado Derecho, el Derecho Administrativo debe determinar la Administración desde luego en sus relaciones concretas con el ciudadano, pero también en sus procesos más amplios de toma de decisiones (de macrodirección o macroconfiguración social). Desde este punto de vista no puede olvidarse la trascendencia para el tratamiento de la acción ad extra (las relaciones jurídicas con los ciudadanos) de la estructura –construcción orgánica y funcionamiento interno- de la Administración Pública, condicionantes de su legitimación en términos no solo reales, sino jurídico-constitucionales.

Lo dicho otorga por si sólo fundamento a la afirmación de la necesidad de la contemplación de la Administración Pública en su conjunto (la pluralidad de organizaciones que forman el complejo poder público administrativo), es decir, contemplando todas las instancias y formas organizativas.

Desde otra perspectiva, es igualmente claro que el papel hoy del Derecho Administrativo no se circunscribe (aunque este aspecto siga siendo esencial) a la limitación jurídica de la acción administrativa. Se ha extendido, con fuerza decisiva, a la posibilitación misma de la acción administrativa y al aseguramiento de la eficacia de ésta. Cumple así un doble cometido: la disciplina y la <<efectivación>> de la acción administrativa. Ello significa: ese inescindible y complejo cometido se incumple y defrauda no solo por un exceso en la intervención, sino también por un defecto en el suministro de posibilidades de actuación. En el Derecho Administrativo vinculado al orden constitucional tienen su sitio por igual las ideas de respeto de la libertad y potencia funcional de la Administración." ( PAREJO ALONSO, Luciano "INFORME SOBRE EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA REDACTADO POR EL EQUIPO DE TRABAJO CONSTITUIDO EN EL SENO DE LA SEGUNDA VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA BAJO LA DIRECCIÓN DEL DR. RODOLFO SABORIO VALVERDE.", Getafe (Madrid), mayo 2001, páginas 3, 4 y 5. Las negritas no corresponden al original).

Así las cosas, existe un ámbito reservado a la potestad organizatoria del Estado, concretamente: "la creación y extinción de organismos y órganos; estructuras, comprendida la asunción por las personas físicas de la titularidad de sus diferentes unidades; competencias, incluyendo las diversas técnicas de su traslación de su titularidad y ejercicio; y las relaciones entre sí." (Véase Enciclopedia Jurídica Básica, op. cit., página 4661).

Ahora bien, el Estado, en el ejercicio de esta potestad, está sometido a una serie de principios, entre ellos: el de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación, control, rendición de cuentas, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Asimismo, se suelen distinguir diversas etapas del ejercicio de la potestad organizatoria. "La primera de ellas es la creación, que tiene carácter normativo y consiste en la instrumentación jurídica de la decisión política de poner un aparato público al servicio de un interés social determinado. La potestad organizatoria -esto es, la potestad de acordar la creación, y también la extinción, de las organizaciones administrativas- tiene, pues, enorme trascendencia política, pues entraña la capacidad de seleccionar, de entre todos los intereses sociales, los que por su relevancia general se reputan dignos de contar con una tutela pública, así como la facultad de determinar la naturaleza y el rango de la organización al servicio de tales intereses…"

"La segunda fase –también de carácter normativo- del proceso constitutivo de las organizaciones, esto es, la determinación precisa de su estructura orgánica interna y la asignación de competencias a cada uno de sus órganos.
Finalmente, la organización ha de ser puesta en marcha, esto es, dotada de los elementos personales, materiales y financieros imprescindibles para su efectivo funcionamiento, lo que normalmente se realizará a través de actos administrativos o de contratos administrativos o privados." (Véase Enciclopedia Jurídica Básica, op. cit., páginas 4663 y 4664).

En este estudio no podemos perder de vista de que estamos frente al ejercicio de potestades públicas, la organizatoria, que se expresa a través de la legislativa y la reglamentaria, y en un ámbito de exclusiva regulación y actuación de los poderes públicos y, por consiguiente, no apto para el ejercicio de TODAS las libertades y derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, salvo los derechos que le garantiza el Derecho de la Constitución a la persona a causa de una relación de servicio, la cual, en nuestro medio, es de naturaleza estatutaria, y aquellas libertades y derechos fundamentales que son compatibles con el ejercicio de esas potestades estatales, verbigracia: principio de igualdad, derecho de información, etc., en estos supuestos, no se puede afirmar que se están vulnerando los derechos y las libertades fundamentales de las personas, por la sencilla y elemental razón de que el ejercicio de esas libertades y esos derechos no pueden ser desarrollados en este ámbito, toda vez que está prohibido. En efecto, nuestra Ley General de la Administración Pública, en el inciso 2. del numeral 18, señala en forma clara, precisa y contundente, cuando se refiere al principio de libertad, presupuesto esencial de todo el régimen de libertades y derechos fundamentales, que se entenderá prohibido todo aquello que IMPIDA O PERTURBE el ejercicio legítimo de las POTESTADES ADMINISTRATIVAS. Si no fuese así, el Estado no podría garantizarle a la colectividad la existencia de una organización administrativa ágil, flexible, adaptable y cambiante, por la elemental razón, de que quien fuese nombrado en un cargo, ya sea en un órgano decisisorio o auxiliar, en representación de una determina entidad privada, podría alegar que, al suprimirse el cargo o al agravarse los requisitos para poder desempeñarlo, se le estarían vulnerando sus derechos fundamentales lo que, obviamente, de acogerse esta postura implicaría una reducción o el desconocimiento de las potestades legislativa, reglamentaria y organizatoria. Incluso, se podrían presentar situaciones absurdas, como la perpetuidad de la representación en el órgano colegiado o auxiliar de un sector o un ente privado, lo que obligaría a la Administración Pública, en el eventual caso de que, por razones de interés público, se tuviera que dar representación a otros sectores a aumentar el número de miembros del órgano colegiado, lo que atentaría contra los principios de eficacia, racionalidad y proporcionalidad, vulnerándose así los presupuestos esenciales que regentan la organización administrativa, los cuales tienen rango constitucional (artículo 11 y receptación por vía jurisprudencial).

En este punto, debemos tener presente que estamos en el ámbito de la estructura orgánica interna de la Administración Pública y, por ende, en una actividad que no trasciende al administrado. Lo que se traban aquí son relaciones de naturaleza orgánica, internas, exclusivas de la Administración Pública. Dado el ámbito interno del ejercicio de las potestades del Estado, en este supuesto, no es pensable que se puedan vulnerar las libertades y derechos fundamentales de la persona, salvo lo que se puntualizaron atrás. Más bien, la vulnerabilidad de las libertades y derechos que se indican como infringidos en la opinión jurídica n.° O.J.-148-01 supone una actividad externa de la Administración Pública, situación que no se presenta en la hipótesis que estamos glosando, toda vez que el objeto de regulación de la norma cuestionada, es el ámbito interno de la administración, concretamente: estamos frente a una norma de organización que, por su naturaleza, no trasciende de ese ámbito, por lo que no puede vulnerar las libertades y derechos fundamentales esgrimidos en la opinión jurídica, salvo aquellos que se derivan de la relación de servicio o que son compatibles con el ejercicio de las potestades públicas señaladas oportunamente.

En tercer término, en este estudio no podemos dejar de analizar el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

En el asunto que tenemos entre manos, estamos frente a una norma vigente, de rango reglamentario (ejecutivo), la que está desplegando todos los efectos jurídicos. Ergo, los operadores jurídicos, mientras no se haya derogado o declarado inconstitucional, están en el deber jurídico de ajustar su conducta a ella (doctrina de la inderogabilidad singular de los reglamentos, consagrada en el artículo 13 de la L.G.A.P.).

Antes de finalizar este estudio, hay un aspecto que no podemos dejar de lado, y es que el numeral 13 de la Ley n.° 6541 de 19 de noviembre de 1980, Ley que Regula las Instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria, podría ser inconstitucional, toda vez que deja aspectos esenciales, medulares, de la organización administrativa sin regular, lo que le ha permitido al Poder Ejecutivo normarlos a través de la potestad reglamentaria, siendo ellos propios y exclusivos de la potestad de legislar. De acuerdo con nuestro punto de vista, la determinación de que sectores van estar representados en un órgano decisorio, en este caso la máxima autoridad de un ente público, es un aspecto reservado a la ley. Sobre el particular, PAREJO ALONSO, nos expresa lo siguiente:

"7. La cuestión de la <<unidad>> de la Administración Pública en tanto que objeto de regulación legal.

Esta cuestión (la de la unidad o la pluralidad de la Administración), que ha dado ya lugar a debate con motivo de la formulación del proyecto de Ley examinado, es sin duda central.

La configuración plural o fragmentada de la Administración Pública es quizás hoy insoslayable, por venir requerida por las características de la sociedad industrial avanzada, basada en la ciencia y la tecnología y que evoluciona en un contexto de globalización de la economía. Solo la diversificación de las estructuras administrativas asegura, en efecto, un tratamiento y una respuesta adecuados a la complejidad y variabilidad de los intereses y de las tareas en la referida sociedad.

Pues las unidades organizativas diversificadas operan como mecanismos de recepción de las transformaciones en las necesidades del medio social y de ajuste de las organizaciones al cambio de las tareas, es decir, de las respuestas públicas. Hoy más que nunca se ha vuelto indispensable el exacto conocimiento de la vida socio-económica como condición de éxito en la tarea de configuración y dirección de los procesos sociales. Y ese conocimiento precisa de una constante y suficiente conexión con el entorno social, lo que remite al diseño de las estructuras organizativas y su capacidad de intercambio de información con el medio. En definitiva, u poder público administrativo abierto y diferenciado es presupuesto de la capacidad de innovación del sistema estatal en su conjunto. Es, como dice Schimdt-Assmann, un imperativo del proceso decisional racional y del de ejecución eficaz.

Resulta, sin embargo, que esos mismos valores de racionalidad y eficacia demandan, en sentido inverso, coherencia, cohesión y, por tanto, unidad en las estructuras y decisiones administrativas. Esta ambivalencia luce ya en todos los textos constitucionales que cuando menos reconocen la autonomía de las instituciones locales (la Administración local) y, por tanto, también en el de Costa Rica. Pues requieren tanto el respeto a la pluralidad que dimana de la referida autonomía territorial, cuanto la salvaguarda del sistema de gobierno parlamentario, que remite a mecanismos de dirección y a posibilidades de dirección y control centrales (a través de la centralidad en el sistema estatal del Parlamento).

El propio código de derechos y libertades constitucionales induce la expresada ambivalencia: exige una acción ejecutiva homogénea y efectiva, para la que se prestan sobre todo las formas organizativas burocráticas, pero en algunos casos (en los de los derechos ligados a una opinión pública plural o a la creación, la ciencia y la investigación) <<desconexiones>> o <<independizaciones>> administrativas de los espacios decisionales políticos.

A la luz de un orden constitucional como el expuesto no es posible, pues, interpretar el valor de la unidad de la Administración sobre la base de un único principio, como el tradicional de la jerarquía directiva (asegurador de la homogeneidad de la actividad a través de todo el tejido de la Administración como un todo), es decir, como exigente del tradicional modelo de Administración como destilado del clásico Estado democrático de Derecho. Es preciso interpretar la unidad como un valor que es resultado de la combinación específica, ponderada y equilibrada de un conjunto de principios, los propios del actual Estado democrático de Derecho, que postula desde luego <<unidad estatal de decisión y actuación>>, pero no una unidad formal preexistente y estática, sino una unidad que se reproduce dinámicamente de cada vez nueva y continuadamente (según la lógica del complejo organizativo administrativo, estructurado a base de unidades diversas) y que en las distintas fases de su evolución se forma con soluciones constructivas diferentes.

De esta suerte, la pluralidad de la Administración pública debe considerarse como supuesto normal y capaz de producir decisiones imputables al Estado como unidad, en tanto que decisiones tomadas con responsabilidad democrática.

La necesaria consideración por el Derecho de la organización de la legitimación democrática y por el resultado (eficacia) obliga a una valoración de conjunto de los factores productores de unidad y de fragmentación en el poder público administrativo. No todo lo que se aparta del modelo tradicional de Administración jerarquizada implica déficit de legitimación. Por el contrario, precisamente la legitimación institucional puede exigir el desarrollo de capacidades de decisión independiente y la correspondiente <<dilución>> de la legitimación funcional y personal, a fin de mejorar la calidad sustantiva de la decisión.

Justificación clave para la fragmentación de la Administración es la necesidad de dotar a las organizaciones de la necesaria <<distancia>> respecto a los intereses políticos normales en el espacio decisional regido por el principio democrático. La <<independización>> de unidades administrativa sirve aquí a la <<división intraadministrativa>> del poder (buen ejemplo suministra la solución hoy corriente en materia de Bancos centrales); a la evitación de <<confusión>> de intereses (buenos ejemplos los suministran las soluciones también hoy corrientes en materia de sectores de nueva tecnología, como el de las telecomunicaciones, para diferenciar <<la regulación>> de la <<prestación>>) o la preservación del contenido de derechos o libertades constitucionales (buen ejemplo lo facilita la solución también en proceso de extensión relativa a la protección de la intimidad y la propia imagen –la autodeterminación informática- frente a la acumulación y el tratamiento automatizado de datos). Por ello, el Tribunal Federal Constitucional alemán habla en estos casos acertadamente de creación de espacios administrativos <<estancos>>. El ejemplo clásico de tales espacios es precisamente la Universidad como espacio institucional preciso (basado en la libertad de creación científica y la libertad de cátedra) que debe ser configurado por el Estado respetando su ámbito y lógica propias.

Pero también justifica el apartamiento del modelo administrativo clásico la necesidad cada vez más intensa y frecuente (en la sociedad de la ciencia y la tecnología; así por ejemplo en materia medioambiental o de la salud pública o el control de los alimentos o el de la seguridad industrial, pero incluso en el de la dirección de la economía) de la incorporación a la Administración del conocimiento o el saber experto. Ya por su propia naturaleza (su estructura económica o científico-técnica) algunas materias resultan difícilmente accesibles a los mecanismos ordinarios de imputación de legitimación democrática, de suerte que la dirección última ministerial únicamente puede suministrar un muy amplio marco poco significante en concreto. El imperativo de legitimación democrática no fuerza a establecer aquí también los criterios propios de la Administración de ejecución. Por el contrario autoriza más bien –con reducción de la supervisión estatal- a establecer un control jurídico puro de gremios expertos libres de directivas funcionales. Por supuesto ha de cuidarse que se trate de la incorporación del saber científico y técnico y no de la articulación de intereses especiales.

Un tercer y decisivo factor de fragmentación interna de la Administración (importante desde luego en Costa Rica) lo constituye la Administración municipal (cantonal-distrital). Su autonomía tiene por objetivo hacer valer un interés general acotado territorialmente frente al interés general restante definido y gestionado por el Estado en sentido estricto o central. Se pretende así constitucionalmente inducir un compromiso civil complementario y la mejora de la calidad de las decisiones gracias al mejor conocimiento que, por cercanía, implica la descentralización territorial. Lo importante es que a ello se suma aquí la permanencia intacta, en las mismas condiciones que el sistema estatal central, de la legitimación democrática. Pues el Municipio es el tipo administrativo mismo de la Administración democrática actuada en régimen de autoadministración, por lo que el sujeto actuante legitimado es en este caso también el pueblo (el pueblo local). El problema de legitimación del Municipio es, antes al contrario, el de la existencia de distancia suficiente para con respecto a los intereses sociales. La fórmula para compensar el peligro que supone esta falta de distancia es cabalmente la de la articulación del nivel municipal a la dirección del nivel estatal a través de la Ley (que debe ser respetada en todo caso por la gestión administrativa local bajo la propia responsabilidad y de acuerdo con las propias opciones). De esta suerte y como señala Schmidt-Assmann, la Administración municipal queda sujeta a una doble legitimación democrática: la una mediada parlamentariamente y la otra basada en la directa elección popular. Descansada en esta equilibrada base de legitimación, la Administración municipal en modo alguno puede configurarse y tratarse una excepción o un fenómeno marginal en el complejo global del ejecutivo; más bien debe serlo como un escalón normal de la Administración como un todo, cabalmente como el escalón en el que con preferencia deben situarse las tareas administrativas más inmediatas al ciudadano y que diariamente condicionan la calidad de su vida.

Por último, no puede dejar de mencionarse como factor de fragmentación administrativa la necesidad de la incorporación del pluralismo social mediante fórmulas de organización legal de sectores para imponerles la gestión de asuntos públicos en régimen de autoadministración (caso típico: los Colegios Profesionales). El fenómeno responde a la tendencia a la cooperación entre Estado y sociedad. Es determinante, aunque no necesario, el elemento de pertenencia (condición de miembro de la organización), en virtud del cual en esta solución a la legitimación democrática se añade la legitimación autónoma determinante de un sujeto de legitimación distinto.

Esta fórmula organizativa de impronta pluralista proporciona al Derecho de la organización un campo abierto a la evolución. Las formas organizativas resultan idóneas para captar los movimientos y evoluciones causantes del desplazamiento de la responsabilidad en el desarrollo de tareas desde el estado ala sociedad y a la inversa. En todo caso facilitan: la deconstrucción de distancia, la representación de intereses, la autogestión y la participación.

Pero no pueden desconocerse los posibles efectos negativos, que se han descrito frecuentemente como <<neocorporatismo>> y <<Estado asociativo>> . Se trata no solo de la pérdida de unidad estatal basada en la jerarquía, sino sobre todo de la incidencia en la Administración de intereses particulares (en este sentido Haverkate llama la atención sobre <<las condiciones institucionales para la ejecución de los intereses públicos>>). Pero estos efectos pueden ser combatidos con medidas concretas y eficaces a tal fin. En todo caso, la constitución de este tipo de organizaciones precisa de una justificación especial. Esta puede derivarse directamente de la Constitución, pero también indirectamente a través de la ideas de la participación activa del ciudadano, cercanía de la Administración y necesidad de búsqueda de aceptación social en las decisiones administrativas. Debe entenderse de cualquier manera que el empleo de la fórmula queda siempre sujeto al imperativo de la legitimación democrática, especialmente a la dirección por el Parlamento (necesidad de Ley). ( PAREJO ALONSO, Luciano, op. cit., páginas 17 a la 22. Las negritas no se encuentran en el original).

Es importante aclarar que, en este asunto, no estamos frente a una materia sustraída a la potestad de legislar, toda vez que no es subsumible dentro del concepto de dirección general de la enseñanza oficial que compete, en forma exclusiva, al Consejo Superior de Educación Pública, de conformidad con el numeral 81 constitucional. La facultad de dirección de la enseñanza está referida, entre otros aspectos, a la formalización de planes y estudios, con el fin de garantizar la calidad de la educación a los educandos, derecho fundamental que le impone ese deber al Estado (véase el voto n.° 461-96); a la fiscalización sobre los centros de educación privada, labor que se debe realizar no sólo en cuanto al aspecto académico sino también respecto a las cuestiones administrativas (véase el voto n.° 6473-93); o los que señala el numeral 4 de la Ley n.° 1362 de 8 de octubre de 1952, "Ley de Creación del Consejo Superior de Educación Pública, que a la letra indica lo siguiente:

"Artículo 4º.- El Consejo deberá conocer de:

a) Los planes de edificación escolar;

b) Los proyectos para la creación de nuevos tipos de escuelas y colegios;

c) Los planes para incrementar la Educación Pública;

d) Los proyectos de ley, reglamentos, planes de estudio y programas a que deban someterse los establecimientos educacionales y resolver sobre los problemas de correlación e integración del sistema educacional;

e) Los textos de estudio, el tipo de mobiliario y de material de enseñanza que deban emplear las escuelas y los colegios, previo informe de los Directores Generales de Educación;

f) Las solicitudes de autores nacionales para la edición o compra de ediciones de sus obras;

g) Las solicitudes de equivalencia de estudios y títulos de estudiantes y profesionales extranjeros que deseen estudiar o ejercer la docencia en los institutos nacionales que no sean de la competencia de la Universidad de Costa Rica, previos informes de los Directores Generales de Educación a quienes compete la materia;

h) Las resoluciones de la inspección de escuelas y colegios privados, así como del establecimiento de nuevas instituciones de este carácter;

i) Los planes para la preparación, el perfeccionamiento y el estímulo del Personal docente; y

j) Cualquier otro asunto que le sometan el Ministro de Educación, o por lo menos, tres de sus miembros."

Nótese que la Ley habla acertadamente de conocer proyectos de ley y de reglamentos, y no de promulgar o emitir, lo que es conforme con el Estado Social y Democrático de Derecho diseñado por el Constituyente. Además, por ningún lado se le atribuye al Consejo Superior de Educación Pública la competencia de determinar cómo se integran los máximos órganos de la educación parauniversitaria, por lo que el legislador está habilitado por el Derecho de la Constitución para regular esta materia; más aún, no puede dejar de regularla al constituir un aspecto esencial de la organización administrativa.

Así las cosas, nos asalta una duda de constitucionalidad por omisión del numeral 13 de la Ley n.° 6541, al dejar un aspecto esencial de la organización administrativa al reglamento ejecutivo, por lo que se podría estar vulnerando el principio de reserva de ley. Esta observación la hacemos con la advertencia de que, conforme con el sistema concentrado de constitucionalidad en Costa Rica, en definitiva, sólo la Sala Constitucional puede determinar si lo que hemos puntualizado es correcto o no.

En vista de que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico; de que no se quebranta el principio de participación ciudadana y los derechos que de él se derivan, que la materia es propia de la organización administrativa, ámbito en el cual no es dable ejercer TODAS las libertades fundamentales, salvo los derechos constitucionales que se derivan de la relación servicio o aquellas compatibles con el ejercicio de las potestades públicas por parte del Estado; y, con base en el principio de legalidad, la norma está vigente y, por consiguiente, resulta de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos.

Para finalizar, es necesario expresar que no es común que la Procuraduría General de la República reconsidere una conclusión que está en una opinión jurídica. No obstante ello, en este caso, resulta necesario para unificar el criterio del Órgano Asesor sobre el tema y para evitar que otras entidades sigan ajustado su conducta a ella, tal y como podría ocurrir en el Colegio Universitario de Puntarenas a causa del dictamen legal rendido por el Lic. Mariano Núñez Olivares, el 8 de julio del 2002, en el cual sostiene que la posición de la Procuraduría General de la República es la indicada en la opinión jurídica n.° O.J.-148-01.

III.- CONCLUSIONES.

1.- Para que una Asociación de Desarrollo Universitario tenga derecho a elegir un representante ante el Consejo Directivo de un Colegio Universitario, debe cumplir con todos los requisitos que se encuentran en el inciso f), del artículo 9 del decreto ejecutivo n.° MEP- 30431.



2.- Se reconsidera de oficio la última conclusión de la opinión jurídica n.° O.J.-148 de 16 de octubre del 2001; en consecuencia, se tiene por eliminada.

De usted, con toda consideración y estima,




Dr. Fernando Castillo Víquez
PROCURADOR CONSTITUCIONAL

FCV-Deifilia


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