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Texto Dictamen 090
 
  Dictamen : 090 del 31/03/2003   

C-090-2003
31 de marzo de 2003
 
 
 
Ingeniero
Guillermo Alvarado Herrera
Gerente General
Instituto Costarricense de Turismo
S. O.
 
 
 
Estimado señor:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° G-415-2003 de 11 de marzo último, por medio del cual consulta en relación con una posible antinomia entre lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo y el artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
 
    Señala Ud. que, en criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente, la aprobación de toda la propaganda turística constituye una restricción al ejercicio del comercio, lo que elimina el artículo 6 de la Ley N° 7472. La consulta tiene como objeto determinar si ello es así, a fin de proceder a reglamentar el procedimiento mediante el cual se emiten las aprobaciones o bien asumir una función contralora de la información.
 
    Adjunta Ud. el oficio N° DL-1321-2002 de 18 de noviembre de 2002, de la Dirección Legal. En dicho oficio se señala que el Instituto podría emitir un reglamento para la aprobación de propaganda turística y uso de logotipos y lemas, con lo cual se señalaría tanto el procedimiento para solicitar aprobación como el plazo de estudio de la solicitud, aprobación y comunicación por la Junta Directiva. En criterio de la Asesoría existe un roce entre el artículo 40 de mérito y el 6 de la Ley N°7472, por lo que se considera que debe consultarse a la Procuraduría si el artículo 40 de la Ley del ICT es de acatamiento obligatorio respecto de la propaganda turística. Agrega que si el artículo 40 no es de acatamiento obligatorio, toda la regulación es innecesaria. Pero si se debe emitir el Reglamento, se contemplarían los alcances de la aprobación institucional, así como las obligaciones del solicitante y las sanciones que operarían en caso de incumplimiento de las mismas. Añade que bajo esos supuestos, consecuente con las políticas desreguladoras y de agilización de los trámites a los usuarios, habría que establecer un Manual de aprobación que incluya los requisitos mínimos de las solicitudes y pedir una declaración jurada de compromisos de buen uso, disponiéndose sobre el contenido de la aprobación.
 
A.- LA AUTORIZACIÓN RESTRINGE EL LIBRE EJERCICIO
 
    La consulta se plantea en virtud de que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 7472 de 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a nivel legal se pretende concretizar un concepto amplio del principio de la libertad de comercio. De conformidad con dicha posición ideológica, el ejercicio del comercio debe estar libre de sujeciones o restricciones que impidan la entrada al comercio. Por ello, solo las restricciones dirigidas a mantener el interés público pueden subsistir. Dispone el artículo 6 de mérito:
" Eliminación de restricciones al comercio.
 
Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria.
 
Se eliminan todas las restricciones que no sean arancelarias y cualesquiera otras limitaciones cuantitativas y cualitativas a las importaciones y exportaciones de productos, salvo los casos señalados taxativamente en el artículo 3 de esta Ley y en los términos allí expresados.
(...)".
    De conformidad con el primer párrafo transcrito, todo habitante del país goza de libertad para emprender el ejercicio de una actividad comercial. Ello implica que la explotación de una actividad comercial no puede estar sujeta a una autorización.
 
    Dentro de los sistemas de regulación de las libertades públicas, el sistema preventivo establece que el ejercicio de la libertad está sujeto a la autorización de la Administración. Se requiere, entonces, que de previo al ejercicio de la libertad, la Administración intervenga. Si ésta no autoriza una determinada actividad o acto, éste tendría que considerarse como no permitido. En su forma clásica, esa autorización no puede considerarse como un acto reglado. Antes bien, es producto de la apreciación de la conformidad de la conducta con determinados valores o intereses que se deben tutelar. Se exceptúan los casos en que el ordenamiento dispone que la Administración otorgará la autorización al verificar el cumplimiento de estas condiciones.
 
    Sobre el régimen de autorización previa, es clásica la posición de Jean Rivero:
"...la intervención de la Administración que este régimen postula toma aquí la forma de una autorización. La libertad no puede ser ejercida sino cuando la Administración lo ha permitido. La unidad de procedimiento reside en su efecto: la manifestación de la libertad es ilegal, sea cuando la autorización no ha sido solicitada, sea cuando la Administración, no ha comunicado su respuesta, sea cuando esta respuesta es negativa. Solo una vez acordada la autorización, el ejercicio de la libertad es legal...". J, RIVERO: Les libertés publiques, Thémis, PUF, 1984, p. 217.
    Dentro de la ideología que impregna la Ley N° 7472, el régimen de las libertades públicas no debe ser preventivo. Por consiguiente, no puede existir una limitación que venga a impedir el ejercicio de una actividad de comercio. Lo cual es congruente, además, con la posición que la ley atribuye al mercado. Un mercado con libre competencia se opone a la existencia de restricciones que limiten, restrinjan o impidan el acceso de los agentes económicos a una determinada actividad comercial. Podría decirse que las autorizaciones para el ejercicio del comercio se consideran innecesarias, por cuanto el mercado se encargará de regular ese ejercicio y, por ende, establecer quiénes podrán dedicarse a esa actividad. Y, en efecto, los párrafos finales del artículo 6 de mérito dejan claramente establecido que una intervención previa de la Administración no puede sino ser excepcional y temporal.
 
    En este orden de ideas, en el dictamen N° C-177-1995 de 11 de agosto de 1995, dirigido a ese ente, la Procuraduría manifestó:
"Como primer paso en la indagación del sentido de esta derogatoria general, resulta oportuno resaltar que la ley de cita presenta una clave ideológica diversa a la que se puede apreciar en abundante legislación del pasado, que le reconocía al Estado un mayor protagonismo en el campo económico al encargarle un papel fuertemente interventor y dirigista. Lo anterior, aunado al hecho de que la Ley N° 7472 utiliza proposiciones normativas sumamente amplias y generales -tal y como sucede con el artículo anteriormente transcrito-, dotan a esta última de una particular potencia de abrogación tácita, como para los efectos particulares del caso ha constatado esta Procuraduría en sus pronunciamientos N° C-134-95 y C-155-95".
En ese mismo dictamen se señaló que:
"a) La expresión "ejercicio del comercio" debe entenderse como la actividad propia del comerciante, al que la misma ley define como aquél que "... en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios ...".
    Bajo la libertad que se propugna con la ley N° 7472 se debe concluir que quien se dedique a ofrecer, vender o distribuir un determinado bien o servicio, no requiere que la Administración otorgue su autorización para dicho ofrecimiento, venta o distribución. Precisamente por ese alcance general y dado que su fin es claro, habría que considerar que su pretensión es derogatoria de toda norma que sujete el ejercicio de comercio a una licencia o autorización previa. En efecto, el imperativo de desregulación se opone a la existencia de una autorización previa de la Administración. Por lo que conforme los principios que rigen la aplicación de las leyes, tendríamos que el artículo 6 produce un efecto derogatorio tácito de las normas que establezcan la autorización para el ejercicio del comercio.
 
    Lo anterior no significa, sin embargo, que el ejercicio de la libertad del comercio sea absolutamente libre. Por el contrario, como toda libertad y a pesar de lo establecido en la Ley N° 7472, la libertad de comercio está sujeta a restricciones en aras de mantener el orden público, la moral pública y los derechos de terceros. Cabe recordar que:
"...Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas –el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral" , concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros, y el "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales...". Sala Constitucional, resolución N° 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, reproducida en la sentencia N° 8743-2000 de 14:46 hrs. de 4 de octubre de 2000.
    Importa, empero, que esas restricciones sean impuestas por el legislador. Ello en el tanto que el régimen de los Derechos Fundamentales está sujeto a la ley.
   
    Asimismo, procede recordar que los principios que sustentan las disposiciones de la Ley N° 7472 no tienen rango constitucional. Por lo que pueden ser objeto de reforma del legislador ( resolución de la Sala Constitucional N° 4448-2002 de 15:10 hrs. del 15 de mayo de 2002).
Partiendo de lo anterior debe analizarse la vigencia del artículo 40 de la Ley del ICT.
 
B.- EN ORDEN A LA COMPETENCIA DEL ICT
 
    La consulta ha sido formulada por el Instituto Costarricense de Turismo con un fin específico: determinar si el artículo 40 de la Ley N° 1917 de 30 de julio de 1955 está vigente, y con ello determinar si conserva o no la facultad de autorizar la propaganda turística. Por ende, la consulta está relacionada con la competencia del Ente.
 
    En materia de actividades turísticas realizadas por particulares, el legislador confió al ICT diversas tareas que son expresión de una función de regulación. Función dirigida a tutelar intereses superiores pero también los intereses de los consumidores de los servicios turísticos. En ese ámbito, las personas dedicadas a actividades turísticas deben solicitar la autorización o aprobación (según corresponda) del ICT para diversos actos. Entre estos se encuentra el artículo 40 de la Ley, que dispone:
"Artículo 40.- Se prohíbe la publicación de guías, directorios, tarjetas, postales, planos para turistas, o cualquier otra clase de propaganda turística que haya de circular en el exterior o en el interior del país, sin la aprobación previa y escrita del Instituto Costarricense de Turismo. Quien incumpliere esta disposición incurrirá en una multa de quinientos colones".
    Tanto la aprobación como la autorización pueden considerarse como formas de control de la actividad del particular. La aprobación es un control sobre la legalidad y oportunidad de un acto que se produce una vez que éste surge a la vida jurídica. Implica que la eficacia de la decisión adoptada por la persona u órgano está condicionada al acto contralor. Se entiende, entonces, que la aprobación es siempre a posteriori, no a priori (doctrina del artículo 145-.4 de la Ley General de la Administración Pública). Conforme el concepto de autorización a que se ha hecho referencia en el acápite anterior y del hecho mismo de que el artículo 40 de mérito califica la actuación del ICT como de "previa", se sigue como lógica consecuencia que la publicidad sobre el país está sujeta a una autorización y no a una aprobación.
 
    La propaganda ha sido considerada como "una forma como la empresa se presenta frente al consumidor, para promover la venta de bienes y servicios" (Sala Constitucional, resolución N° 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997). En tanto que actividad comercial, está sujeta a la libertad de comercio.
 
    El artículo 40 antes transcrito determina que los particulares no son libres para dedicarse a un determinado tipo de actividad comercial: la de hacer propaganda turística sobre el país, tanto a nivel nacional como internacional. Puesto que la actividad de propaganda requiere la autorización del ICT, puede decirse que se está ante una restricción al libre ejercicio de la libertad.
 
    Dado que producen efectos contradictorios, puede considerarse que existe una antinomia normativa entre el artículo 6 de la Ley N° 7472 y el artículo 40 que nos ocupa. El que el ICT deba autorizar el ejercicio de la actividad de propaganda violenta la literalidad del artículo 6 de cita. Hemos indicado en reiterados dictámenes que la antinomia normativa implica una incompatibilidad de los contenidos normativos de dos o más disposiciones normativas. Al resultar incompatibles las consecuencias jurídicas de dos normas, se debe resolver conforme los criterios de la hermenéutica jurídica. Esos criterios son el jerárquico, el cronológico y el de especialidad. En el caso de mérito, estima la Procuraduría que el problema lo resuelve el criterio cronológico, de acuerdo con el cual la ley posterior prevalece sobre la anterior. Ergo, el artículo 6 de la Ley N° 7472 resulta aplicable por sobre lo dispuesto en el artículo 40 de mérito.
 
    Lo anterior no implica, sin embargo, que los particulares gocen de una absoluta libertad para definir cómo realizan la propaganda turística. En primer término, conforme lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley del ICT, corresponde a este Ente:
"Dirigir y efectuar en el exterior, por todos los medios adecuados, la propaganda necesaria para dar a conocer el país, con la finalidad de incrementar la afluencia de visitantes; contará con la colaboración de todas las Dependencias Gubernamentales, especialmente con las del Ministerio de Relaciones Exteriores, para lograr dicho propósito".
    Es claro que la función de dirección que se le atribuye al ICT no consiste en una potestad de dictar directrices o fijar "una política pública" en orden a la propaganda. Dicha función tendría que corresponderle al Poder Ejecutivo (artículos 27.1, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública). Por el contrario, la dirección a que se refiere la norma es ante todo una orientación respecto de los aspectos que deben ser promocionados, la forma y los medios en que se debe dar a conocer Costa Rica como lugar turístico. En ese sentido, debe procurar que la propaganda sobre el país se ajuste a los valores que informan nuestro ordenamiento. Entre dichos valores, se encuentra el respeto absoluto a la dignidad del ser humano, la protección a la niñez y la plena igualdad de todos los seres humanos, sin diferencia de sexo, valores de suyo protegidos y regulados por nuestra Carta Magna y de los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país.
 
    No escapa a la Procuraduría que al sujetar la propaganda turística a la apreciación del ICT, el legislador puede haber pretendido asegurar que el país se publicite como destino turístico conforme los criterios establecidos por el Instituto. Tendría como objeto asegurarse que la propaganda turística sea conforme con los valores y principios que informan la sociedad costarricense y que se desea sean conocidos y compartidos por quienes tienen interés en ingresar a Costa Rica con fines turísticos. Empero, también es de admitir que la regulación que se establece viene amparada por una sanción relativa débil: el pago de una multa de quinientos colones. Una sanción que no es disuasiva para quienes deseen burlar lo dispuesto en el artículo 40 de mérito, así como tampoco las orientaciones que sobre la materia haya dado el propio ICT.
 
    Por otra parte, en materia de propagada existen disposiciones generales que resultan aplicables a la propaganda que se haga con fines turísticos. Cabe recordar que:
"...la propaganda comercial está sujeta a limitaciones, también de rango constitucional, cuyo fundamento se encuentra en el numeral 28 constitucional, que establece como límite general a las libertades públicas la moral, el orden público y el daño a terceros, y en el artículo 46, párrafo último de la Constitución, que consagra el derecho de los consumidores y usuarios a la protección de su salud, del medio ambiente, de la seguridad e intereses económicos, así como el derecho de recibir información adecuada y veraz, a elegir libremente y recibir un trato equitativo. Asimismo, es constitucionalmente legítima la restricción de la propaganda comercial, en atención a la protección de valores y principios también de primer orden, como la dignidad de las personas, y el bienestar de la familia y de los menores de edad, que gozan de reconocimiento expreso en varios instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento costarricense...". Sala Constitucional, resolución N° 8196-2000 de 15:08 hrs, de 13 de setiembre de 2000.
    Ante todo, en virtud del interés superior que informa la legislación sobre la materia, esa propaganda no puede afectar los menores de edad. Ergo, debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 27, primer párrafo, del Código de la Niñez y de la Adolescencia:
"Artículo 27°- Derecho a la imagen. Prohíbese publicar, reproducir, exponer, vender o utilizar, en cualquier forma, imágenes o fotografías de personas menores de edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u omisiones que se les atribuyan sean de carácter delictivo o de contravención o riñan con la moral o las buenas costumbres; asimismo, cuando de algún modo hayan participado o hayan sido testigos o víctimas de esos hechos, si se afecta su dignidad". La cursiva no es del original.
    La violación a lo allí dispuesto entraña la posibilidad de dos tipos de sanciones. En primer término, la supresión de la propaganda. Dispone el artículo 28 del referido Código:
"Artículo 28°- Suspensión de acciones. Cuando la imagen, fotografía o identidad de una persona menor de edad se reproduzca, publique, exponga o utilice violando lo dispuesto en el artículo anterior, podrá solicitarse al juez competente que, como medida cautelar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva, suspenda el acto o cualquier otra acción que pueda intentar el afectado o su representante, en resguardo del interés superior de estas personas".
 
En segundo término, mediante la represión penal:
 
"Artículo 190°- Infracciones de particulares. La infracción de las disposiciones de los artículos 27,......en que incurran los particulares, acarreará, además de la medida que el juez adopte, una multa según la siguiente regulación:
 
a) El monto equivalente a tres salarios de oficinista 1, cuando una disposición se infrinja por primera vez.
 
b) El monto equivalente a cinco salarios de oficinista 1, cuando el funcionario reincida en la infracción por la cual había sido sancionado.
Cuando la infracción sea cometida en un establecimiento privado, este es solidariamente responsable de las consecuencias civiles del hecho".
    De modo que si los personas que se dedican a la propaganda turística desconocen lo dispuesto por el artículo 27, se verán expuestos no sólo a la suspensión de la propaganda, sino también a la sanción penal. Simplemente, estarían cometiendo un delito. En ese mismo aspecto, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 174, segundo párrafo del Código Penal:
"ARTÍCULO 174.- Quien comercie, difunda o exhiba material pornográfico a personas menores de edad o incapaces, será sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años.
La misma pena se impondrá a quien exhiba, difunda, distribuya o comercie, por cualquier medio y cualquier título, material pornográfico en el que aparezcan personas menores de edad o donde se utilice su imagen, o lo posea para estos fines".
    La alusión a la moral y a las buenas costumbres nos conduce a lo dispuesto en la Ley N° 5811 de 10 de octubre de 1975. No se trata sólo de que los menores no sean objeto de la propaganda, sino también de que la propaganda que puedan recibir de los medios de comunicación responda a principios. La Ley de mérito pretende evitar que propaganda turística ofenda la dignidad, el pudor de la familia u utilice la imagen de la mujer en forma impúdica. Restricciones que encuentran sustento en lo dispuesto en el artículo 28, segundo párrafo de la Constitución Política, tal como indicó el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 8196-2000 de cita. Entre otras consideraciones, la Sala manifestó:
“la obligación de respetar ese derecho primario (la dignidad) alcanza a quienes realizan propaganda comercial, quienes deben tener en cuenta la condición de sujetos de todos los seres humanos, sin utilizar abusivamente su imagen como medio para promover las ventas de un producto o servicio. La publicidad comercial tiende a utilizar la imagen de la mujer con el objeto de llamar la atención de los compradores o usuarios y promover las ventas del producto publicitado, y el ejercicio abusivo de esa técnica publicitaria contribuye a difundir patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, así como prejuicios que se basan en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualesquiera de los géneros, o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer, que legitiman o exacerban la violencia y constituyen prácticas discriminatorias contra ellas”.
 
CONCLUSIÓN:
 
    De acuerdo con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
 
1.- El artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor tiene como objetivo eliminar las restricciones al libre ejercicio de las actividades comerciales. Están comprendidas dentro de esas restricciones las autorizaciones para el ejercicio de la actividad.
 
2.- El artículo 40 de la Ley del Instituto Costarricense de Turismo establece que la propaganda turística está sujeta a la autorización de ese Ente.
 
3.- Existe, entonces, una antinomia normativa entre esos artículos, la que debe resolverse a favor del artículo 6 de la Ley N° 7472, que es una norma posterior.
 
4.- No obstante, la propaganda turística como actividad comercial está sujeta a las restricciones derivadas de otras leyes que pretenden concretizar lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 28 de la Constitución Política. Por consiguiente, dicha propaganda no puede ofender la dignidad de la mujer ni de los menores de edad, cuya imagen no puede ser utilizada en formas que rocen con la moral o las buenas costumbres. En términos generales, toda promoción de Costa Rica como destino turístico debe tender a dignificar el ser humano y los valores que inspiran nuestra nacionalidad y ser republicano.
 
    De Ud. muy atentamente,
 
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
MIRCH/mvc